La "Cura" e le "cure" della persona sottoposta ad amministrazione di sostegno

La Cura mentre stava attraversando un fiume, scorse del fango cretoso; pensierosa, ne raccolse un po’ e incominciò a dargli forma. Mentre è intenta a stabilire che cosa abbia fatto, interviene Giove. La Cura lo prega di infondere lo spirito a ciò che essa aveva fatto. Giove acconsente volentieri. Ma quando la Cura pretese di imporre il suo nome a ciò che aveva fatto, Giove glielo proibì e volle che fosse imposto il proprio. Mentre la Cura e Giove disputavano sul nome, intervenne anche la Terra, reclamando che a ciò che era stato fatto fosse imposto il proprio nome, perché aveva dato ad esso una parte del proprio corpo. I disputanti elessero Saturno a giudice. Il quale comunicò ai contendenti la seguente giusta decisione: «Tu, Giove, che hai dato lo spirito, al momento della morte riceverai lo spirito; tu, Terra, che hai dato il corpo, riceverai il corpo. Ma poiché fu la Cura che per prima diede forma a questo essere, fin che esso vive lo possieda la Cura. Per quanto la controversia sul nome, si chiami homo poiché è fatto di humus (Terra)».

(M. Heidegger, Essere e Tempo, pp. 308-309)

L’idea di dare questo titolo al nostro contributo nasce dalla volontà di sottolineare l’intrinseco legame tra la cura, intesa in senso ampio come prendersi cura (to take care), e le cure, in senso prettamente sanitario, nella consapevolezza che l’ambito di applicazione dell’istituto dell’amministrazione di sostegno non si limita ad una mera gestione patrimoniale, ma si estende fino alla presa in carico di tutti gli aspetti di vita personale del beneficiario. Non potendo qui ripercorrere l’ampia discussione filosofica che negli ultimi decenni ha coinvolto il tema della cura[1], il concetto ci è utile al fine di evidenziare che la cura intesa come attività che dà forma, contraddistingue e riempie di significato la condizione umana rappresenta, nell’ambito dell’istituto su cui andiamo a riflettere, un’azione complementare a quella di prestazione del consenso ai trattamenti sanitari, in chiave propositiva, guidando l’amministratore di sostegno nelle scelte da compiere a tutela del soggetto beneficiario. 

È inevitabile che la presente analisi possa risultare ripetitiva di argomentazioni e criticità che sono già state ampiamente sviluppate negli anni[2]. Tuttavia, senza alcuna pretesa di completezza o di ulteriore approfondimento e nei limiti dell’esperienza maturata da chi, subito dopo la nomina, è stato destinato all’esercizio di una funzione tanto complessa, delicata ed estremamente rilevante sul piano sociale, riteniamo che possa essere di supporto, specialmente ai giovani colleghi che si trovano ad affrontare la gestione di soggetti fragili[3], stimolare la riflessione su alcune tematiche che costantemente occupano la giornata lavorativa del Giudice tutelare e che accompagnano la quotidianità del dibattito con altri e più esperti operatori del diritto. Infatti, superato l’impatto iniziale della complessa gestione di un ruolo che, nella maggior parte dei Tribunali, risulta molto corposo, si palesa evidente, sin dai primi giorni, la difficile realizzazione concreta dell’auspicata protezione personalizzata del beneficiario e della valorizzazione delle sue capacità residue.

1. Tutela della capacità nell’incapacità

Sin dall’introduzione dell’amministrazione di sostegno nel nostro ordinamento con la legge n. 6/2004[4], si è imposta agli operatori del diritto una riflessione sulla finalità, spesso difficile da realizzare in concreto, di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone incapaci di far fronte autonomamente ai propri interessi e di garantire la capacità nell’incapacità. 

Il Professor Paolo Cendon nel suo ultimo lavoro ha detto: «dei "matti" non ho mai avuto paura seriamente, nemmeno da piccolo. Persone abbandonate a sé stesse, questa l’idea che di loro mi ero fatto»[5].

L’idea della tutela della fragilità e della disabilità psichica in ambito civilistico rappresenta una novità relativamente recente nel nostro ordinamento.

La legge n. 180/1978[6] (c.d. Legge Basaglia), successivamente confluita nella legge n. 833/1978 [7], la quale ha abrogato la prima conservandone alcune disposizioni, ha avuto come noto il grande merito di sovvertire completamente la prospettiva nell’ambito della cura dei malati psichiatrici. 

Prima di allora l’intero regime dell’assistenza psichiatrica trovava il suo fondamento normativo nella legge n. 36/1904 [8], la quale prevedeva che «debbono essere custodite e curate nei manicomi le persone affette da qualsiasi causa di alienazione mentale quando siano pericolose a sé o agli altri o riescano di pubblico scandalo e non siano e non possano essere convenientemente custodite e curate fuorché nei manicomi». 

Tuttavia, anche dopo l’abolizione dei manicomi, il nostro Paese ha dovuto attendere ancora molti anni perché venisse introdotta una misura di protezione in grado di adattarsi alle specifiche e concrete esigenze personali di ognuno.

Infatti, sebbene la legge n. 180/1978 avesse contribuito a smantellare il sistema di ricovero istituzionalizzato e di lungodegenza tipico del manicomio, gli strumenti di protezione del soggetto incapace di tutelare autonomamente i propri interessi personali e patrimoniali previsti dal codice civile (interdizione e inabilitazione) hanno mostrato nel tempo la loro inettitudine. 

Nel caso dell’interdizione, la privazione della capacità di agire che ne deriva, essendo totale, si palesa inidonea in tutti quei casi in cui il soggetto da proteggere conservi almeno in parte una residua di capacità di autodeterminarsi. 

Allo stesso tempo, l’inabilitazione, tradizionalmente considerata strumento funzionale alla privazione della capacità di agire del soggetto dedito a condotte “devianti” o affetto da patologie psichiatriche o dipendenze, quali l’abuso di alcol, la tossicodipendenza, la ludopatia, è posta in correlazione con il mero dato economico dei pregiudizi che l’abuso determina sul patrimonio proprio o familiare. Tali patologie, tuttavia, implicano una capitolazione dell’individuo, un comportamento di tipo compulsivo e, quindi, essenzialmente l’esigenza di un serio intervento terapeutico e di un percorso di recupero adeguato. Di contro, nessuna delega in ambito sanitario può essere conferita al curatore dell’inabilitato.

