La forma dell’acqua.
Il diritto di asilo costituzionale tra attuazione, applicazione e attualità

Premessa

Sono passati vent’anni, ormai, dall’approvazione della l. n. 40/1998 (cd. legge Turco-Napolitano), presto confluita nel d.lgs n. 286/1998 (cd. Testo unico sull’immigrazione). Quel fondamentale corpus normativo si apriva – e si apre tuttora – autoqualificandosi come di «attuazione dell’articolo 10, secondo comma, della Costituzione» (art. 1, co. 1). Lo stesso non può dirsi, in tutta evidenza, con riferimento al comma successivo, relativo al diritto di asilo costituzionale, la cui disciplina, proprio in quello scorcio di tempo, ha preso la strada senza uscita di un distinto disegno di legge mai approvato[1]. Si è interrotto allora, per non più riprendersi, il tentativo di attuazione legislativa del diritto di asilo costituzionale, così da «realizzare, secondo le cadenze e le priorità della politica, la volontà progettuale dei costituenti (per come oggettivatasi nel testo delle norme costituzionali)»[2]. In luogo del primo, si è invece assistito a un tortuoso percorso di applicazione giudiziale dell’art. 10, co. 3, Cost., che, svolgendosi nelle aule non del Parlamento ma dei Tribunali, presenta dei tratti singolarmente discontinui e asistematici[3]. La questione, dunque, non soltanto investe l’incerto destino degli stranieri impediti nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ma, a monte di esso, solleva interrogativi tipici e, ad un tempo, formidabili per l’interpretazione costituzionale. Qual è il ruolo del legislatore e quale quello del giudice nel continuo processo di inveramento storico dell’esperienza repubblicana? Qual è lo spazio per l’applicazione da parte del secondo di un istituto di schietta derivazione costituzionale, pur in assenza di una sua attuazione ad opera del primo?

La riflessione che si intende qui proporre muove dalle incontroverse risultanze cui è pervenuta la migliore dottrina giuridica già nella stagione di poco successiva all’entrata in vigore della Carta repubblicana del 1947[4], in merito alla diretta e immediata applicabilità della situazione giuridica soggettiva qualificabile come diritto di asilo costituzionale. In senso eguale e contrario, però, si dovrà dare parimenti conto, in anni a noi più vicini, del progressivo allontanamento da simili prospettazioni nelle strategie argomentative sviluppate dalla giurisprudenza ordinaria su questo argomento particolare. Successivamente (e conseguentemente), si formuleranno tre critiche sul piano ora concettuale, ora effettuale ed ora potenziale quanto all’evoluzione giurisprudenziale osservata e si proverà a delineare, di volta in volta, quali possano essere oggi le non trascurabili potenzialità di un’applicazione giudiziale dell’art. 10, co. 3, Cost., che, pur nella deprecabile assenza di una sua attuazione legislativa, sia all’altezza della sua inesauribile attualità.

1. Le quattro stagioni giurisprudenziali del diritto di asilo costituzionale

Ad uno sguardo diacronico sull’attuazione/applicazione del diritto di asilo costituzionale nel corso degli ultimi vent’anni, un elemento di contrasto viene subito in evidenza: tanto il legislatore è stato immobile e silente, quanto invece il giudice ha vorticosamente mutato i propri orientamenti sull’istituto qui in esame, rimescolandone di volta in volta i profili sostanziali, procedimentali e giurisdizionali ed accostandone i tratti salienti a quelli proprio di altre forme di protezione politico-umanitaria, fino a sovrapporre gli uni agli altri. Possono così essere individuate, in un arco di tempo pur circoscritto, quattro fasi distinte che si susseguono dalla fine degli anni Novanta del secolo scorso ad oggi. Di esse occorre dare conto per un duplice ordine di ragioni: per un verso, con animo destruens, al fine di metterne in luce le aporie e le contraddizioni; per un altro, con spirito construens, così da dare il senso di un movimento tuttora in corso e, dunque, suscettibile di approdare a soluzioni speculativamente più convincenti ed operativamente più appaganti di quelle attuali.

