L’autonomia privata nella cornice costituzionale:
per una giurisprudenza evolutiva e coraggiosa

1. Il retroterra dottrinale delle questioni relative al rapporto tra autonomia privata e principi costituzionali

Auspicata dalla più autorevole e sensibile dottrina civilistica già alcuni decenni addietro[1], la stagione della «rilettura» del codice civile alla luce della Costituzione sembra finalmente esser giunta a maturazione nella giurisprudenza della Suprema corte, ricevendo riscontri sempre più significativi, anche nella materia – senza dubbio più “resistente” e tecnicamente complessa rispetto ad altre – del contratto e, più in generale, dell’autonomia privata.

Il percorso è segnato da interventi giurisprudenziali che non hanno mancato di suscitare vivaci dibattiti in sede dottrinale, in ragione di rationes decidendi avvertite come particolarmente incisive, in quanto incentrate sull’argomento costituzionale, idonee a dischiudere nuove e – almeno nel giudizio di chi scrive – senz’altro apprezzabili prospettive, per indagare il tema più ampio, di carattere (e, in un certo senso, anche di teoria) generale, del modo in cui oggi si atteggia e, dunque, deve essere inteso il rapporto tra il giudice e la legge nel diritto civile e, per quel che qui maggiormente interessa, in materia di rapporti contrattuali.

Nelle pagine seguenti verranno richiamati alcuni di questi interventi, valorizzando soprattutto i più recenti, per tentare di comprendere – in tal senso, l’attenzione deve essere focalizzata sui percorsi argomentativi, affidati alla sensibilità e alla cultura giuridica dell’interprete quale estensore della motivazione, cercando di evitare apriorismi di qualsiasi tipo, che non di rado tradiscono concezioni pregiudiziali e ideologicamente condizionate, di fatto preclusive di una corretta opera di razionalizzazione della realtà giurisdizionale in atto – i tratti di una vicenda sufficientemente emblematica del nostro tempo, che tuttavia attinge il livello alto, per così dire, della storia e quindi dell’evoluzione della cultura giuridica civilistica negli ultimi due secoli. L’oggetto della riflessione, da condurre s’è detto con la dovuta attenzione ai segnali del frangente storico attuale, sul ruolo che oggi può – se si preferisce il condizionale: potrebbe o dovrebbe – avere la giurisprudenza nell’esercizio della funzione giurisdizionale (in materia civile, va ribadito) nel processo, di tipo in primo luogo socio-culturale, inteso a garantire effettività al diritto e ai diritti.

Di qui, l’esigenza di un confronto tra i giuristi - dal duplice versante: della cattedra e del foro – sgombro, s’è detto, da preconcetti, sul significato e sui limiti attuali (dello spettro) della cd. «certezza del diritto», in ambito di autonomia privata e libertà contrattuale, rispetto alle nuove esigenze e istanze di tutela che sembrano reclamare, da parte della giurisprudenza delle Corti, una presa di posizione più decisa e significativa rispetto a quanto avveniva in passato, in un clima culturale caratterizzato dalla prevalente, ma anche serenamente accettata, tradizione gius-positivistica.

Come sempre accade nel discorso giuridico, è evidente che anche questa storia non inizia oggi, potendosene rinvenire le premesse nel recente passato, sicché per cogliere il senso dell’attuale dibattito intorno all’autonomia privata e alla libertà contrattuale, occorre un preliminare (sia pur rapido) salto all’indietro, per rammentare i momenti più salienti del percorso dottrinale, che ha gradualmente condotto al riconoscimento della rilevanza dei principi espressi dalle (e nelle) disposizioni costituzionali riguardo alla materia delle obbligazioni e del contratto (e, in generale, degli atti di autonomia privata): una materia, si sa bene, tradizionalmente ritenuta poco permeabile – rispetto ad altre, almeno, in ambito privatistico – dalle norme e dai principi ricollegabili agli enunciati costituzionali.

A parte le indagini, proposte prevalentemente della dottrina costituzionalistica, sul fondamento costituzionale dei «rapporti economici»[2], nella ricostruzione dell’itinerario percorso dalla civilistica è a tutti noto il momento decisivo del passaggio dalla sostanziale indifferenza per il tema in esame – prevalendo in un primo tempo l’idea, secondo la quale l’autonomia privata, quasi per principio, avrebbe dovuto essere considerata estranea all’articolazione dei diritti nella Carta fondamentale – alla stagione definita del cd. «disgelo» costituzionale, che avrebbe condotto all’inclusione anche della libertà contrattuale nella «rilettura» costituzionale del codice civile, di cui la più sensibile e al contempo autorevole dottrina segnalava l’ormai indifferibile esigenza.

Constatato l’ampliamento degli spazi di autonomia collettiva[3], con la variante della cd. autonomia «assistita» – è sufficiente ricordare la vicenda dei rapporti agrari e delle locazioni, oltre a quella del rapporto di lavoro subordinato –, l’evoluzione del diritto dei contratti post-costituzionale, per così dire, si svolgeva all’insegna della «crescente limitazione della libertà contrattuale ad opera del potere pubblico», in attuazione dei compiti assunti dallo Stato sociale per la realizzazione dell’eguaglianza sostanziale, di cui all’art. 3, 2° comma Cost.[4], con l’esempio forse più noto, nonché simbolico per l’epoca, delle restrizioni di tipo pubblicistico della libertà di contrarre consistente del divieto di discriminazioni, affiancato dalla normativa sull’obbligo di contrarre (artt. 2597 e 1679 cc), che dà luogo alla figura in linea di principio antitetica all’autonomia del «contratto imposto»[5].

Nel tentativo, che vedeva impegnata la migliore civilistica dei decenni Sessanta e Settanta, di inquadrare anche l’esercizio dell’autonomia privata nella cornice valoriale delineata dalle norme costituzionali – in particolare, evidentemente, l’art. 41, 1° comma e, in modo molto più ampio e generale, l’art. 2 Cost. – la dottrina esprimeva peraltro dubbi e scetticismo sul fatto che attraverso l’art. 2 Cost. «si possa giungere a ricostruire la garanzia costituzionale della libertà contrattuale»[6], così come, in relazione al grande tema dell’efficacia immediata dei diritti costituzionalmente previsti – i Grundrechte, cui la tradizione giuridica tedesca ha dedicato notevoli studi in tema di efficacia diretta, ossia la cd. Drittwirkung[7] –, si segnalavano le «ragionevoli perplessità circa la detta efficacia diretta, i cui risultati potranno in pratica, assai spesso, raggiungersi coi tradizionali strumenti di giudizio sul contratto privato, l’ordine pubblico e il buon costume»[8].