Si è dovuto attendere quasi trent’anni perché fosse introdotta una misura capace di dare una risposta al vuoto normativo che affiggeva il nostro ordinamento ed all’esigenza di dare voce alle «voci diffuse dell’umana fragilità»[9], incentrando la tutela sull’individuo destinatario della misura, sui suoi bisogni e sulle sue esigenze.

Alla totale incapacità o semi-incapacità, derivante dalle tradizionali misure dell’interdizione e dell’inabilitazione, l’amministrazione di sostegno sostituisce la diversa prospettiva della generale capacità di agire del soggetto, salvi gli atti espressamente esclusi o limitati dal Giudice tutelare nel decreto di nomina e nelle sue successive eventuali modifiche (art. 409 c.c.). Inoltre, al Giudice tutelare sono conferiti specifici poteri di adottare, anche d’ufficio, i provvedimenti per la cura del beneficiario (art 405 c.c.) e la stessa scelta dell’amministratore di sostegno deve avvenire con esclusivo riguardo alla cura e agli interessi della persona del beneficiario (art 408 c.c.).

Nella scelta tra le diverse misure di protezione previste dal codice civile (interdizione, inabilitazione, amministrazione di sostegno), infatti, si deve avere riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di infermità o di impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore idoneità dell’amministrazione di sostegno di adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla flessibilità della relativa procedura applicativa[10].

Di conseguenza, in linea con le finalità della nuova legge si rinviene la necessità, sia per l’amministratore di sostegno che per il Giudice, che vigila sulla misura di protezione, di valorizzare le capacità residue del beneficiario e di individuare - a contrariis - gli atti che possono essere efficacemente compiuti dallo stesso, senza l’assistenza dell’amministratore.

Nell’esercizio quotidiano della funzione, tale esigenza si avverte in modo pregnante nell’ambito delle attività connesse alla cura (e alle cure) della persona. 

Invero, nel delicato compito di garantire la tutela della salute, quale diritto fondamentale di ciascun individuo, il difficile bilanciamento degli opposti interessi richiede, in primo luogo, un intervento in sincronia di una pluralità di soggetti sia pubblici che privati (l’amministratore di sostegno, i Dipartimenti di salute mentale, i Servizi sociali, il Giudice tutelare), chiamati ad interagire nell’ottica della protezione effettiva alla persona. 

Inoltre, la variegata casistica concreta rende particolarmente problematica l’attuazione delle suddette finalità quando sia interessato il piano del consenso ai trattamenti sanitari della persona con disabilità, specialmente laddove si richieda di limitare il diritto di autodeterminarsi del singolo, per il tramite dell’imposizione di un trattamento sanitario. 

Emerge infatti, nel caso concreto, la difficoltà di raccordare la disciplina prevista dalle diverse fonti normative e di rispettare i limiti posti dall’ordinamento all’intervento giudiziario nella sfera individuale.   

2. Le cure della persona sottoposta ad amministrazione di sostegno ed il consenso ai trattamenti sanitari

La Corte di Cassazione nel caso Englaro ha affermato che la salute non è una «semplice assenza di malattia», ma «uno stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente la percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza» [11].  

Il diritto fondamentale dell’individuo alla tutela della propria salute, sancito dalla Carta Costituzionale all’art. 32, si raccorda inscindibilmente con il riconoscimento del diritto del singolo di autodeterminarsi in ordine alle questioni involgenti il proprio benessere fisico e psichico[12].

Nella misura in cui, tuttavia, il diritto alla salute è anche espressione di un interesse della collettività nel suo complesso, nel bilanciamento tra l’autonomia decisionale del singolo e le esigenze pubblicistiche valorizzate dalla Costituzione, soltanto la legge può determinare i presupposti per l’imposizione di un determinato trattamento sanitario, purché nei limiti dettati dal rispetto della persona umana.

Il principio della tutela dell’autonomia decisionale in ambito sanitario si è progressivamente affermato anche in favore dei soggetti con disabilità. 

In particolare, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità[13] ha sancito il rispetto per la dignità intrinseca, l’autonomia individuale, compresa la libertà di compiere le proprie scelte e l’indipendenza delle persone con disabilità.

Sulla stessa linea si pone anche l’art. 3 della legge n. 219/2017[14] che garantisce il diritto dell’incapace a ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute, al fine di essere messo nelle condizioni di esprimere la propria volontà e veder valorizzate le proprie residue capacità di comprensione e di decisione.

Il consenso informato della persona interdetta, sul presupposto dell’assoluto difetto di residua capacità di agire, è espresso o rifiutato dal tutore, cui è delegato il compito di garantire «la salute psicofisica e la vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità»; la norma prevede che anche l’interdetto sia sentito laddove ciò risulti «possibile», evidentemente facendo riferimento a quei casi in cui il soggetto si trovi ancora nella condizione di poter esprimere, all’esterno, la propria volontà.

Di contro all’inabilitato, in quanto sottoposto ad una misura che non involge questioni di carattere terapeutico, bensì esclusivamente economico, è rimessa ogni decisione in punto di consenso ai trattamenti sanitari.

Infine, si prevede una disciplina ancora diversa per il beneficiario di amministrazione di sostegno, fattispecie per la quale il legislatore distingue l’ipotesi di assistenza necessaria da quella di rappresentanza esclusiva in ambito sanitario (sulla base di quanto previsto dal decreto di nomina) indicando che, nel primo caso, il consenso è espresso o rifiutato anche dall’amministratore di sostegno, mentre nel secondo caso soltanto da quest’ultimo, tenuto conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere.