Una prima stagione si apre nel 1997, allorquando le Sezioni unite della Corte di cassazione scoprono, per così dire, la possibilità di applicare direttamente e immediatamente il diritto di asilo costituzionale e lo qualificano in maniera adamantina quale «vero e proprio diritto soggettivo all’ottenimento dell’asilo, anche in mancanza di una legge che, del diritto stesso, specifichi le condizioni di esercizio e le modalità di godimento»[5]. Tuttavia, nella medesima pronuncia si chiarisce subito che, «in mancanza di una legge di attuazione del precetto di cui all’art. 10, terzo comma, Cost. allo straniero il quale chiede il diritto di asilo null’altro viene garantito se non l’ingresso nello Stato, mentre il rifugiato politico, ove riconosciuto tale, viene a godere, in base alla Convenzione di Ginevra, di uno status di particolare favore»[6]. Tale differenza comporta l’inapplicabilità al diritto di asilo costituzionale della disciplina relativa allo status di rifugiato internazionale, allora contenuta negli artt. 1 e ss. dl. n. 416/1989, convertito con modifiche nella legge n. 39/1990 (cd. legge Martelli), e fonda la giurisdizione del giudice ordinario con riferimento solo al primo istituto, anche perché per il secondo l’art. 5, co. 2, della cd. legge Martelli, illo tempore vigente, individua quella del giudice amministrativo. Tuttavia, nel momento in cui il legislatore abroga tale ultima previsione (art. 47, co. 2, lett. e, del cd. Testo unico sull’immigrazione), non solo la Corte di cassazione perviene a qualificare anche lo status di rifugiato internazionale quale «diritto soggettivo»[7], ma ne fa discendere alcune conseguenze di rilievo per lo stesso diritto di asilo costituzionale. Nel volgere di qualche tempo, infatti, il giudice di legittimità statuisce che, «pur non avendo trovato attuazione l’art. 10, terzo comma, Cost., nella legislazione nazionale non mancano formulazioni normative tali da indurre a ritenere che la domanda di asilo debba essere assistita dalle medesime formalità previste per la richiesta del riconoscimento dello status di rifugiato»[8]; e ciò fa sì di doversi «accomunare i due istituti sotto il profilo procedimentale, pur lasciando inalterati i connotati sostanziali che li differenziano»[9]. In definitiva, alla luce di quel primo orientamento, il diritto di asilo costituzionale, sul piano sostanziale, viene configurato quale diritto costituzionale soggettivo perfetto e contiene in sé, in particolare, il diritto di ingresso nel territorio repubblicano; sul piano procedimentale, viene intestato per relationem alle autorità amministrative incaricate del riconoscimento dello status di rifugiato internazionale; sul piano giurisdizionale, è di spettanza del giudice ordinario. Si tratta di conclusioni che meritano un sicuro apprezzamento, se non per il fatto di essere apertamente e ripetutamente sconfessate nel volgere di poco più di un anno.

Una seconda stagione ha così inizio nel 2005, allorquando la Corte di cassazione muove ancora una volta dalla mutata normativa sullo status di rifugiato internazionale e perviene a un drastico revirement in merito all’essenza e al valore dello stesso diritto di asilo costituzionale. Valorizzando ampiamente i riferimenti testuali al lemma “asilo” presenti nella legislazione allora in vigore – e, segnatamente, nella cd. legge Martelli e nella Convenzione di Dublino del 1990[10] – il giudice di legittimità ritiene «non … dubitabile che il legislatore nazionale, nel recepire la suindicata Convenzione, abbia considerato la domanda di asilo come (esclusivamente) finalizzata al riconoscimento dello status di rifugiato»[11]. Ne discende, secondo un’espressione manifestamente inappropriata[12], una «strutturale funzionalizzazione della domanda di asilo al riconoscimento dello status di rifugiato»[13], giacché – si legge nella medesima decisione – «i due istituti di asilo e rifugio sono associati da una comunanza di ordine funzionale che potrebbe renderne difficile un’assoluta separazione»[14]. Se ne conclude allora nel senso che, «in assenza di una legge organica sull’asilo politico (che ne fissi le condizioni, i termini, i modi e gli organi competenti in materia di richiesta e concessione), attuativa del dettato costituzionale … il diritto di asilo deve intendersi non tanto come un diritto all’ingresso nel territorio dello Stato, quanto piuttosto, e anzitutto, come il diritto dello straniero di accedervi al fine di essere ammesso alla procedura di esame della domanda di riconoscimento dello status di rifugiato politico. Il diritto di asilo non ha, cioè, contenuto legale diverso e più ampio del diritto a ottenere il rilascio di un permesso di soggiorno per la durata dell’istruttoria della pratica attinente il riconoscimento dello status di rifugiato. Trattasi, dunque, di un diritto finalizzato a consentire accertamenti successivi per un giudizio definitivo sull’identità dello status o qualifica di rifugiato. In termini ancora più sintetici, può affermarsi che il diritto di asilo è un diritto risolutivamente condizionato al mancato accoglimento della domanda di riconoscimento dello status o qualifica di rifugiato politico»[15]. La lunga citazione risulta necessaria per illustrare il grave errore in cui incorre la Corte di cassazione a quel tempo, nel considerare un istituto di sicura e diretta matrice giuscostituzionale come strumentale e servente a un diverso istituto di provenienza giusinternazionale. Nonostante qualche successivo affinamento sul piano argomentativo, come quello per cui comunque si riconosce che la normativa statale sullo status di rifugiato internazionale «non rappresent[a] legge di attuazione della norma costituzionale»[16] e che «le due categorie considerate – asilo e status di rifugiato – s[o]no ontologicamente distinte nella nozione, nel contenuto, nell’onere della prova, non richiedendosi per l’asilante la prova del presupposto della persecuzione»[17], rimane che la situazione giuridica soggettiva alla quale l’art. 10, co. 3, Cost. dà vita «in realtà non c’è»[18]; che essa è in tutto e per tutto «inconsistente»”[19].