È indubbio che la più significativa svolta, nell’evoluzione del pensiero civilistico, sia individuabile tra i menzionati decenni (ossia fine anni Sessanta-inizio anni Settanta)[9], allorché numerosi studi su tematiche centrali del discorso generale relativo all’autonomia privata assumono i principi costituzionali – ovvero i “valori”, per chi preferisca questa terminologia, in funzione della profonda pregnanza normativa avvertita negli enunciati di riferimento –, quali referenti giuridici innovativi e propulsivi per l’evoluzione del sistema. Principi che appaiono decisivi per riconoscere alla disposizione legislativa tradizionale (di regola, affidata alla stabilità dell’impalcatura codicistica) potenzialità sino a quel momento inespresse, all’insegna dell’auspicata “rilettura” dello stesso codice civile[10]. Un’operazione, quest’ultima, ormai non più dilazionabile, una volta sconfitte le iniziali inibizioni e ritrosie della dottrina civilistica, che avevano indotto a vedere nel dettato costituzionale (soltanto o poco più che) un “programma” di politica del diritto, privo d’immediata forza precettiva, collocato pertanto in una dimensione piuttosto distante dalla concretezza delle controversie tra privati.

All’impegno della dottrina, nell’opera di adeguamento del sistema tradizionale del diritto privato (così come riflesso nel codice civile) agli scenari della realtà socio-economica, ma soprattutto all’emersione di nuove esigenze, interessi e diritti, anche attraverso la rivalutazione della prospettiva costituzionale – quale strumento, s’è già detto, per “rileggere” il codice e dunque il diritto civile ivi contenuto –, fa riscontro l’opera del legislatore che, in modo ben più intensivo rispetto al passato, inizia a disciplinare interi settori in cui si esplica l’autonomia privata (può essere sufficiente pensare alle locazioni urbane e ai contratti agrari). In questo modo, si finiva per svincolare dalla struttura normativa codicistica (o, come si disse, «decodificare») la stessa libertà contrattuale, secondo logiche di tutela di matrice e stampo costituzionale, di modo che i principi fissati, ad esempio, negli artt. 42, 2° comma e 44 Cost., a parte il riferimento sempre presente all’art. 41 Cost., diventavano il fondamento giustificativo degli interventi legislativi con cui veniva a realizzarsi in concreto sostanzia la detta opera di «decodificazione»[11].

 Sembrano lontani i tempi in cui la civilistica più autorevole – si allude al periodo in cui la Costituzione muoveva i primi passi, per così dire, attraverso l’attività della Consulta – segnalava la problematica della qualificazione dell’autonomia privata come «fonte di diritto», ossia della «cosiddetta autonomia negoziale», con il negozio giuridico in primo piano appunto «come fonte normativa»[12] anche, a seguire, in vista della valutazione sulla «funzione pratica che ne caratterizza ciascun tipo in accordo con la socialità del suo compito di ordine»[13]. Andava sviluppandosi, sempre in quel momento, la concezione precettiva del negozio, con l’innovativa prospettazione dell’autonomia e dello stesso negozio giuridico come fatto socialmente rilevante, autoregolamento di privati interessi «impegnativo di già sul piano della coscienza sociale», che impone l’individuazione degli «oneri e limiti risultanti dalla disciplina che l’ordinamento detta del fenomeno nella considerazione degli interessi degli stipulanti, come dei terzi e della generalità»[14].

Nella stagione definita con la già ricordata espressione del “disgelo” costituzionale, i primi interventi in materia della Corte costituzionale (di cui si dirà meglio, infra, par. 3) rendevano chiara la rilevanza del nesso tra poteri privati e utilità sociale (con riferimento agli articoli 41, 42, 44 Cost.), mentre, in termini quasi speculari, una parte della dottrina civilistica invitava a valorizzare quelle disposizioni (del codice civile, s’intende) che avrebbero legittimato l’intervento del legislatore o anche del giudice, in sede di costruzione del regolamento contrattuale (emblematicamente: l’art. 1339, ma anche, per via della rilevanza attribuita alla regola di buona fede e all’equità, gli artt. 1175, 1374 e 1375 cc, come poi dimostrerà il «diritto vivente», infra, par. 2), in modo che lo stesso regolamento, così come il rapporto che ne derivava, fosse espressione delle esigenze non soltanto delle parti private, ma anche dei poteri pubblici e, comunque, dell’ordinamento nel suo complesso (attraverso l’opera del legislatore, naturalmente, ma anche e soprattutto del giudice)[15].

Per altro verso, uno degli esiti del “solidarismo” bettiano – forse congiunto a un’indole statualistica e autoritaria, secondo voci diffuse nella civilistica del tempo e in quella immediatamente successiva[16] – poteva rinvenirsi nel tentativo di conferire effettività alle norme espresse dagli artt. 1322 e 1343 cc, in termini di controllo giudiziale di meritevolezza, con riferimento al risultato pratico divisato dai contraenti[17]. L’individuazione e l’analisi di tali criteri di valutazione, ossia la meritevolezza dell’interesse che i contraenti intendono concretamente realizzare[18], si pone così al centro di studi – talvolta in termini di ideale prosecuzione delle ricerche iniziate nel decennio precedente[19] -, nei quali sembra oramai metabolizzata la nuova prospettiva di lettura (ovvero “rilettura”) dell’autonomia privata offerta dai principi costituzionali e dalle formule generali espresse nella Carta fondamentale[20]. L’indagine sulla meritevolezza finiva per saldarsi idealmente con l’idea della rilevanza della causa concreta, al contempo ponendo le premesse per l’approfondimento della tematica relativa alle qualità soggettive delle parti del contratto, nel presupposto che l’indifferenziazione dei soggetti (secondo il noto “mito” ottocentesco del soggetto astratto) avrebbe determinato una sorta di ratifica, da parte del diritto (come ordinamento, ma soprattutto come modo di intendere le norme giuridiche), alla posizione di “potere contrattuale” dell’imprenditore[21].