Pertanto, mentre per l’interdizione e l’inabilitazione è già ex lege predeterminato che sia il tutore o lo stesso inabilitato a decidere circa il trattamento sanitario, nell’amministrazione di sostegno la decisione è rimessa al Giudice tutelare, cui è attribuito, di fatto, il pieno controllo della fragilità e della salute del beneficiario della misura. Non si tratta, infatti, con il decreto di nomina soltanto di statuire sullo stato giuridico di una persona (capace-incapace), ma di adottare una decisione che deve essere modellata sul singolo individuo e che non è immutabile, ma sempre suscettibile di essere modificata, migliorata, adattata, così come suscettibile di modificazioni ed integrazioni è anche il progetto individualizzato che confluisce nel medesimo decreto e che deve essere adattato alle vicende del beneficiario.

In questo senso, nella prospettiva di costruire un vero ed efficace progetto di sostegno della persona con disabilità, il Giudice tutelare è chiamato a valutarne anche la consapevolezza in ordine alle scelte di tipo terapeutico ed alle esigenze di cura, stabilendo se egli sia in grado di esprimere validamente il proprio consenso, se adeguatamente assistito, o piuttosto se debba essere sostituito dall’amministratore di sostegno.

Si pongono, in concreto, varie problematiche di tipo applicativo.

Nell’esercizio delle funzioni del Giudice tutelare, è infatti inevitabile interrogarsi su cosa debba intendersi per “rappresentanza esclusiva” e se la previsione di legge implichi una completa e totale sostituzione dell’amministratore di sostegno al beneficiario in materia di consenso ai trattamenti sanitari, così di fatto attribuendo all’amministratore di sostegno lo stesso tipo di prerogative che la medesima disposizione sembrerebbe riservare esclusivamente al tutore, cioè a chi è nominato dal Tribunale a fronte di una riscontrata situazione di assoluta incapacità del beneficiario[15].

A questo proposito, ci sembra opportuno premettere che vi sono delle ipotesi in cui il soggetto che necessita della misura di protezione in ambito sanitario potrebbe presentare un quadro patologico tale da ritenere sostanzialmente esistenti i presupposti applicativi tanto dell’amministrazione di sostegno quanto dell’interdizione. 

Nella speranza di poter sostenere chi si trova ad affrontare queste problematiche nell’ordinario svolgimento delle funzioni, si pensi, ad esempio, ad un soggetto affetto da un severo decadimento cognitivo o da una grave forma di Alzheimer, eventualmente con correlate problematiche di linguaggio, che quindi si trova in una situazione di sostanziale impossibilità di esprimere compiutamente la propria volontà, che può risultare ormai del tutto scemata.

È evidente che in queste ipotesi l’esigenza della tutela della salute va di pari passo con una volontà che, nel mondo giuridico, è espressa da quel soggetto, terzo, cui l’ordinamento ha integralmente delegato tale delicato compito, che si tratti del tutore o dell’amministratore di sostegno.

Tuttavia, la prassi applicativa porta alla luce anche casistiche completamente diverse in cui il margine di apprezzamento del Giudice, a fronte di un non semplice inquadramento entro le categorie legislative, finisce per risultare particolarmente ampio e si scontra, peraltro, con rappresentate esigenze di intervento urgente e tempestivo. Si tratta di situazioni in cui il beneficiario conserva una residua e significativa capacità di intendere e di volere, ancorché sia riscontrato un quadro patologico complessivo che incide sulla decisione in ordine alle scelte di carattere terapeutico.

Si pensi al caso di un soggetto, complessivamente in ottima salute fisica, autonomo per quel che concerne tutti gli aspetti della propria vita quotidiana, ma affetto da un grave disturbo bipolare in co-morbilità con abuso di sostanze, con una radicata e strutturale (anche per il tipo di patologia) inconsapevolezza della propria malattia ed una conclamata refrattarietà al trattamento terapeutico, magari sottoposto, nel corso degli anni, a plurimi ricoveri ospedalieri in SPDC (Servizio Psichiatrico di Degenza e Cura) anche in regime di TSO (trattamento sanitario obbligatorio) e per il quale sia proposto dal personale medico un inserimento in una struttura terapeutica, in regime di lungodegenza.

In un caso come quello appena rappresentato è verosimile, se non pressoché certo, che il beneficiario capace di esprimere la propria volontà, possa manifestare un dissenso espresso, da un lato, rispetto al progetto terapeutico attivato in suo favore, dall’altro, rispetto alla scelta circa il miglior luogo di vita e cura.

Occorre evidenziare che, diversamente da quanto previsto in materia di interdizione, nell’amministrazione di sostegno, proprio alla luce della ritenuta capacità residua del soggetto sottoposto alla misura che deve essere adeguatamente valorizzata, è espressamente disciplinato un meccanismo di risoluzione del conflitto, rimesso al Giudice tutelare.

Nella legge n. 219/2017, tale meccanismo riguarda il conflitto che potrebbe in concreto manifestarsi tra l’amministratore di sostegno (e più in generale tra il rappresentante dell’incapace) ed il personale sanitario, rispetto al trattamento proposto (art. 3, ult. co., legge n. 219/2017).

Nell’art. 410 c.c.[16] è, invece, inquadrabile l’ipotesi inversa in cui il personale sanitario o l’équipe socio-assistenziale che ha in carico il beneficiario e l’amministratore di sostegno pacificamente concordino sulla soluzione terapeutica in favore del medesimo, mentre questi dissenta espressamente.

Sul punto la giurisprudenza è unanime nel ritenere che il dissenso del beneficiario non possa avere effetti paralizzanti sullo svolgimento della misura[17] e, pertanto, è rimesso al Giudice tutelare il delicato compito di dar voce anche alla volontà del beneficiario, pur nel rispetto dell’eventuale urgenza del trattamento sanitario o della scelta assistenziale e, soprattutto, di vagliare l’effettiva consapevolezza che questi abbia delle proprie esigenze terapeutiche.