Una terza stagione ha allora avvio nel 2009 e incide sul diritto di asilo costituzionale trasversalmente, per il tramite di un’altra forma di protezione politico-umanitaria, ossia la previsione del rilascio di un permesso di soggiorno qualora «ricorrano seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano» (art. 5, co. 6, del Testo unico sull’immigrazione), comunemente chiamata protezione umanitaria. In proposito, la Corte di cassazione, valorizzando una volta di più il mutamento del quadro normativo disposto con l’art. 1-quater, co. 4, della cd. legge Martelli, come introdotto dall’art. 32, co. 1, lett. b), l. n. 189/2002 (cd. legge Bossi-Fini), e con l’art. 32, co. 3, d.lgs n. 25/2008 (cd. decreto procedure), ne fa discendere il «venir meno [di] ogni margine di apprezzamento politico delle condizioni del Paese di provenienza (apprezzamento che non può competere ad un organo tecnico quale è la Commissione territoriale)»[20]; e ciò «lascia residuare al questore nulla più che un compito di mera attuazione dei deliberati assunti sulla posizione dello straniero dalla Commissione stessa»[21], con conseguente attrazione anche della protezione umanitaria nell’alveo della giurisdizione ordinaria. Per tale istituto – disciplinato, lo si ricorda, da un atto normativo statale di rango primario – lo stesso giudice di legittimità individua un esplicito radicamento costituzionale, nel senso che «la situazione giuridica soggettiva dello straniero che richieda il permesso di soggiorno per motivi umanitari … gode quanto meno della garanzia costituzionale di cui all’art. 2 Cost.»[22]. Tuttavia, anche in questo frangente l’ampliamento della portata della protezione umanitaria si accompagna ad un’ulteriore contaminazione tra i diversi istituti qui lumeggiati, giacché proprio il riportato ancoraggio costituzionale determinerebbe, senza che nel ragionamento proposto si comprenda se ciò ne sia la causa o la conseguenza, un’«identità di natura giuridica del diritto alla protezione umanitaria, del diritto allo status di rifugiato e del diritto di asilo costituzionale, in quanto situazioni tutte riconducibili alla categoria dei diritti umani fondamentali»[23]. Peraltro, gli effetti sul piano sostanziale di questo esplicito accostamento delle diverse forme di protezione politico-umanitaria permangono oltremodo incerti, con la protezione umanitaria, «non casualmente correlata ad un predeterminato arco di tempo, spetta[nte] quando le gravi ragioni di protezione accertate, ed aventi gravità e precisione pari a quelle sottese alla tutela maggiore, siano sol temporalmente limitate (ad esempio per la speranza di una rapida evoluzione del Paese di rimpatrio o per la stessa posizione personale del richiedente, suscettibile di un mutamento che faccia venir meno l’esigenza di protezione)»[24].

Una quarta stagione scaturisce alfine nel 2012 da un ulteriore e, fino ad oggi, decisivo overruling. Per un verso, la Corte di cassazione ammette ora esplicitamente di voler «superare la giurisprudenza di cui a Cass. n. 18940 del 2006, per la quale il diritto di cui all’art. 19 [recte 10], c. 3 Cost., degraderebbe a mera posizione processuale o strumentale (propria di chi ha diritto all’esame della sua domanda alla stregua delle vigenti norme sulla protezione)»[25]. Per un altro, però, essa incorre nella medesima confusione tra situazioni giuridiche soggettive irriducibilmente distinte, ritenendo, per quanto può qui rilevare, che il diritto di asilo costituzionale sia «oggi … interamente attuato e regolato, attraverso la previsione delle situazioni finali previste nei tre istituti di protezione»[26] e, cioè, nello status di rifugiato, nella protezione sussidiaria e nella protezione umanitaria. Ne discende coerentemente – se solo fosse esatta la premessa – non solo che «non vi è più alcun margine di residuale diretta applicazione del disposto di cui all’art. 10, terzo comma, Cost., in chiave processuale o strumentale, a tutela di chi abbia diritto all’esame della sua domanda di asilo alla stregua delle vigenti norme sulla protezione»[27]; ma anche che non vi è alcuna possibilità per un diretto e immediato riconoscimento del diritto di asilo costituzionale tout court. Infatti, è ben vero che si annuncia «l’avvenuto definitivo superamento del precedente indirizzo restrittivo del diritto d’asilo (limitato alla facoltà d’ingresso al fine di richiedere lo status di rifugiato), affermatosi in un contesto normativo europeo e nazionale del tutto diverso»[28]; ma, al contempo, proprio la dispersione del diritto di asilo costituzionale all’interno di un «sistema pluralistico della protezione internazionale»[29] preclude, al pari dell’orientamento giurisprudenziale che pure si è inteso traguardare, qualunque recupero sostantivo di tale istituto. Se ne conclude, in termini positivi, che «le tre misure di protezione internazionale ed umanitaria contenute nel nostro ordinamento costituiscono esplicazione piena del diritto d’asilo costituzionale»[30] e che esse «hanno finalmente determinato l’attuazione del diritto d’asilo costituzionale previsto nell’art. 10, terzo comma, Cost.»[31]; tuttavia, una volta assodato che «l’asilo costituzionale è interamente assorbito dal sistema normativo della protezione internazionale composto dal rifugio politico, la protezione sussidiaria e la protezione umanitaria»[32], la Corte di cassazione perviene simultaneamente a sancire, in termini negativi, l’impossibilità di «prospettare il diritto all’asilo politico, derivante dall’art. 10 Cost., come avulso dalla normativa statale»[33] e così ad «esclude[re] che possa parlarsi di un autonomo diritto di asilo ex articolo 10 Cost.»[34].