Sulla scia di riflessioni metodologiche particolarmente autorevoli di qualche tempo prima[22], si fa strada e si rafforza la convinzione che la rilevanza dei soggetti e quindi dell’attività di ciascun contraente debbano giocare un ruolo in sede di interpretazione del contratto, anche alla luce dell’appiglio costituzionale offerto dall’art. 3, 2° comma (in ordine alla rimozione degli ostacoli impeditivi di fatto dell’eguaglianza)[23], così che nel «comportamento complessivo delle parti» possa farsi ricadere, con le qualità soggettive, il particolare rapporto con il bene oggetto di scambio ossia dati ed elementi oggettivi e verificabili, per non scivolare nel descrittivismo sociologico o nell’intuizionismo psicologico[24]: nell’«analisi differenziata» ciascun contraente avrebbe potuto rivelare un diverso grado di potere contrattuale, di modo che i termini «contraente forte/debole» o «forza contrattuale» avrebbero potuto assumere un significato più preciso e, auspicabilmente, un contenuto normativo maggiormente effettivo[25].

Dal punto di vista più propriamente teorico, potevano dirsi definitivamente poste le premesse per valorizzare la dimensione, assunta oramai come prioritaria, del “rapporto” – in un’ideale scissione, di tipo spiccatamente metodologico, tra la disciplina dell’atto (legata al momento strutturale e formale della vicenda) e quella riconducibile al rapporto (rivolta al momento funzionale), quale chiave di lettura della disciplina (non soltanto del contratto, ma) del negozio giuridico, esprimendosi in tal modo il concorso dei diversi punti di vista dell’ordinamento, rispettivamente esterno e interno all’atto di autonomia privata[26] –, al quale si vorrebbe riconoscere un’autonoma rilevanza (rispetto agli aspetti strutturali, propri della disciplina dell’atto, s’intende) anche attraverso l’effettività, sostenuta e auspicata con forza da una giovane ma già affermata dottrina di fine anni Sessanta[27], delle clausole generali e, in particolare nella materia contrattuale, alla buona fede.

Da questa fruttuosa stagione dottrinale, che si è ritenuto doveroso rammentare sia pur per rapidi tratti, sarebbero trascorsi oltre vent’anni prima di assistere al placet, da parte della Cassazione, alle applicazioni giurisprudenziali della clausola generale di correttezza e buona fede, in termini di «concretizzazione» (per mutuare il concetto di Koncretisierung, in uso tra i giuristi tedeschi)[28]: è infatti alla metà degli anni Novanta che può riscontrarsi la compiuta assimilazione degli insegnamenti dottrinali del periodo appena ricordato. Il riferimento ricorrente, che diviene sempre più frequente e convinto, è agli artt. 1175 e/o 1375 cc da leggere in connessione con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost. che, se per un verso dà riscontro alle tendenze dottrinali di oltre vent’anni prima, per altro verso evidenzia la non ancora matura, e dunque compiuta, parabola delle clausole generali verso la loro piena e autonoma portata normativa e, dunque, la loro capacità applicativa anche senza le «stampelle costituzionali» (come si è detto, in modo plastico e incisivo, da parte di altra autorevolissima dottrina)[29].

Il rapido excursus, che consente di inquadrare e razionalizzare gli sviluppi attuali del diritto vivente e del processo di «giurisdizionalizzazione del diritto» in corso, collocabile «oltre il criterio della validità e per la legalità del caso», significativo «riflesso di una metodologia giuridica antiformalistica» e nel segno della centralità dell’argomentazione, indice della «creatività della giurisprudenza come fonte»[30], non potrebbe concludersi senza ricordare ancora una volta l’etichetta applicata alla fine degli anni Settanta, efficacemente definita come «l’età della decodificazione»[31]. Con la legislazione “speciale” (spesso di origine comunitaria, a partire dai primi anni Novanta in modo particolare), intesa a disciplinare interi settori dell’autonomia privata al di fuori della cornice (e della logica) codicistica, anche già discussa la questione del ruolo e della rilevanza delle clausole generali si propone in una luce completamente diversa rispetto al passato[32]. L’esempio della repressione, in qualche modo “tipizzata” dalla fattispecie normativa, delle condotte abusive del contraente in condizioni di maggiore forza contrattuale, può dirsi sufficientemente istruttivo e utile per far comprendere l’incolmabile distanza con le impostazioni metodologiche dei decenni precedenti.

Il dibattito nasce con riferimento alle norme sulle condotte (e dunque sulle clausole) abusive nei contratti con i consumatori[33], ma si sviluppa, con esiti senza dubbio più interessanti e incisivi, nell’ambito dei contratti fra imprese, in particolare qualora una di esse versi in condizione di «dipendenza economica»[34]. Viene recuperata, dapprima dalla dottrina e poi dalla giurisprudenza (anche in sede di legittimità, infra, par. 2), la dottrina dell’abuso del diritto in ambito contrattuale[35], in una feconda discussione teorica e metodologica a più voci sul tema della cd. «giustizia contrattuale»[36].

È in tale contesto, in questa sede delineato in modo soltanto sommario (e, di conseguenza, riduttivo) delineato, che s’innesta il diritto vivente dei nostri giorni, mostrando un’evoluzione della giurisprudenza, che non nasconde la tendenza a far sempre più ricorso ai principi, così da poter superare in modo razionale e sistematicamente coerente le strettoie dell’enunciato normativo, nel tentativo di indirizzare la funzione giurisdizionale verso le concrete esigenze della giustizia sostanziale: la ‘storia’ dell’effettività conquistata dal precetto di correttezza e buona fede nella disciplina delle obbligazioni e dei contratti è certamente una delle vicende più significative in quello che si atteggia come percorso autenticamente culturale.

2. L’evoluzione della clausola generale di correttezza e buona fede: verso una «giurisprudenza per principi»?

È evidente il ruolo decisivo svolto dall’auspicio alla “rilettura” del codice civile alla luce della Costituzione, cui s’è già fatto cenno, nell’itinerario per il superamento dell’atteggiamento di chiusura manifestato dalla giurisprudenza iniziale (e, in un certo senso, pregiudiziale) in ordine all’utilizzazione della clausola generale di buona fede[37]. Mediante il ricorso alle clausole generali, infatti, con particolare riferimento alla buona fede (combinata con i già ricordati principi costituzionali), i giudici di legittimità iniziavano, a partire dagli anni Novanta del secolo appena trascorso, a promuovere l’evoluzione del diritto vivente dei contratti, configurando in capo ai contraenti doveri di comportamento in funzione della correttezza, anche indipendentemente dal (se non, addirittura talvolta, in contrasto con il) dato testuale del regolamento contrattuale.