Occorre chiedersi, tuttavia, se nei casi in cui all’amministratore di sostegno sia conferito il potere di rappresentanza esclusiva in materia di trattamenti sanitari ed il dissenso manifestato dal beneficiario appaia frutto di una decisione non compiutamente maturata circa le specifiche esigenze di trattamento e cura, si possa arrivare ad ipotizzare l’imposizione del trattamento sanitario, con conseguente limitazione del diritto di autodeterminazione del beneficiario. In altre parole, ci si chiede se la “rappresentanza esclusiva” possa o meno sconfinare nell’imposizione di un trattamento sanitario e quindi nel campo di applicazione della legge n. 180/1978.

In particolare, è oggetto di ampio dibattito il profilo dell’imposizione al malato psichiatrico di un trattamento di lungodegenza in una struttura terapeutica, cioè il cosiddetto ricovero coatto.  

3. Il confine tra trattamenti sanitari obbligatori e il cosiddetto ricovero coatto

Al fine di riflettere in ordine alle problematicità dei casi sopra esposti, si impone una breve ricostruzione normativa della disciplina dei trattamenti sanitari obbligatori. 

Nel modello istituito con legge n. 36/1904, che aveva istituzionalizzato il ricovero coatto in manicomio, le finalità pubblicistiche potevano agevolmente evincersi, oltre che negli stessi presupposti di legge, anche nei soggetti coinvolti nel procedimento di applicazione della misura. Il ricovero avveniva con la certificazione di un medico e l’ordinanza del Questore; successivamente, entro quindici giorni (tempo di osservazione), il direttore del manicomio doveva trasmettere al Procuratore della Repubblica una relazione scritta e, entro trenta giorni, la persona veniva o dimessa o sottoposta a ricovero definitivo. In quest’ultimo caso, la persona poteva essere anche interdetta[18]. 

Il ricovero coatto non aveva una durata predefinita per legge e, pertanto, potenzialmente la misura poteva protrarsi nell’arco di tutta la vita del paziente.

I primi cambiamenti a livello legislativo si devono alla legge n. 431/1968[19] (c.d. Legge Mariotti), nella quale si rinviene un chiaro tentativo di proiettare le innovazioni costituzionali nel campo dell’assistenza psichiatrica. 

Tuttavia, una piena attuazione di tali principi costituzionali si è avuta solo con la legge n. 180/1978, la quale ha affermato la regola della volontarietà del trattamento sanitario («gli accertamenti e trattamenti sanitari sono volontari»). Il principio di volontarietà posto alla base del rapporto medico-paziente, come si dirà, è in particolare valorizzato dalle previsioni della legge che pongono l’obbligo a carico degli operatori dei servizi e presidi sanitari di accompagnare le misure «imposte» con «iniziative rivolte ad assicurare il consenso e partecipazione del paziente». 

I principi ispiratori della nuova normativa si fondano sull’idea che il malato per guarire ha bisogno di mettersi in relazione con il mondo esterno, dedicandosi al lavoro e ai rapporti umani[20]; egli, in altre parole, non è più considerato un individuo pericoloso, ma una persona della quale devono essere sottolineate, e non represse, le qualità umane. 

Parallelamente all’affermazione di tale principio, la legge n. 180/1978 ha introdotto una specifica disciplina per gli accertamenti sanitari obbligatori (ASO)[21] e i trattamenti sanitari obbligatori (TSO), che a tutt’oggi costituiscono gli unici casi previsti per legge, in conformità all’art. 32 Cost., in cui l’accertamento o il trattamento sanitario può avvenire contro la volontà del soggetto interessato. 

Ai fini della presente trattazione, si avrà riguardo al procedimento di TSO per malattia mentale (art. 35 legge n. 833/1978); esso è avviato su proposta motivata di un medico, che deve essere convalidata da un altro medico appartenente al Dipartimento di salute mentale, sul presupposto di alterazioni psichiche del soggetto tali da richiedere urgenti interventi terapeutici, qualora gli stessi non vengano accettati e non vi siano le condizioni e le circostanze che consentano di adottare tempestive ed idonee misure sanitarie extraospedaliere. Il Sindaco del Comune di residenza del paziente, nella sua qualità di autorità sanitaria, entro quarantotto ore dalla predetta convalida, dispone il trattamento sanitario obbligatorio. L’ordinanza sindacale è immediatamente esecutiva e consente, dunque, ove si necessiti, il ricovero nelle strutture ospedaliere pubbliche o convenzionate. Nelle successive quarantotto ore, l’ordinanza è notificata al Giudice tutelare, territorialmente competente, il quale, verificata la sussistenza dei presupposti di legge, convalida o meno il trattamento sanitario.

Nella pratica, il trattamento sanitario obbligatorio costituisce frequentemente la risposta sanitaria al mancato ottenimento del consenso dell’avente diritto. Ciò che, invece, rimane nell’ombra, è che il medico non è affatto esonerato dall’obbligo di fornire al paziente tutte le informazioni necessarie per la ricerca del suo consenso. La mancanza del consenso, invero, non implica tout court l’emissione del provvedimento di TSO, piuttosto l’obbligo per il medico di adottare tutti gli interventi volti alla raccolta e al recupero di esso, inteso come condivisione di un programma terapeutico[22]. 

Nella messa in campo di tutti gli strumenti necessari alla raccolta o al recupero del consenso della persona, in conformità con quanto recentemente statuito dalla legge n. 219/2017, si ritiene debbano essere distinti i casi in cui al paziente - al momento del ricorrere dei presupposti per il trattamento sanitario obbligatorio - sia già stato nominato un amministratore di sostegno, da quelli in cui il paziente, invece, non è sottoposto ad alcuna misura di protezione. 

Infatti, considerato che, fin dall’inizio dell’incarico, l’amministratore di sostegno dovrebbe farsi parte attiva, insieme al personale medico e ai Servizi sociali, in un vero e proprio lavoro di équipe, nella costruzione di un percorso volto all’acquisizione da parte del beneficiario della consapevolezza della malattia e all’eventuale avvio di un progetto di cura condiviso, egli rappresenta valido strumento per la ricerca del consenso del beneficiario al percorso terapeutico ritenuto necessario in suo favore.