Tale è, dunque, l’insoddisfacente epilogo a cui la giurisprudenza ordinaria è giunta oggi sulla scorta di un sincretismo estemporaneo e cangiante[35] tra forme di protezione politico-umanitaria ontologicamente diverse, se non quanto alla loro funzione, certamente quanto alla loro struttura, che sulla prima indubitabilmente ridonda[36]. Si tratta di un esito – è bene dichiararlo con nettezza – che richiede un compiuto e complessivo ripensamento. Il diritto di asilo costituzionale, infatti, non può avere la forma dell’acqua, che – prendendo a prestito la metafora di un popolare racconto, in cui fa la sua prima comparsa un ancor più popolare commissario – «piglia la forma che le viene data»[37]. Vi sono (almeno) tre ordini di ragioni operanti su di un piano ora concettuale, ora effettuale ed ora potenziale che inducono a ricusare l’evoluzione giurisprudenziale sin qui compendiata, ivi comprese le sue risultanze più attuali, e, di converso, a riaffermare tanto l’autonomia categoretica quanto la portata operativa del diritto di asilo costituzionale anche nel nostro tempo. Di ciò si proverà ora a dare brevemente conto.

2. Una critica sul piano concettuale

Sul piano concettuale vi è una prima e dirimente questione, messa in luce dai migliori commentatori[38] e a più riprese ribadita anche in anni recenti[39], sulla quale è d’uopo brevemente tornare. Si tratta dell’irriducibilità del diritto di asilo costituzionale rispetto alle altre forme di protezione politico-umanitaria attualmente vigenti nell’ordinamento italiano; una diversità emergente da tali e tanti punti di vista (atto normativo da cui scaturiscono, disciplina, contenuto, presupposti, limiti ecc.) che non dovrebbe richiedere alcuna dimostrazione particolare. Piuttosto, ricorrendo ad un argomento apagogico, si può aggiungere che, se la situazione giuridica soggettiva a cui l’art. 10, co. 3, Cost. dà corpo si trovasse per ipotesi a “refluire”[40] nello status di rifugiato, nella protezione sussidiaria e/o nella protezione umanitaria – ma allora anche (perché no?) nella cd. protezione temporanea europea (art. 78, § 2, lett. c, Tfue; dir. n. 55/2001; d.lgs n. 85/2003), nelle «misure temporanee a beneficio dello Stato membro o degli Stati membri interessati» (art. 78, § 3, Tfue; dec. n. 1523/2015; dec. n. 1601/2015), nel permesso di soggiorno «per motivi di protezione sociale» (art. 19 del cd. Testo unico dell’immigrazione) o «per le vittime di violenza domestica» (art. 19-bis del cd. Testo unico dell’immigrazione), nella cd. protezione temporanea italiana (art. 20 del cd. Testo unico dell’immigrazione) e/o in tutti gli altri consimili istituti che il legislatore statale o sovranazionale potrebbe variamente introdurre o sopprimere – si assisterebbe, prima di tutto, ad una singolare inversione sul piano precipuo dell’ermeneutica costituzionale: quella per cui, piuttosto che interpretare la legislazione alla luce della Costituzione, si compirebbe il percorso logico inverso, riempiendo di contenuti legislativi, al costo di plurime forzature, l’enunciato costituzionale di riferimento. Da questo punto di vista, anche a voler ammettere che tra il diritto di asilo costituzionale e lo status di rifugiato internazionale corra un rapporto di genere a specie[41], non per questo se ne può inferire, pena un salto logico incolmabile, che l’asserita maggiore latitudine del primo, nei segmenti non coperti dal secondo, sia ormai occupata da istituti, quali sono tanto la protezione sussidiaria[42] quanto la protezione umanitaria[43], che né hanno un radicamento costituzionale, né fanno riferimento, quale loro causa di giustificazione, all’impedimento nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, fondandosi piuttosto su presupposti e requisiti affatto diversi.

Sulle possibili aporie derivanti dall’asserita attuazione/applicazione del diritto di asilo costituzionale per il tramite di regole promananti da ordinamenti giuridici “altri” – e, segnatamente, da quello internazionale e da quello sovranazionale – si dirà in seguito. Merita qui qualche considerazione parimenti problematica la riconduzione nel perimetro applicativo dell’art. 10, co. 3, Cost. anche della protezione umanitaria che, com’è noto, costituisce una situazione giuridica soggettiva “residuale”[44], interamente disciplinata dal diritto statale e non a torto ricondotta dalla stessa giurisprudenza, in una delle sue alterne evoluzioni, all’art. 2 Cost.[45]. Infatti, la formulazione negativa dell’art. 5, co. 6, del cd. Testo unico sull’immigrazione, il riferimento ivi contenuto al «rifiuto o [al]la revoca del permesso di soggiorno» e l’evocazione, al tempo stesso pregnante ma generica, degli «obblighi costituzionali» sono tutti elementi che concorrono a ritenere la relativa previsione suscettibile di dare forma non già ad uno status positivamente compiuto e configurato, qual è certamente quello sagomato dall’art. 10, co. 3, Cost., ma a un (mero) diritto di non essere espulso, in primis in ragione di circostanze di rilievo anche costituzionale, ma diverse dall’impedimento nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantire dalla Costituzione italiana. Vengono così in evidenza, senza pretesa di esaustività, i casi di commissione di reati politici ex art. 10, co. 4, Cost., fatta eccezione per i delitti di genocidio (art. unico l. cost. n. 1/1967), o di condanna alla pena di morte, per contrasto con l’art. 27, co. 4, Cost.[46], nei quali lo straniero è senz’altro inespellibile.