L’esperienza giurisprudenziale dell’ultimo ventennio evidenzia una tendenza interpretativa della norma espressiva del principio di correttezza nei rapporti contrattuali, per un verso alla ricerca del nesso con gli indici assiologici della Costituzione, per altro verso connotata da una sempre maggiore familiarità con le clausole generali, lette e applicate, s’è detto, nel raccordo con i principi costituzionali, a cominciare da quello fondamentale di solidarietà, a riprova dell’ormai acquisita consapevolezza, da parte dei giudici, del loro ruolo (anche) «creativo» (e pertanto non meramente o, se si preferisce, meccanicamente applicativo dello ius scriptum)[38]. È difficile, del resto, contestare la convinzione secondo la quale il corretto uso delle clausole generali permette di valorizzare i diritti del soggetto che operi in un determinato contesto socio-economico, indipendentemente, non soltanto dalla loro preventiva previsione e regolamentazione legislativa, ma anche dalle pattuizioni contrattuali in cui si esprime l’autonomia privata[39].

A parte le pur rilevanti (ma più risalenti) pronunce in tema di fideiussione «omnibus» e contratto autonomo di garanzia[40], un punto fermo dal quale dovrebbe muovere il tentativo di ricostruire la recente vicenda giurisprudenziale dell’operatività del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, ormai s’è detto assistito dal richiamo al dovere di solidarietà ex art. 2 Cost., si riscontra in relazione a una fattispecie contrattuale davvero anomala, ancorché per nulla frutto di casualità, essendo viceversa l’effetto di una deliberata (e ben congegnata, nella sua portata truffaldina) operazione intesa a favorire una sola parte contrattuale, ai danni dell’altra (per inciso: appartenente alla pubblica amministrazione)[41]. La clausola contrattuale (che, nello specifico, prevedeva il meccanismo per la determinazione del prezzo) è considerata contraria al principio di buona fede che, mutuando le parole della Suprema corte, «per il suo valore cogente, concorre a formare la regula iuris del caso concreto, determinando, integrativamente, il contenuto e gli effetti dei contratti e orientandone, ad un tempo, l’interpretazione e l’esecuzione»[42].

Poiché la storia della giurisprudenza la fanno i giuristi – in questo caso, magistrati della Suprema corte, con il proprio bagaglio culturale, formatosi in decenni di studi e, al contempo, applicazione concreta delle norme –, non si può non ricordare, nella prospettiva di una corretta ricostruzione storica del processo evolutivo in esame, che la soluzione della Cassazione (da considerare senza dubbio innovativa, rispetto al precedente orientamento rilevabile dalle decisioni di legittimità in tema di effettività della clausola generale di buona fede)[43], veniva accolta con favore da uno studioso che, successivamente (operando in veste di giudice estensore, attraverso articolate ed eleganti motivazioni), avrebbe contrassegnato alcune delle tappe più significative della successiva elaborazione giurisprudenziale[44].

Un primo, particolarmente significativo, richiamo merita l’ormai celebre sentenza, nella quale la Suprema corte affermava, per la prima volta e in modo invero inatteso, la riducibilità d’ufficio della penale manifestamente eccessiva[45]. Quel che maggiormente interessa, al di là dell’originale esito sul piano ermeneutico, è la convinzione con la quale la Cassazione evidenzia il mutato atteggiamento della giurisprudenza che, in considerazione dei «limiti» all’autonomia privata derivanti dalla clausola generale di buona fede e dal dovere generale (costituzionale) di solidarietà, legittimerebbe una sorta di potere di riequilibrio della sproporzione determinata dalla penale manifestamente eccessiva nel contratto, non soltanto in capo al giudice nella concretezza del conflitto tra i contraenti (ciò che accade, del resto, in forza del dettato testuale dell’art. 1384 cc), ma anche per sua stessa iniziativa, ossia senza che la parte legittimata l’abbia richiesto. Il dato emerge in modo evidente in alcuni non certo trascurabili passaggi (dal sapore di sostanziali obiter dicta, ma in realtà fondativi) della ratio decidendi, in cui si invita l’interprete a resistere «ad immanenti suggestioni della “dogmatica della volontà” come a risalenti riserve contro l’intervento del giudice nella “cittadella dell’autonomia contrattuale”», constatandosi al contempo il «tramonto del mito ottocentesco dell’onnipotenza della volontà e del dogma dell’intangibilità delle convenzioni»[46]. Le espressioni ritorneranno più volte in numerose successive motivazioni della Suprema corte, così come in quelle dei giudici di merito, stante l’autorevolezza della fonte primaria che conferiva loro la necessaria legittimazione.

Si è avuto modo di richiamare l’autorevole dottrina che, già negli anni Sessanta, ricostruiva i rapporti tra la solidarietà costituzionale e la clausola generale in questione, in modo difforme dalla civilistica più tradizionale[47], ritenendo dovesse riconoscersi al principio costituzionale «più un valore retorico-persuasivo che una funzione argomentativa fondante», in quanto la clausola generale non può non essere dotata di una sua autonoma effettività: essa «esprime già di per se stessa, come proprio fondamento etico, un dovere di solidarietà tra le parti del rapporto – nel senso specifico [secondo una locuzione spesso riproposta dalla giurisprudenza, n.d.r.] di dovere di ciascuna parte di assicurare l’utilità dell’altra nella misura in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico»[48].

L’orientamento inaugurato dalla sentenza sulla riducibilità d’ufficio della penale suscitava, e non poteva essere diversamente, opinioni contrastanti in dottrina[49], ma all’esito di un dibattito che ha visto anche il contrasto giurisprudenziale interno alla Suprema corte[50], riceveva conferma dalle Sezioni unite che, aderendo ad una visione oggettiva, per così dire, dell’equilibrio contrattuale, hanno affermato che il potere di controllo non risulta attribuito al giudice nell’interesse (non già della parte, bensì) dell’ordinamento, «per evitare che l’autonomia contrattuale travalichi i limiti entro i quali la tutela delle posizioni soggettive delle parti appare meritevole di tutela»[51].

La Suprema corte ha poi sancito – si noti che la motivazione è firmata dal medesimo estensore della sentenza sulla riducibilità d’ufficio della penale eccessiva – l’abusività (sotto il profilo processuale) della pratica del cd. «frazionamento del credito unitario», consistente in una parcellizzazione della pretesa fatta valere nei confronti del debitore (effettuata in via contestuale o sequenziale), idonea a produrre nei confronti di quest’ultimo effetti pregiudizievoli, o comunque a peggiorarne la posizione (ad esempio, per il profilo del prolungamento del vincolo coattivo cui egli dovrebbe sottostare per liberarsi della obbligazione nella sua interezza, ove il credito sia nei suoi confronti azionato inizialmente solo pro quota con riserva di azione per il residuo)[52]. Alla luce e nel solco delle decisioni appena indicate, nella motivazione si rileva «l’ormai acquisita consapevolezza della intervenuta costituzionalizzazione del canone generale di buona fede oggettiva e correttezza, in ragione del suo porsi in sinergia con il dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., che a quella clausola generale attribuisce all’un tempo forza normativa e ricchezza di contenuti, inglobanti anche obblighi di protezione della persona e delle cose della controparte».