Tale intervento, in sincronia, dei diversi soggetti deputati alla cura della persona fragile, può svolgere quindi un’efficace funzione di argine all’emissione del TSO, che non dovrebbe, invero, scattare automaticamente, ma solo in caso di fallimento del percorso condiviso di cui si è detto e comunque solo dopo aver informato tempestivamente l’amministratore di sostegno.

Come si è accennato, tale strada è suggerita dalla stessa legge che ha istituito i trattamenti sanitari obbligatori, laddove all’art. 33, co. 5, si prevede “gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori di cui ai precedenti commi devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato. L’unità sanitaria locale opera per ridurre il ricorso ai suddetti trattamenti sanitari obbligatori, sviluppando le iniziative di prevenzione e di educazione sanitaria ed i rapporti organici tra servizi e comunità”. 

Appare evidente, dunque, come la mancanza o l’insufficienza di tali azioni potrebbero delineare una violazione della stessa norma che prefigura i trattamenti sanitari obbligatori. A tal proposito, è interessante notare come la valutazione del percorso decisionale che ha condotto alla scelta del trattamento sanitario obbligatorio rientri nell’analisi e nella considerazione del Garante Nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale[23], il quale ha anche sottolineato il rischio di una sovrapposizione tra obbligatorietà e contenzione e la conseguente necessità di evitare il rischio di contenzione attraverso la messa in campo di pratiche di de-scalation[24]. 

Considerato che la norma che disciplina i trattamenti sanitari obbligatori prevede una durata temporale massima del ricovero, nella misura di sette giorni (eventualmente prorogabili, secondo la stessa modalità e previa rivalutazione di tutti i presupposti di cui agli artt. 33 e ss. legge n. 180/1978), è tormentata e dibattuta la questione del cosiddetto ricovero coatto del soggetto sottoposto ad amministrazione di sostegno in una struttura di cura ed assistenza, al di fuori dei presupposti di legge per disporre il trattamento sanitario obbligatorio.

Infatti, particolarmente problematiche, come si è visto nel precedente paragrafo, sono le ipotesi in cui, a fronte del conferimento all’amministratore di sostegno del potere di rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il beneficiario sia affetto da una patologia che non elide completamente la sua capacità di intendere e di volere e, dunque, la possibilità di esprimere un valido dissenso all’avvio di un percorso terapeutico in regime di ricovero in lungodegenza.

Ci si chiede se sia, dunque, sufficiente il solo consenso dell’amministratore di sostegno per consentire l’ingresso e la permanenza in detta struttura ovvero se il Giudice tutelare possa autorizzare tale ricovero o comunque conferire all’amministratore di sostegno il relativo potere.

Ad avviso di chi scrive, non solo non è sufficiente il consenso al ricovero coatto da parte dell’amministratore di sostegno, cui sia conferito il potere di rappresentanza esclusiva, ma nemmeno vi può sopperire l’autorizzazione del Giudice tutelare, se non sovvertendo i principi costituzionali e quelli posti alla base della legge n. 180/1978.

Siamo ben consapevoli del fatto che l’opinione non è condivisa da tutti i Giudici tutelari, tra i quali vi sono coloro che, sulla scorta del combinato disposto di cui agli artt. 358, 371 e 411 c.c.[25], rinvengono tra i propri poteri anche quello di autorizzare il cosiddetto ricovero coatto o di conferire all’amministratore di sostegno il potere di prestare il consenso a detto ricovero. Contestualmente all’autorizzazione/conferimento del potere all’amministratore di sostegno di prestare il consenso all’ingresso nella struttura di cura spesso, peraltro, alcuni Giudici tutelari si spingono a disporre una sorta di “obbligo del beneficiario” di partecipare alla terapia prescritta dai medici, nonché a disporre che il responsabile della struttura “inibisca” al beneficiario le dimissioni senza il consenso dell’amministratore di sostegno e/o l’autorizzazione del Giudice tutelare.

Il ragionamento che sottende a tali tipi di decisioni trova fondamento nei seguenti presupposti: 1) l’applicabilità al beneficiario dell’amministrazione di sostegno della norma di cui all’art. 358 c.c. secondo cui «il minore (…) non può abbandonare la casa o l’istituto al quale è stato destinato, senza il permesso del tutore»; 2) l’applicabilità al beneficiario dell’amministrazione di sostegno dell’art. 371 c.c. secondo cui «il tutore (…) delibera 1) sul luogo dove il minore deve essere allevato»; 3) la possibilità ai sensi dell’art. 411 c.c., dettato nell’ambito della misura dell’amministrazione di sostegno, di applicare a tale istituto le norme previste per l’interdizione; 4) la pretestuosità del dissenso dell’amministrato. 

In primo luogo, l’equiparazione fra il minore incapace per legge ad una maggiorenne sottoposto alla misura dell’amministrazione di sostegno non è risolutiva, in quanto la collocazione cui fanno riferimento gli artt. 358 e 371 c.c. riguarda il luogo di vita e non certo le cure farmacologiche cui potenzialmente può essere sottoposto il beneficiario nell’ambito di un ricovero in una struttura sanitaria.  Peraltro, l’art. 3 legge n. 219/2017 prevede che anche la volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, sia tenuta in considerazione dal genitore esercente la responsabilità genitoriale o dal tutore, chiamati ad esprimere un consenso ad un trattamento sanitario in favore del minore[26].

Inoltre, l’intervento del Giudice tutelare in ambito sanitario, sulla base della normativa come ricostruita nel precedente paragrafo, appare limitato alla decisione in particolari contingenze circa la necessità di compiere un singolo trattamento sanitario, ma in nessuna disposizione la legge n. 219/2017 conferisce al Giudice tutelare il potere di intervenire forzando un ricovero prolungato della persona in una struttura sanitaria. 

In questo senso, non si vede come il provvedimento di autorizzazione del Giudice tutelare potrebbe superare il dissenso espresso dal beneficiario all’ingresso in una struttura di cura e assistenza, se non ponendosi in contrasto con le norme esistenti ed in particolare con la ratio ispiratrice della legge n. 180/1978 che ha abolito i cosiddetti ricoveri coatti, consentendoli esclusivamente nell’ambito del trattamento sanitario obbligatorio[27] e comunque limitandoli entro una finestra temporale particolarmente breve e predeterminata per legge (sette giorni). 