In questa prospettiva, pur ritenendo empiricamente apprezzabile il cammino giurisprudenziale di avvicinamento sul piano sostanziale, procedimentale e giurisdizionale di tale ultima forma di protezione alle altre[47] – non necessariamente assecondato, però, dalle autorità amministrative competenti[48] – non può non ricordarsene il carattere di minorità, se non di vera e propria precarietà, tanto che la stessa Corte di cassazione è pervenuta, non senza oscillazioni, ad enfatizzarne una certa limitatezza di ordine temporale[49]. In ogni caso, tale sua caratterizzazione emerge dalla durata del relativo permesso di soggiorno (due anni ex art. 6, co. 2, dPR n. 21/2015), se raffrontata a quella del permesso di soggiorno conseguente al riconoscimento dello status di rifugiato internazionale (cinque anni ex art. 23, co. 1, d.lgs n. 251/2007), e dall’insuscettibilità del primo di portare al rilascio di un permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo (art. 9, co. 3, lett. b, del cd. Testo unico sull’immigrazione). Se quindi si ritenesse il diritto di asilo costituzionale validamente soddisfatto attraverso il riconoscimento della protezione umanitaria, ne risulterebbe in capo al titolare una condizione giuridica, ad un tempo, diversa e più angusta rispetto a quella del titolare del diritto di asilo costituzionale sub specie di status di rifugiato internazionale (o di beneficiario della protezione sussidiaria); e, conseguentemente, «l’asilo costituzionale … voluto dai Costituenti come garanzia massima, ineliminabile e imprescindibile per la democrazia dello Stato e l’universalismo delle libertà costituzionali, divent[erebbe] disposizione residuale, cioè inferiore nella scala giuridica a fattispecie previste da leggi ordinarie»[50]. Si assisterebbe allora all’evidente dissipazione di una situazione giuridica soggettiva che la stessa Carta repubblicana del 1947 ha inteso configurare in termini unitari e che – secondo un importante arresto della Corte costituzionale – deve consentire il godimento «almeno in Italia di tutti quei fondamentali diritti democratici che non siano strettamente inerenti allo status civitatis»[51]; il che la protezione umanitaria, pur latamente interpretata, davvero non consente.

Per essere all’altezza di quel risalente, ma non per questo meno illuminante, dictum giurisprudenziale, occorre piuttosto che anche il giudice ordinario torni a riconsiderare la necessaria autonomia concettuale del diritto di asilo costituzionale e a configurarlo quale diritto costituzionale soggettivo perfetto. A tal fine, pur nella perdurante assenza di una legge che stabilisca le “condizioni” evocate all’art. 10, co. 3, Cost. e, in particolare, che individui le autorità amministrative competenti a disporne il riconoscimento, lo straniero impedito nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana potrà comunque presentare un’«azione di accertamento di status personale presso il giudice civile»[52] e quest’ultimo, rilevando la situazione di fatto dell’interessato come corrispondente alla fattispecie giuridica di riferimento, dovrà provvedere a riconoscere direttamente e immediatamente il relativo status.

Sin qui, a ben vedere, si è sulla scia (del primo) degli orientamenti giurisprudenziali già precedentemente illustrati. Se però si vuole evitare che l’art. 10, co. 3, Cost. continui ad essere considerato alla stregua di «qualcosa di molto simile ad un “orpello” normativo, magari di particolare effetto ma pur sempre in larga misura inutile»[53], occorre davvero prendere il diritto di asilo costituzionale seriously[54] e, a tal fine, fare un secondo passo in avanti ai fini del suo “positivo riconoscimento”[55]. Lo sforzo ermeneutico ulteriore operante in virtù dell’applicazione giudiziale dell’art. 10, co. 3, Cost. consiste allora in ciò: nel derivare da quanto sin qui detto che la condizione giuridica del titolare del diritto di asilo costituzionale, in ragione dell’atto normativo da cui scaturisce, non può comunque risultare inferiore a quella più e meglio tutelata tra le varie forme di protezione politico-umanitaria presenti nel vigente ordinamento giuridico, ossia, oggi, lo status di rifugiato internazionale. Per pervenire a tale risultato, peraltro riscontrabile anche in altri Stati membri dell’Unione europea[56], non si tratta di disporre un’applicazione analogica di fattispecie che devono rimanere necessariamente distinte, ma di valorizzare il riferimento testuale, contenuto nell’art. 11, co. 1, lett. a), dPR n. 394/1999, al rilascio di un permesso di soggiorno per “asilo”, tale da sostanziare l’omonimo diritto di cui all’art. 10, co. 3, Cost. Conseguentemente, una volta giudizialmente accertato che uno straniero è impedito nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana e, dunque, riconosciuto nei suoi confronti il diritto di asilo costituzionale, il giudice ordinario ben potrà – ed anzi dovrà – disporre che il Questore rilasci tale permesso di soggiorno, secondo un modulo decisionale già ampiamente sperimentato con riferimento alla protezione umanitaria[57]. E poiché il permesso di soggiorno per “asilo” comporta il godimento di tutti i diritti connessi allo status di rifugiato internazionale, ciò consentirà anche al titolare del diritto di asilo costituzionale, simmetricamente, di poterne beneficiare.