Non può non segnalarsi l’altrettanto (e forse ancor più) celebre sentenza, cui va riconosciuto se non altro il merito – nonostante le numerose e diversificate critiche mosse in sede dottrinale – di aver propiziato il dibattito sull’«abuso del diritto» in materia contrattuale, pronunciandosi sul controllo giudiziale relativo all’esercizio del recesso ad nutum (convenzionalmente pattuito) da parte di una casa produttrice automobilistica nei confronti di un cospicuo numero di suoi concessionari, cui non restava altra chance (avendo sottoscritto la pattuizione contrattuale legittimante lo scioglimento immotivato) che far valere il carattere asseritamente abusivo dell’esercizio del diritto (di recesso)[53].

La decisione ha suscitato, come tutti sanno, opinioni comprensibilmente diverse tra gli studiosi impegnati a discutere e ridefinire le linee del nuovo diritto dei contratti[54], soprattutto alla luce dell’ampiezza argomentativa con cui la Suprema corte ha ritenuto di motivare la decisione di cassare con rinvio una sentenza che, a dire dei giudici di legittimità, non avrebbe valutato se il recesso ad nutum, pur contrattualmente previsto con valida pattuizione, fosse stato in concreto esercitato correttamente o, al contrario, abusivamente, in tal modo perseguendo il recedente fini diversi e ulteriori rispetto a quelli consentiti dall’ordinamento (riprendendo, quasi testualmente, un passaggio argomentativo dell’articolata motivazione). Al centro dell’elaborato percorso motivazionale la Corte colloca appunto il concetto, tradizionalmente materia di dibattito tra i giuristi di ogni epoca, di abuso del diritto, chiamato ad operare come criterio decisivo per la soluzione di una delle più frequenti controversie nei rapporti tra imprese attive nel settore della distribuzione commerciale.

In virtù del tenore di alcuni passaggi, la sentenza può essere idealmente considerata una sorta di approdo dell’orientamento giurisprudenziale del quale si è dato rapidamente conto. Da rimarcare, in particolare, i punti in cui la Suprema corte afferma, ad esempio, che «il controllo del giudice sul carattere abusivo degli atti di autonomia privata è stato pienamente riconosciuto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte di legittimità», poiché «il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto soggettivo, che spetta a qualunque consociato che ne sia portatore, possa sconfinare nell’arbitrio». I supremi giudici hanno voluto chiarire che «il problema non è politico, ma squisitamente giuridico ed investe i rimedi contro l’abuso dell’autonomia privata e dei rapporti di forza sul mercato, problemi questi che non sono oggetto di attenzione da parte di tutti gli ordinamenti contemporanei, a causa dell’incremento delle situazioni di disparità di forze fra gli operatori economici».

In aggiunta alle riportate affermazioni di principio, ricompare poi il riferimento al dovere di solidarietà[55]. La sentenza testimonia perciò, ancora una volta, l’ormai acquisita propensione a sostenere la ratio decidendi mediante il richiamo ai principi costituzionali che, sotto il profilo interpretativo, si sostanziano in «criteri-forza cui ancorare, in chiave di valore, la soluzione concreta dei conflitti»[56], consentendo di operare attraverso il metodo del bilanciamento degli interessi (nel caso specifico, delle parti nella fase dell’esecuzione del rapporto contrattuale).

Da ultimo, l’intervento più recente della Cassazione, che merita un’altrettanto rapida menzione ponendosi nel solco tracciato dalle richiamate decisioni, riguarda la valutazione come clausola vessatoria della pattuizione, presente nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (cd. clausola claims made mista o impura)[57]. La vessatorietà viene esclusa, ma la Suprema corte ritiene che, in presenza di determinate condizioni, la clausola in questione possa essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza (ovvero, qualora sia applicabile la disciplina di cui al d.lgs n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto), con decisione del giudice di merito fondata su valutazione incensurabile in sede di legittimità. 

Una prima premessa serve alla Corte per ribadire che il principio di correttezza e buona fede - cui si ritiene di affiancare l’equità, concetto giuridico evidentemente diverso, «quale parametro delle soluzioni da adottare in relazione a vicende non contemplate dalle parti (art. 1374 cc)» – in quanto «metro di comportamento per i soggetti del rapporto, e un binario guida per la sintesi valutativa del giudice, il cui contenuto non è a priori determinato», insieme alla «nozione di abuso del diritto, che ne è l’interfaccia» – sempre nelle parole della sentenza – svolgono ormai un ruolo fondamentale «in funzione integrativa dell’obbligazione assunta dal debitore, e quale limite all’esercizio delle corrispondenti pretese». Sicché è ben possibile che sia «più esattamente individuato, e per così dire arricchito, il contenuto del singolo rapporto obbligatorio, con l’estrapolazione di obblighi collaterali (di protezione, di cooperazione, di informazione) – afferma testualmente la Corte - che, in relazione al concreto evolversi della vicenda negoziale, vadano, in definitiva a individuare la regula iuris effettivamente applicabile e a salvaguardare la funzione obiettiva e lo spirito del regolamento di interessi che le parti abbiano inteso raggiungere». Un secondo assunto di fondo è quello inteso a ribadire che «la violazione di regole di comportamento ispirate a quel dovere di solidarietà (...) in nessun caso potrebbe avere forza ablativa di un vincolo convenzionalmente assunto, essendo al più destinato a trovare ristoro sul piano risarcitorio»[58].

Con tali premesse, la Corte può così esprimersi sugli «effetti della valutazione di immeritevolezza», che, «esorbitando dall’area della mera scorrettezza comportamentale presidiata (...) dalla sola tutela risarcitoria», si ritiene dotati di «carattere reale (...) sull’abbrivio degli spunti esegetici offerti dal 2° comma dell’art. 1419 cc – prosegue la motivazione - nonché del principio, ormai assurto a diritto vivente, secondo cui il precetto dettato dall’art. 2 Cost. “che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativ”’ (Corte cost. n. 77 del 2014, e n. 248 del 2013), consente al giudice di intervenire anche in senso modificativo o integrativo sullo statuto negoziale, qualora ciò sia necessario per garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto (cfr. Cass. 18 settembre 2009, n. 20106; sez. un. 13 settembre 2005, n. 18128)».