Occorre, a completamento dell’argomentazione, evidenziare che in talune ipotesi il ricovero presso una struttura di cura e/o assistenza è proposto non solo laddove vi sia necessità di garantire una piena aderenza alla terapia da parte del soggetto, ma anche nel caso in cui non siano o non possano essere efficacemente attivati quei servizi (per esempio, di tipo domiciliare) che consentirebbero alla persona di rimanere in un contesto abitativo autonomo, con la presenza di un adeguato supporto di cura e assistenza[28].

4. Conclusioni: il sostegno e la promozione dell’individuo fragile

Alla luce del quadro così ricostruito, appare evidente la necessità di un effettivo intervento multilivello di sostegno al soggetto fragile, poiché le esigenze di cura dello stesso involgono sia aspetti prettamente sanitari che di tipo socio-assistenziale.

Se da una parte l’amministrazione di sostegno è senza dubbio una misura di protezione pregevole, forgiata sul meritevole intento di limitare nel minor modo possibile la capacità di agire del soggetto, va segnalato come la mera nomina di un amministratore di sostegno, di per sé, non sia in grado di sopperire alle competenze delle diverse professionalità del territorio che devono assistere la persona bisognosa. Invero, né l’amministratore di sostegno né tanto meno il Giudice tutelare sono, da soli, in grado di individuare le azioni da intraprendere a tutela del soggetto (interventi terapeutici, collocazione abitativa, progetto di vita ecc.). 

Piuttosto, l’amministratore di sostegno deve fungere da strumento di raccordo, in rappresentanza del soggetto fragile, delle diverse professionalità coinvolte, adoperandosi per la costruzione di una rete di supporto attorno al beneficiario, stimolando (se non anche pretendendo) la necessaria partecipazione dei familiari, del Dipartimento di salute mentale, dei Servizi sociali affinché si adoperino – ognuno per il proprio campo di competenza – nell’individuazione delle misure di sostegno più adeguate. Al contempo, il Giudice tutelare, senza sostituirsi alle competenze delle altre professionalità coinvolte, ha il compito di vigilare sul corretto svolgimento del progetto terapeutico e assistenziale e di verificare, nel tempo, la corrispondenza di esso alle specifiche esigenze del beneficiario che potrebbero in concreto mutare, richiedendo interventi migliorativi[29].

La figura dell’amministratore di sostegno, così concepita, porterebbe ad una piena attuazione delle finalità normative per le quali è stata istituita nonché dell’art. 3 Cost., dovendo porsi come obiettivo quello di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana. L’amministratore di sostegno non deve, dunque, limitarsi ad un’interpretazione rigorosamente “conservativa” del proprio ruolo in rapporto agli interessi del beneficiario, bensì “propositiva”, al fine di individuare le migliori azioni che possano valorizzare le residue capacità del soggetto beneficiario medesimo[30]. L’amministratore di sostegno deve proporsi nell’assunzione dell’incarico, di concerto con i servizi socio-sanitari, l’obiettivo di individuare quali attività formative, ricreative, socializzanti e finanche lavorative possano essere efficacemente svolte dal beneficiario. Ai medesimi obiettivi deve, peraltro, orientarsi l’azione del Giudice tutelare nell’esercizio delle proprie funzioni. 

L’abbandono del soggetto fragile può invero concretarsi anche nell’omissione consistente nella mancata attuazione di tutti quei programmi volti a valorizzare le capacità della persona[31].

È, dunque, auspicabile che sempre più territori si dotino di specifici protocolli o linee guida condivisi, che possano favorire il necessario raccordo ed una piena collaborazione fra gli organi di giustizia ed i servizi socio-sanitari.

Preme, a conclusione della nostra riflessione, sottolineare l’estrema complessità, in concreto, della cura della salute mentale, che spesso si accompagna strutturalmente ad una refrattarietà ai trattamenti terapeutici proposti e ad una pressoché assoluta inconsapevolezza della malattia.

Emerge a parere di chi scrive, quindi, un vuoto di tutela per tutti quei soggetti in favore dei quali non sia adeguatamente attivato un percorso di progressiva acquisizione del consenso al relativo trattamento sanitario e/o ricovero in una struttura di cura e assistenza, che, in talune ipotesi, viene colmato per il tramite di interventi giudiziali che sembrano esulare dai poteri che l’ordinamento conferisce al Giudice tutelare.

A fronte della rilevanza giuridica e sociale di tali problematiche, paradossalmente si avverte la mancanza di un dibattito pubblico che ponga effettivamente al centro il tema della salute mentale. 

 
[1] Si veda, in proposito, per un’ampia ricostruzione della tematica: SCIURBA A., La cura servile. La cura che serve, in Quaderni de L’altro diritto, Pacini Editore, Pisa, 2015.

[2] Si segnala, in particolare, che questa Rivista ha dedicato al tema della disabilità un Obiettivo Giustizia: Obiettivo 1. Giustizia e disabilità, n. 3/2018, reperibile sul sito: https://www.questionegiustizia.it/data/rivista/pdf/25/qg_2018-3.pdf.  Per affinità di tematiche trattate si veda, ad esempio, in tale Obiettivo: LATTI G., Il Progetto personalizzato tra autodeterminazione ed esigenze di protezione; CELENTANO S., L’amministrazione di sostegno tra personalismo, solidarismo e sussidiarietà ed il ruolo del Giudice della Persona; CENDON P. con la collaborazione di ROSSI R., Questioni attuali in tema di amministrazione di sostegno.

[3] La terminologia è mutuata dal Professor Paolo Cendon, il quale ha sempre fatto riferimento al concetto di “fragilità”, sottolineando come non esistano soggetti “deboli” ma piuttosto soggetti “indeboliti”, a rimarcare l’esigenza di fornire adeguato sostegno ai soggetti affetti da disabilità. Il riferimento nel nostro contributo alla “fragilità” è, pertanto, frutto della riflessione da questi condotta.