3. Una critica sul piano effettuale

Venendo ora al piano effettuale del problema, si è già cercato in un’altra occasione[58] di sostenere che una caratteristica distintiva e peculiare del diritto di asilo costituzionale rispetto alle altre vigenti forme di protezione politico-umanitaria è data dalla puntuale evocazione, contenuta nell’art. 10, co. 3, Cost., del «territorio della Repubblica». Tuttavia, al fine di non fraintendere il significato di tale pregnante riferimento, è necessario considerare che il territorio repubblicano vi viene prospettato quale luogo dove lo straniero potrà effettivamente beneficiare della situazione giuridica soggettiva di riferimento e non quale luogo dove il richiedente asilo debba previamente trovarsi al fine di chiederne il riconoscimento[59], pena un’indebita addizione alla causa di giustificazione indicata all’art. 10, co. 3, Cost. di un requisito ulteriore del quale non vi è traccia. In altri termini, la Carta repubblicana del 1947 non conosce, né riconosce – se non nei termini in cui ciò possa indirettamente rilevare per il tramite di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta ex art. 10, co. 1, Cost. o sostanziare un obbligo internazionale ex art. 117, co. 1, Cost. – la distinzione tra il cd. asilo territoriale e il cd. asilo extraterritoriale, ben potendo il richiedente asilo, per essere considerato tale, non trovarsi (ancora) in Italia. Al contempo, il «territorio della Repubblica» costituisce un elemento teleologico essenziale dell’art. 10, co. 3, Cost. e, di conseguenza, i pubblici poteri non solo non possono ostacolarne il raggiungimento, ma sono tenuti ad adoperarsi, in tutte le sedi opportune (politiche, diplomatiche, internazionali ecc.) e con le modalità di volta in volta più efficaci, per far sì che uno straniero impedito nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana possa raggiungerlo.

La situazione a cui si è fatto qui riferimento non è certamente sconosciuta all’esperienza repubblicana[60] – si pensi soltanto ai cileni rifugiatisi nella sede della rappresentanza italiana a Santiago a seguito del colpo di Stato militare del 1973[61], ma anche più di recente ai 150 eritrei provenienti dalla Libia nel 2007 o ai 160 palestinesi provenienti dal confine tra la Siria e l’Iraq nel 2009[62], di cui i pubblici poteri hanno più o meno laboriosamente organizzato l’arrivo in Italia – ed è stato altresì messo a fuoco nei suoi risvolti costituzionali in un noto caso giudiziario della fine del secolo scorso. In tale circostanza, il Tribunale di Roma è pervenuto al riconoscimento del diritto di asilo costituzionale nei confronti del leader curdo A. Öcalan, ancorché questi fosse recluso in un carcere turco al momento della decisione, sul presupposto inequivocabile che «la presenza del richiedente il diritto di asilo non è condizione necessaria per il conseguimento del diritto stesso»[63].

Tale pronuncia, ormai non più recente ma comunque estremamente rilevante, merita di essere tutt’oggi positivamente salutata, poiché fa emergere in maniera tangibile l’attitudine del diritto di asilo costituzionale (e solo di esso) a frapporsi alle recenti “politiche di non arrivo”[64], con le quali, giusta la ratifica del Trattato di amicizia, partenariato e cooperazione tra la Repubblica italiana e la Grande Giamahiria araba libica popolare socialista (cd. Trattato di Bengasi) del 2008[65] ed ora anche del Memorandum d’intesa sulla cooperazione nel campo dello sviluppo, del contrasto all’immigrazione illegale, al traffico di esseri umani, al contrabbando e sul rafforzamento della sicurezza delle frontiere tra lo Stato della Libia e la Repubblica italiana del 2017[66], i pubblici poteri hanno cercato e stanno cercando in ogni modo di impedire a molti (potenziali) richiedenti asilo di raggiungere l’Italia[67]. È noto che – in disparte quanto ha affermato la Corte europea dei diritti dell’uomo nella nota decisione del 23.2.2012 su ric. n. 27765/98, Hirsi c. Italia[68], a proposito dei respingimenti in mare verso la Libia inopinatamente disposti dall’Italia a partire dal maggio del 2009[69] – tanto lo status di rifugiato, quanto la protezione sussidiaria, quanto ancora la protezione umanitaria hanno tutti una «condizione necessaria»[70] in comune: quella per cui è comunque imprescindibile per il richiedente, ai fini della presentazione della relativa domanda, il raggiungimento, sovente in maniera irregolare e rischiosa, del territorio repubblicano. Ciò non vale, invece, per la situazione giuridica soggettiva tratteggiata all’art. 10, co. 3, Cost.[71]; e tale sua caratteristica peculiare costituisce a tutti gli effetti un «ambito di applicazione senz’altro ancora da esplorare, ma non per questo non percorribile e soprattutto estremamente attuale»[72].