Il richiamo al diritto vivente, rappresentato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (con le due note ordinanze 248/2013 e 77/2014, esplicitamente richiamate in motivazione)[59], non è senza significato, evidentemente, e perciò merita un’ulteriore riflessione. In primo luogo, appare più che evidente dal rapido excursus giurisprudenziale – di cui anche i più strenui oppositori delle nuove tendenze giurisprudenziali dovrebbero prendere atto, dal momento che si tratta di impostazioni metodologiche che vanno sempre più radicandosi – il fatto che le clausole generali, un tempo considerate con sospetto, in quanto il loro uso avrebbe potuto incrinare l’ordine sistematico consegnato alla codificazione – per non parlare del rischio paventato rispetto alle più sofisticate elaborazioni concettuali della civilistica, erede della tradizione dogmatica[60] – possono ormai essere ritenute lo strumento giuridico più incisivo per garantire la «giustizia contrattuale» nel caso concreto, anche grazie al sempre più frequente aggancio al principio di solidarietà costituzionale (inizialmente valorizzato, s’è detto, dalla sola dottrina, e a ben vedere soltanto da una sua parte più avanzata e coraggiosa, rispetto ai tempi).

In secondo luogo, l’impossibilità di governare la realtà giuridica grazie all’apparato di regole legali formali prestabilite, le quali operino fissando i confini della «fattispecie», della quale da tempo ormai si denuncia con rassegnazione la crisi[61], si lega all’esigenza di ricorrere, con sempre maggiore frequenza e ampiezza applicativa, alle clausole generali, la cui elasticità consente di tutelare soggetti che si trovano in una situazione non espressamente disciplinata dalla legge – si tratta, in tal senso, di situazioni non rappresentabili nella «fattispecie» predeterminata in termini sufficientemente precisi – e che, nondimeno, vengono riconosciuti titolari di diritti preesistenti e comunque indipendenti rispetto al dato letterale dell’enunciato legislativo[62].

3. L’evoluzione della clausola generale di correttezza e buona fede: verso una «giurisprudenza per principi»?

Il percorso evolutivo della Cassazione sembrerebbe saldarsi – non è certo un caso, del resto, il richiamo esplicitato dall’ultima sentenza richiamata, ossia Cass. 9140/2016, in tema di clausola del contratto assicurativo cd. claims made – con il diritto vivente di fonte giurisprudenziale costituzionale che, con le due menzionate ordinanze n. 77 del 2014 e n. 248 del 2013, ha sancito l’inammissibilità della questione di incostituzionalità dell’art. 1385, 2° comma cc, nella parte in cui non dispone che il giudice possa equamente ridurre la somma da trattenere (posto che, a differenza di quanto è stabilito per la clausola penale dall’art. 1384 cc, la legge non prevede espressamente la riducibilità, in via giudiziale, della caparra confirmatoria), nell’ipotesi in cui il contraente che ha dato la caparra confirmatoria sia inadempiente (o quella pari al doppio da restituire, nell’ipotesi inversa in cui sia inadempiente il contraente che l’ha ricevuta), ove risulti la manifesta sproporzione o sussistano giustificati motivi[63].

Non è tanto il decisum, ancora una volta, che rileva ai fini del discorso, quanto il modo in cui la Consulta ritiene inammissibile la questione, esprimendo due distinte ragioni per cui la motivazione del giudice a quo si presenta carente: in primo luogo, il Tribunale rimettente avrebbe trascurato di «indagare compiutamente la reale portata dei patti conclusi dalle parti contrattuali, così da poter esprimere un necessario coerente giudizio di corrispondenza del nomen iuris rispetto all’effettiva funzione della caparra confirmatoria»; in secondo luogo, il giudice rimettente non ha tenuto conto «dei possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta […] un regolamento degli interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte. Ciò in ragione della rilevabilità, ex officio, della nullità (totale o parziale) ex art. 1418 cod. civ., della clausola stessa, per contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., (per il profilo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa, “funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbligato”»[64].

Per suffragare la detta interpretazione, il Giudice delle leggi richiama alcune delle note decisioni di legittimità cui s’è appena fatto cenno, di modo che, attraverso il ricorso alle clausole generali, combinato con l’applicazione diretta dei principi costituzionali nei rapporti tra privati, si possa ricavare una norma ad hoc, idonea a regolare il caso di specie ed evitare la declaratoria di illegittimità costituzionale di una disposizione che prima facie, alla luce dell’analogo operare dell’istituto della caparra e quello della clausola penale, sembrerebbe in contrasto con il principio di eguaglianza.

Va da sé che l’idea della nullità della clausola in esame per contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., relativo all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, che «entra direttamente nel contratto» non poteva non far discutere gli studiosi, suscitando tanto critiche sommarie (per lo più “a caldo”, in sede di commento alle ordinanze), quanto più meditate ed eleganti analisi sulla (autorevolmente asserita) applicazione diretta dei principi costituzionali, nella prospettiva dell’integrazione del contratto attraverso la fonte “legale” che non può non comprendere anche (e in primo luogo, si direbbe) le norme costituzionali[65].

Prima di entrare nel merito delle affermazioni rese dalla Consulta nella veloce motivazione, quel che in prima battuta risulta interessante, nell’ambito della presente riflessione e nella prospettiva storico-evolutiva del pensiero e della cultura giuridica riferita al diritto applicato dalle Corti, è nuovamente la distanza, apparentemente incolmabile, che sembrerebbe separare il modo in cui la Corte costituzionale affronta oggi la questione di costituzionalità – né semplice, né consueta, in quanto sollevata con riferimento a una disposizione del codice civile, tanto più in tema di contratto in generale – rispetto all’approccio che il Giudice delle leggi aveva mostrato nei decenni precedenti. In tal senso, un rapidissimo richiamo della giurisprudenza costituzionale in ambito di autonomia contrattuale può essere sufficiente a mettere in chiaro il radicale mutamento del clima culturale e della concezione del ruolo che il giudice può (o deve) assumere