[4] Legge 9.1.2004 n. 6, Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile del capo I, relativo all’istituzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizione e di inabilitazione, nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 14 del 19.1.2004.

[5] CENDON P., I diritti dei più fragili. Storie per curare e riparare i danni esistenziali, Rizzoli, Milano, 2018.

[6] Legge 13.5.1978 n. 180, Accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 133 del 16.5.1978.

[7] Legge 23.12.1978 n. 833, Istituzione del servizio sanitario nazionale, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 360 del 28.12.1978.

[8] Art. 1, Legge 14.2.1904 n. 36, Disposizioni sui manicomi e sugli alienati. Custodia e cura degli alienati, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 22.2.1904.

[9] CENDON P., I diritti dei più fragili. Storie per curare e riparare i danni esistenziali, cit.

[10] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 26.10.2011, n. 22332; 29.11.2006, n. 25366; 12.06.2006, n. 13584.

[11] Cass. Civ., Sez. I, 16.10.2007, n. 21748. Roberto Masoni (in Il Giudice tutelare. Le competenze su minori e disabili, Giuffré, Milano, 2018) evidenzia come la nozione richiami quella elaborata dall’Organizzazione mondiale della sanità («la santè est un état de complet bien être phisique, mentale et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité»).

[12] RODOTÀ S., Il diritto di avere diritti, Laterza, Bari, 2012, p. 269: «quando si fa riferimento al diritto fondamentale all’autodeterminazione, il consenso non può essere ridotto alla misura dell’autonomia privata quale ci è stata consegnata dalla tradizione privatistica».

[13] La Convenzione è stata stipulata a New York il 13.12.2006 e ratificata dall’Italia con la Legge 3.3.2009 n. 18, Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell'Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 61 del 14.3.2009.

[14] Legge 22.12.2017 n. 219, Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 12 del 16.1.2018.

[15] Cfr. DALY E., Amministratore di sostegno e rappresentanza in ambito sanitario, in Famiglia e Diritto, 2020, 7, p. 757. BUGETTI M.N., La disciplina del consenso informato nella legge 219/2017, in Riv. Dir. Civ., 2019, 1, p. 106.

[16] La norma presenta una formulazione ampia e riguarda anche il conflitto tra amministratore di sostegno e beneficiario sulle questioni di carattere patrimoniale.

[17] Corte Cost., (ord.) 19.1.2007, n. 4; Corte Cass., Sez. I, 27.9.2017, n. 22602.

[18] Cfr. art. 420 c.c. abrogato dall’art. 11 della legge n. 180/1978: «la nomina del tutore provvisorio può essere altresì disposta dal tribunale con lo stesso provvedimento col quale autorizza in via definitiva la custodia di una persona inferma di mente in un manicomio o in un altro istituto di cura o in una casa privata. In tal caso, se l’istanza d’interdizione non è stata proposta dalle altre persone indicate nell'articolo 417, è proposta dal pubblico ministero».

[19] Legge 18.3.1968 n. 431, Provvidenze per l’assistenza psichiatrica, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 101 del 20.4.1968.

[20] Cfr. LUCCHI P., I 40 anni della legge Basaglia e l’evoluzione dell’art. 32, c. 2, della Costituzione, in BOTTARI C. e DE ANGELIS (a cura di), Novità normative e giurisprudenziali in tema di trattamenti sanitari obbligatori, Bononia University Press, Bologna, 2019, p. 22.

[21] L’art. 33 legge n. 833/1978 prevede, ai fini della validità dell’accertamento sanitario obbligatorio per coloro che non siano in regime di degenza ospedaliera, la sola proposta motivata del medico e l’ordinanza del Sindaco che lo dispone nella sua qualità di autorità sanitaria. Tale ipotesi non rientra nel campo di applicazione dell’art. 35 legge n. 833/1978 (rubricato infatti «procedimento relativo agli accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera per malattia mentale e tutela giurisdizionale») e non necessita del relativo procedimento giurisdizionale previsto dalla medesima disposizione. Ordinariamente, l’accertamento sanitario, non in regime di degenza ospedaliera, è attivato in presenza di determinati comportamenti del soggetto che il medico di base o lo psichiatra ritengono ascrivibili ad un disturbo psicopatologico rilevante, che tuttavia non possono accertare in concreto per rifiuto del soggetto a sottoporsi a visita medica.

[22] MACARLINO G., Le Ordinanze contingibili e urgenti del sindaco in ambito sanitario, in BOTTARI C. e DE ANGELIS (a cura di), Novità normative e giurisprudenziali in tema di trattamenti sanitari obbligatori, cit., p. 168.

[23] L’art. 7, Decreto Legge 23.12.2013, n. 146, convertito con modificazioni dalla Legge 21.2.2014, n. 10, ha istituito il Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale e gli ha attribuito il compito di vigilare affinché la custodia delle persone sottoposte alla limitazione della libertà personale sia attuata in conformità alle norme nazionali e alle convenzioni internazionali sui diritti umani ratificate dall’Italia.

[24] Cfr. Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà persona, Libertà e Salute, (a cura di) DIONISI A., Rapporto al Parlamento 2018 (relazione estratta), reperibile sul sito: https://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/resources/cms/documents/c801a77d4d02876b080fb0ce8e46ad94.pdf.  Anche l’aspetto della contenzione è oggetto di attenta analisi da parte del Garante nel corso delle visite ai Servizi Psichiatrici di Diagnosi e Cura (SPDC). Merita precisare che la Corte di Cassazione, nel caso Mastrogiovanni (Cass. Pen., Sez. V, 20.6.2018, n. 50497) ha sottolineato come la contenzione meccanica non possa mai essere equiparata ad un atto terapeutico, trattandosi di una modalità di restrizione della libertà personale, priva di qualsivoglia finalità terapeutica o curativa, dotata di una funzione meramente “cautelare”, essendo diretta a salvaguardare l’incolumità fisica del soggetto o di coloro che ne vengono a contatto. La Suprema Corte ha ritenuto di dover precisare che la contenzione del paziente non può ritenersi lecita neppure laddove sia strumentale all’esecuzione di atti medici, quali il trattamento farmacologico, e corrisponde alla logica di extrema ratio, con la conseguenza di poter essere disposta solo in situazioni straordinarie e per il tempo strettamente necessario, con rigorosa osservanza dei presupposti richiesti dall’art. 54 c.p. Dunque, anche nell’ambito di applicazione del trattamento sanitario obbligatorio, la contenzione meccanica può essere ammessa solo in presenza di un evidente ed effettivo stato di necessità e, in ogni caso, per periodi di tempo limitati.