Seguendo questa prospettiva, il diritto di asilo costituzionale perviene ad incrociare istituti su cui dovrebbe essere più vivo il dibattito attuale, quali sono i «reinsediamenti»[73], i «protected entry procedures»[74] e i «corridoi umanitari»[75], tutti meccanismi variamente vòlti a consentire a stranieri potenzialmente bisognosi di protezione politico-umanitaria di raggiungere in maniera legale e quanto più possibile sicura l’Italia. Al riguardo, giova ricordare che, se l’Unione europea è competente per la «politica comune dei visti e di altri titoli di soggiorno di breve durata» (art. 77, § 2, lett. a, Tfue) e per i «controlli ai quali sono sottoposte le persone che attraversano le frontiere esterne» (art. 77, § 2, lett. b, Tfue), la disciplina sovranazionale di riferimento riconosce comunque agli Stati membri il potere di rilasciare diverse forme di «visti umanitari»; una formula sineddotica con la quale si intendono «national long-stay visas at the Member States’ discretion, as well as Schengen short-stay visas with limited territorial validity (LTV) on humanitarian grounds, for reasons of national interest or because of international obligations»[76]. In particolare, l’art. 6, § 4, dir. n. 115/2008 (cd. direttiva rimpatri) stabilisce che «in qualsiasi momento gli Stati membri poss[a]no decidere di rilasciare per motivi caritatevoli, umanitari o di altra natura un permesso di soggiorno autonomo o un’altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare a un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare». Inoltre, l’art. 25 reg. n. 810/2009 (cd. codice dei visti) prevede dei «visti con validità territoriale limitata … rilasciati eccezionalmente»[77] (§ 1) per «motivi umanitari o di interesse nazionale» (§ 1, lett. a) e validi solo «per il territorio dello Stato membro di rilascio» (§ 2). Infine, l’art. 6, co. 5, lett. c), reg. n. 399/2016 (cd. codice frontiere Schengen) consente agli Stati membri di autorizzare l’entrata di uno straniero nel proprio territorio «per motivi umanitari o di interesse nazionale o in virtù di obblighi internazionali».

Come asseverato anche in una recente pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, è certo che i cd. visti umanitari «rientrano nell’ambito di applicazione unicamente del diritto nazionale»[78]. Se questo è vero, ne discende che l’Italia è conseguentemente tenuta a dare un’applicazione costituzionalmente conforme o adeguatrice di tale istituto, il quale ben può costituire una delle forme attraverso le quali, con riferimento al diritto di asilo costituzionale, si sostanzia l’«obbligo di intervento dello Stato, affinché il diritto stesso possa trovare concreta soddisfazione»[79]. In ciò, dunque, si concreta la saldatura tra l’art. 10, co. 3, Cost. e i cd. visti umanitari: nel determinare un dovere di attivazione dei pubblici poteri, affinché chi sia impedito nell’effettivo impedimento delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana non solo non sia ostacolato nel raggiungimento del territorio repubblicano[80], ma vi sia financo agevolato, al fine di vedersi riconosciuto il relativo diritto e, se del caso, di beneficiarne in Italia.

4. Una critica sul piano potenziale

Il riferimento poc’anzi formulato all’ampia competenza dell’Unione europea in materia di «politiche relative ai controlli alle frontiere, all’asilo e all’immigrazione», di cui al capo 2 del titolo V della parte terza del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, fa da sfondo, per così dire, ad un’ulteriore delicata questione che, pur operando su un piano potenziale, induce a ritenere quanto mai urgente (ri)prendere consapevolezza dell’irriducibilità del diritto di asilo costituzionale rispetto alle altre forme di protezione politico-umanitaria attualmente vigenti, a maggior ragione se di derivazione inter o sovranazionale[81]. Ad un’osservazione complessiva delle relazioni interordinamentali tra il diritto statale e il diritto dell’Unione europea nel tempo attuale, una considerazione di sistema si impone: quella per cui l’incidenza del secondo sul primo, come dimostrano massimamente le risposte di ordine giuridico formulate rispetto alla recente crisi migratoria, non determina di per sé alcun effetto accrescitivo nella tutela dei diritti fondamentali, ma va valutata sotto questo profilo di volta in volta e a seconda delle circostanze. Talora l’ordinamento sovranazionale ne produce un pregevole rafforzamento e talaltra, però, ne provoca uno specioso affievolimento[82].

Se questo è vero in una prospettiva di ordine generale – come, del resto, chi scrive non ha mai mancato di dubitare – ne discende a tutti gli effetti, quanto al profilo qui affrontato, che la previsione all’interno della Carta repubblicana del 1947 di un istituto qual è il diritto di asilo costituzionale costituisce un formidabile strumento di resistenza costituzionale, a fronte di sempre possibili arretramenti nella tutela dei diritti fondamentali che il processo di integrazione europea dovesse per avventura ( e per sventura) comportare. Non si tratta, certo, di una scoperta di oggi. Al contrario, di ciò è stato ben consapevole il legislatore statale nel corso tempo, al punto di prevedere nella legge di autorizzazione alla ratifica della Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen del 1990 – con cui si è stabilito per la prima volta che, «qualunque sia la parte contraente cui uno straniero presenta la domanda di asilo, soltanto una Parte contraente [sia] competente per l’esame della domanda» (art. 29, § 3) – che ciò «non esclud[a] l’obbligo delle competenti autorità nazionali di esaminare direttamente una domanda di asilo presentata ai sensi dell’articolo 10 della Costituzione della Repubblica come attuato dalla legislazione vigente» (art. 17, co. 2, l. n. 388/1993)[83]. La proiezione nel diritto sovranazionale attualmente in vigore di un simile caveat è la nota “clausola discrezionale”[84] contenuta nel cd. regolamento Dublino III, in virtù della quale «ciascuno Stato membro può decidere di esaminare una domanda di protezione internazionale presentata da un cittadino di un Paese terzo o da un apolide» (art. 17, § 1)[85]. Si tratta di una previsione senz’altro opportuna e dotata di potenzialità non sempre e non tutte predicibili – come dimostra, in particolare, la pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 21.1.2011 su ric. n. 30606/09, M.S.S. c. Belgio e Grecia – che nondimeno permane nella disponibilità dell’Unione europea, che potrebbe pro futuro mantenerla[86] oppure limitarla[87].