Posto che le pronunce d’incostituzionalità, nella materia in esame, sono piuttosto rare, in considerazione del carattere stesso della disciplina, destinata soltanto a lambire, di norma e per tradizione, gli interessi costituzionalmente tutelati, va detto che non sono tuttavia mancati i casi in cui la Consulta, soprattutto in relazione a norme previste da leggi speciali, è stata chiamata a pronunciarsi su questioni riguardanti l’estensione dell’autonomia riconosciuta ai contraenti. Si può dire, sempre in estrema sintesi, che in una prima fase si denunciava la violazione dell’art. 41, 1° comma Cost., con riferimento a discipline settoriali che restringevano l’autonomia contrattuale in ordine alla determinazione del prezzo di prodotti o alla determinazione dei canoni di affitto di fondi rustici[66]. Successivamente, con una sorta d’inversione di prospettiva (se non altro, rispetto agli interventi più risalenti), la legittimità delle norme sembra messa in discussione non tanto dal punto di vista della restrizione dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale, quanto in relazione alla tutela del contraente più debole ovvero, nell’ottica di una sorta di «oggettivazione dello scambio», nel tentativo di incidere su situazioni di (asserito) eccessivo squilibrio contrattuale[67].

Analogamente, anche se con motivazione decisamente più scarna, la Corte si trovava a decidere sulla censura d’incostituzionalità di una norma del diritto generale delle obbligazioni, ossia l’art. 1284, 1° comma, cc, con riferimento agli artt. 3 e 47 Cost.[68]. Veniva ribadita la consolidata convinzione, secondo cui il principio di autonomia contrattuale, «se ha rilievo assolutamente preminente nel sistema del codice civile del 1942, non lo ha negli stessi termini nel sistema delineato dalla Costituzione, che non solo lo tutela in via meramente indiretta, come strumento della libertà di iniziativa economica, ma pone limiti rilevanti a tale libertà»[69], poiché quest’ultima non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e deve soggiacere ai controlli necessari perché possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Occorre giungere alla metà degli anni Novanta, per assistere alla chiamata in causa del già ricordato dovere di solidarietà ex art. 2 Cost., quale criterio di controllo della costituzionalità di norme in ambito contrattuale[70].

Non ci si poteva certamente spingere, all’epoca, a ipotizzare che il principio espresso dalla norma costituzionale fosse idoneo ad assurgere a criterio di decisione sulla validità del contratto e/o della clausola difforme (ovvero dissonante rispetto al principio), come ha fatto da ultimo la Consulta, con passaggio argomentativo se non altro eterodosso, rispetto alla tradizione dogmatica del diritto civile, e per tale ragione stigmatizzato dalla dottrina[71]. Anche alla luce della storia della giurisprudenza costituzionale – trascurando, dunque, per un momento le considerazioni critiche, s’è detto mosse da più parti, sulla coerenza dell’argomentazione in termini dogmatici e sistematici – le recenti decisioni della Consulta in materia di riducibilità della caparra eccessiva non possono lasciare indifferenti, marginalizzando così la sintetica ma incisiva argomentazione, alla stregua quasi di un obiter dictum rispetto alla statuizione d’inammissibilità della questione.

Almeno due considerazioni, di sapore metodologico, vanno dunque fatte. In primo luogo, la vicenda tocca in modo diretto il diritto generale dei contratti, nel suo cuore più tradizionale – la questio iuris s’incentra, infatti, sull’antico istituto della caparra confirmatoria – e l’interpretazione (correttiva, nonché) adeguatrice, proposta dalla Corte a beneficio del giudice, finisce per enunciare una regola derivante dal combinato disposto dell’art. 2 Cost. e del principio di buona fede (con i suoi numerosi indici normativi nel codice civile), che andrebbe a integrare la disciplina con una nullità virtuale del patto contrattuale (la caparra, nella specie) risultato iniquo per l’importo, ritenuto nel caso specifico troppo elevato[72].

In secondo luogo (ma pur sempre in immediata connessione alla considerazione che precede), indipendentemente dalla questione concreta e dalla relativa decisione in sede giurisdizionale comune, dunque in applicazione degli istituti e dei criteri interpretativi del diritto civile – nello specifico, infatti, rimaneva aperta tanto la (ri)qualificazione del patto come (sostanziale) clausola penale[73], con la conseguente riducibilità della parte eccessiva derivante dalla norma espressa, quanto l’applicazione analogica della disposizione in materia di clausola penale che avrebbe consentito la riduzione della caparra eccessiva[74] – non può sottacersi il significato e il valore del bilanciamento dei principi costituzionali che, affidato alla sapiente e accorta opera interpretativa, purché entro l’orizzonte di senso delle letture possibili secondo la norma data, acquista un nuovo e importante rango, attraverso l’interpretazione adeguatrice così condotta, in punto di autentico diritto giurisprudenziale[75].

4. Il senso attuale del diritto vivente: la giurisprudenza cd. «creativa» e il mito della certezza del diritto

Il messaggio della Consulta, inquadrato – non soltanto temporalmente, s’intende – nel più ampio percorso evolutivo della Corte di legittimità, che in questa sede è stato possibile soltanto sommariamente delineare, intende senza dubbio “incoraggiare” la formazione di un diritto giurisprudenziale al passo con i tempi: non soltanto come diritto proveniente dalle Corti – di per sé dotato, da almeno un trentennio, di una particolare autorevolezza e rilevanza, avendo acquisito quella priorità che per secoli, nella tradizione civilistica, era stata riconosciuta alla sola “fonte” dottrinale –, ma anche e soprattutto come una manifestazione giurisdizionale, ossia di ius dicere, non limitata (o, ancor peggio, inibita) dal testo della disposizione di legge, da intendere (e di conseguenza applicare) senza concedere alcun margine a quella necessaria attività ermeneutica, talvolta definita «creativa»[76], ma, proprio per questa aggettivazione, ancor oggi autorevolmente avversata[77]: una prospettiva, quella in cui si porrebbe l’interprete difensore del formalismo, che rischia di sconfinare in una manifestazione gius-positivistica estremizzata, spesso ancora oggi immaginata (del tutto illusoriamente, come si vedrà) in termini di baluardo per la «certezza» del diritto, mentre, a ben vedere, la stessa finisce per provocare, al contrario, l’incertezza e lo smarrimento dell’interprete, di fronte alla problematicità (se non ambiguità) con cui si presenta il diritto vivente[78].