[25] Cfr. Trib. Modena, 26.11.2008, reperibile sul sito www.personaedanno.it: «l’art. 371 c.c., norma sicuramente applicabile ad un istituto (l’amministrazione di sostegno) il cui scopo primario è la tutela della persona e la cui mancata menzione  nell’art. 411, comma 1°, c.c. (come novellato dalla legge n. 6 del 2004) dipende, ragionevolmente, dalla circostanza che il precetto è destinato a trovare applicazione nei soli casi ritenuti dal magistrato a differenza di quelli espressamente nominati dalla norma (articoli da 349 a 353 e da 374 a 376)»; cfr. altresì, Trib. Vercelli, 28.3.2018 reperibile sul sito www.ilcaso.it: «l’inserimento del beneficiario in casa di ricovero è operazione sicuramente lecita e ammissibile nell’ambito della amministrazione di sostegno, e ciò anche indipendentemente dal dissenso del beneficiario, ove pretestuoso; infatti, l’art. 358 c.c. - norma che dispone che il minore in tutela (dunque l’interdetto) non può abbandonare l’istituto cui è stato destinato senza il permesso del tutore – disciplina una limitazione, o comunque un effetto, della interdizione, ed è dunque estensibile al beneficiario di ADS ex art. 411, u.c., c.c., non essendovi ragioni letterali per ritenere il contrario».

[26] Né tanto meno, peraltro, tale equiparazione si ritiene possa essere operata per una persona nei cui confronti sia stata pronuncia sentenza di interdizione, nei casi in cui l’interdetto sia ancora in grado di manifestare la propria volontà all’ingresso in una struttura sanitaria.

[27] La necessità di una progressiva e piena condivisione di questi principi ha condotto ad inserire un’espressa previsione in tal senso nel Protocollo procedimentale in materia di amministrazione di sostegno, firmato dal Tribunale di Chieti e dall’Ordine degli Avvocati di Chieti (allegato al presente contributo), il quale, al par. 6, prevede testualmente: «Posto che a norma dell’art. 1 della legge n. 180/1978 gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono volontari, salvo che nei casi espressamente previsti dalla legge, in nessun caso potrà essere conferito all’Amministratore di Sostegno il potere di disporre l’inserimento coatto del beneficiario in strutture di cura e assistenza».

[28] A tal proposito, va rammentato che l’art. 19 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, cit., («Vita indipendente ed inclusione nella comunità») prevede che «Gli Stati Parti di questa Convenzione riconoscono l’eguale diritto di tutte le persone con disabilità a vivere nella comunità, con la stessa libertà di scelta delle altre persone, e prendono misure efficaci e appropriate al fine di facilitare il pieno godimento da parte delle persone con disabilità di tale diritto e della piena inclusione e partecipazione all’interno della comunità, anche assicurando che: (a) le persone con disabilità abbiano la possibilità di scegliere, sulla base di eguaglianza con gli altri, il proprio luogo di residenza e dove e con chi vivere e non siano obbligate a vivere in una particolare sistemazione abitativa; (b) le persone con disabilità abbiano accesso ad una serie di servizi di sostegno domiciliare, residenziale o di comunità, compresa l’assistenza personale necessaria per permettere loro di vivere all’interno della comunità e di inserirvisi e impedire che esse siano isolate o vittime di segregazione; (c) i servizi e le strutture comunitarie destinate a tutta la popolazione siano messe a disposizione, su base di eguaglianza con gli altri, delle persone con disabilità e siano adatti ai loro bisogni».

[29] CELENTANO S., L’amministrazione di sostegno tra personalismo, solidarismo e sussidiarietà ed il ruolo del Giudice della Persona, cit.: «(…) se in sintesi si vuole tentare di definire, anche in senso operativo, il ruolo del Giudice Tutelare nella direzione concreta del progetto di sostegno, può ritenersi che, nel quadro della legge n. 6/2004, egli non rivesta affatto un ruolo propriamente giurisdizionale diretto né di “giudizio” sulla capacità di agire della persona, bensì è titolare di una funzione specifica, e di altissimo rilievo sociale che gli impone una continua osservazione del soggetto della tutela e della protezione (la Persona), anche al fine di graduarne e modularne gli ambiti da proteggere, e gli strumenti giuridici con cui adempiere a tale funzione».

[30] È a tal fine che nel Protocollo procedimentale in materia di amministrazione di sostegno stipulato tra il Tribunale di Chieti e l’Ordine degli Avvocati di Chieti si è ritenuto di specificare i principi guida che, tra gli altri, devono condurre l’opera dell’amministratore di sostegno (par. 4: «Gli Avvocati ed i Praticanti Avvocati nominati Amministratori di Sostegno svolgono l’incarico affidato con attenzione alla cura del beneficiario e con diligente gestione dei rapporti giuridici facenti capo all’amministrato come previsto nel decreto di nomina, instaurando rapporti con i soggetti familiari e non che si occupano del beneficiario sia privati che pubblici, al fine di costruire una rete di relazioni utili al benessere della persona nel rispetto dei limiti e delle competenze di ciascuna figura professionale. L’incarico di Amministratore di Sostegno non va inteso come volto, unicamente, alla risoluzione di problemi burocratici, ma finalizzato alla costruzione di un progetto che migliori la qualità della vita della persona fragile stimolando, altresì, gli opportuni interventi da parte della famiglia e degli organi di assistenza»).

[31] Cfr. LATTI G., Il Progetto personalizzato tra autodeterminazione ed esigenze di protezione, cit.

• Tribunale Chieti, Ordine Avvocati Chieti - Protocollo procedimentale in materia di amministrazione di sostegno