Per questa ragione è tanto importante, specie nel momento attuale, in cui si discute di un’ulteriore riforma[88] della “politica comune in materia di asilo”, di cui all’art. 78, § 1, Tfue, la piena ed ampia salvaguardia quoad obiectum di un istituto integralmente disciplinato dal diritto statale e, ad un tempo, promanante dal suo principale atto normativo di riferimento, qual è il diritto di asilo costituzionale. Anche a tale proposito, è sufficiente volgere lo sguardo fuori dall’Italia per accorgersi che si tratta di un tema cruciale, affrontato e positivamente risolto anche in altri Stati membri dell’Unione europea. Così, in una controversia riguardante la Repubblica federale di Germania, il giudice sovranazionale ha riconosciuto la compossibilità da parte di quell’ordinamento statale di prevedere uno «status di protezione nazionale, per ragioni diverse dalla necessità di protezione internazionale … vale a dire a titolo discrezionale e per ragioni caritatevoli o umanitarie»[89]. In tale pronuncia, la Corte di giustizia dell’Unione europea si è così limitata a prendere atto dell’esistenza di un «diritto d’asilo, a titolo del suo diritto costituzionale»[90], in forza dell’art 16a della Legge fondamentale tedesca, ed ha enunciato un solo limite vòlto a «preservare la credibilità del sistema»[91]: quello per cui «tale altro tipo di protezione che gli Stati membri hanno la facoltà di accordare non deve tuttavia poter essere confuso con lo status di rifugiato»[92]. Si tratta esattamente dell’epilogo interpretativo che si è precedentemente auspicato, mutatis mutandis, anche per l’Italia, dove invece – come si è già detto – il diritto di asilo costituzionale, da un lato, e le altre forme di protezione politico-umanitaria anche di scaturigine inter o sovranazionale, dall’altro, vengono dalla giurisprudenza impropriamente frammischiati.

Inoltre, anche da un punto di vista soggettivo vi sono ampie e valide ragioni per disancorare il diritto di asilo costituzionale da discipline promananti da ordinamenti giuridici diversi, affinché la sua attuazione/applicazione possa riguardare, senza limitazioni di sorta, qualunque straniero impedito nell’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana. Anche a questo proposito, nel diritto sovranazionale si ritrovano le medesime linee di tendenza. Infatti, il Protocollo n. 24, del Trattato di Lisbona del 2007, sull’asilo per i cittadini degli Stati membri dell’Unione europea prevede sì che «gli Stati membri dell’Unione europea, dato il livello di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali da essi garantito, si consider[i]no reciprocamente paesi d’origine sicuri a tutti i fini giuridici e pratici connessi a questioni inerenti l’asilo» (art. unico). Ciò nondimeno, gli stessi Stati membri mantengono inalterato il proprio potere “sovrano” – nel caso dell’Italia: il proprio potere positivizzato in un’esplicita disposizione costituzionale, qual è l’art. 10, co. 3, Cost. – financo di «decide[re] unilateralmente per la domanda di un cittadino di un altro Stato membro» (art. unico, lett. d). E lo stesso Protocollo, a tal fine, prevede condizioni di ordine procedimentale[93] e probatorio[94], ma ripete altresì, a scanso di ogni possibile ambiguità sul punto, che queste sono stabilite «senza che ciò pregiudichi, in alcun caso, il potere decisionale dello Stato membro» (art. unico, lett. d).

Tale disposizione da ultimo riportata appare necessaria, in punto di diritto costituzionale, perché la stessa previsione dell’art. 10, co. 3, Cost. e, in particolare, il carattere concreto della causa di giustificazione ivi prospettata – che emerge massimamente dal riferimento all’“effettivo” esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana – osta al ricorso a presunzioni iuris et de iure, volte ad escludere categorie di soggetti prestabiliti; il che non si verifica neppure nel caso poc’anzi riportato di un cittadino di un altro Stato membro dell’Unione europea[95]. Non è in alcun modo consentito, dunque, precludere con apodittiche determinazioni la possibilità per uno straniero, qualunque sia la sua cittadinanza, di chiedere il riconoscimento del diritto di asilo costituzionale in Italia (e solo in Italia); e, qualora a ciò fosse di ostacolo il diritto sovranazionale, per mera ipotesi, proprio la scaturigine giuscostituzionale dell’istituto in questione varrebbe ad impedirlo[96], sostanziando quel limite alle limitazioni di sovranità – cioè quel “controlimite”[97] – che anche un «ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni» (art. 11 Cost.), qual è per opinione corrente l’Unione europea, deve necessariamente incontrare. Se è vero (com’è vero) – a voler riprendere un celebre arresto giurisprudenziale – che «quel che è sommamente improbabile è pur sempre possibile»[98], non vi è luogo di farsi trovare giuridicamente disarmati; e l’art. 10, co. 3, Cost., non a caso collocato tra i princìpi fondamentali della Carta repubblicana del 1947, può servire anche a questo.