Salvo ritornare, nelle considerazioni finali, sul tema più generale, sembra questo il caso proprio della questione giuridica da ultimo considerata, decisa dal Giudice delle leggi, s’è detto, nel senso dell’inammissibilità, della caparra ritenuta eccessiva. Con una singolarissima coincidenza temporale, infatti, dopo pochi mesi dalla ricordata decisione della Consulta, la Cassazione ha affrontato il tema e, senza fare alcun riferimento – circostanza altrettanto singolare, se non addirittura inspiegabile – alla recentissima decisione della Corte costituzionale, ha ritenuto corretto confermare l’orientamento della Cassazione (affidato peraltro ad alcune decisioni, piuttosto risalenti), nel senso dell’irriducibilità della caparra, in ragione della «diversità tra le due figure [che] giustifica la scelta del legislatore di riferire alla sola riduzione della penale il potere del giudice di incidere sulle pattuizioni delle parti. Né può ritenersi che la norma dell’art. 1384 cc […] – prosegue la motivazione – sia applicabile analogicamente oltre l’ambito di detta clausola, trattandosi di norma la quale, come ha già avuto modo di statuire questa Corte, ha carattere eccezionale (…)». Ritiene la Suprema corte che «la disposizione dell’art. 1384 cc, contemplando l’attribuzione al giudice del potere di incidere in un caso del tutto peculiare sulle pattuizioni private e di modificare il relativo contenuto, è norma che fa eccezione alla regola generale, immanente al sistema e formalmente sanzionata nell’art. 1322 cc, che impone il rispetto dell’autonomia contrattuale dei privati, e, consequenzialmente, non è passibile di applicazione analogica a situazioni diverse da quella in essa specificamente previste».

Al di là della risposta alla specifica questione – prospettata s’è detto dalla Consulta nel senso dell’invalidità, con la veste della nullità, della clausola, argomentabile con il supporto argomentativo della «solidarietà sociale» ex art. 2 Cost. –, che in fondo avrebbe potuto trovare una soluzione, pur sempre senza scomodare il Giudice delle leggi, anche attraverso la più lineare applicazione analogica dell’art. 1384 cc (che prevede espressamente la riduzione, quando la penale risulti eccessiva) alla caparra confirmatoria[79] – occorre, tuttavia, che si sia disposti a rinunciare all’ulteriore apriorismo argomentativo, legato alla (più che discutibile) convinzione dell’eccezionalità della norma in tema di clausola penale[80] – è stridente la diversità d’impostazione metodologica nel ragionamento della Cassazione e della Corte costituzionale: la prima rivolta e anzi ancorata (se si preferisce, “incatenata”) al passato e ad assunti argomentativi da molto tempo superati[81]; la seconda, invece, proiettata in un futuro tutto da esplorare, da verificare e, in ultima analisi, da costruire, con la razionalità e la cautela che ogni discorso giuridico innovativo impone (in primo luogo, ragionando sulla singolare, quanto meno, assunzione dell’invalidità dell’atto o del patto per violazione di una regola di comportamento, come del resto ha fatto la più attenta dottrina[82]).

La morale che potrebbe trarsi dal confronto (e, soprattutto, dal mancato dialogo tra le Corti[83]), se per un verso smentisce in modo piuttosto eclatante la fondatezza del timore di un interventismo giudiziale, di tipo vagamente “paternalistico”, pronto a invadere aule di giustizia e di conseguenza raccolte di giurisprudenza con applicazioni dirette del dovere di solidarietà costituzionale lesive del principio di autonomia[84], al pari del rischio che al diritto “scritto” vada ad affiancarsi un diritto di tipo appunto “giurisprudenziale” (che si ritiene temibile, in quanto si assume che possa fondarsi sull’equità[85]), per altro verso induce a ritenere che la fiducia riposta dalla giurisprudenza costituzionale nella capacità di quella ordinaria di costruire soluzioni coerenti – s’intende quanto alla ratio decidendi, non certo al decisum, che deve scontare e riflettere le particolarità del caso concreto – con gli attuali scenari del sistema in evoluzione e, al tempo stesso, in linea con l’esigenza di realizzare costantemente il bilanciamento dei principi su cui lo stesso sistema si fonda e dai quali trae la sua linfa vitale, non è per nulla scontata.

Il (mancato, nel caso di specie) dialogo tra le Corti evidenzia che la posta in gioco, evidentemente, è il ruolo e forse la stessa concezione del diritto vivente, con una sua storia anche nel nostro ordinamento e, più in generale, nel pensiero dei giuristi. Isolate sia la tesi negatoria dell’esistenza e/o rilevanza giuridica della categoria[86], sia le perplessità della dottrina agli albori della giurisprudenza della Corte costituzionale[87], sappiamo che l’idea del diritto vivente veniva invece accolta da altra parte della dottrina come espressiva del «diritto vigente come interpretato e applicato dalla giurisprudenza»[88]. Il concetto di lebendes Recht si lega, com’è noto, al «risveglio della coscienza ermeneutica dei giuristi», dei primi decenni del Novecento e «l’allargamento dei loro interessi scientifici agli studi di sociologia del diritto»[89].

Nel rapporto con la disposizione di legge, è altresì ben noto che il diritto vivente, se non trova la sua espressione in testi normativi, «è pur sempre determinato dalla legge, sebbene – si aggiunge, e qui si manifesta la peculiarità rilevante – non soltanto da essa»[90]. La contrapposizione fra diritto vigente (inteso come derivante dalle sole fonti formali) e diritto vivente (secondo l’originaria prospettazione di matrice sociologica di Ehrlich) rischia di confondere la prospettiva descrittiva con quella prescrittiva (riprendendo un’obiezione originariamente prospettata da Kelsen), e, per altro verso, di svalutare la risalente tradizione del «diritto giurisprudenziale»[91]. Nondimeno, la dottrina in esame ha svolto un ruolo decisivo nel superamento dell’identificazione (indubbiamente di tipo positivistico-ottocentesco) della norma con il testo di legge e nello sviluppo del «principio ermeneutico che al testo riconosce solo un valore euristico per la ricerca della regola di decisione»[92].

In questo senso, il diritto vivente va a identificarsi con la stessa “norma applicata”, non (soltanto) in chiave descrittiva (di quanto è già accaduto), ma (anche e soprattutto, nella riflessione più genuinamente giuridica) in funzione prescrittiva (ossia di regola vincolante per la decisione di controversie future), posto che con tale qualificazione si riconosce (e si tende, di conseguenza, a conservare) alla norma «forza di modello unificante delle applicazioni a nuovi casi»[93]. In gioco è così la stessa dimensione ermeneutica – se si vuole, al livello della teoria generale del diritto – che viene in tal modo autorevolmente sintetizzata: «la formula del diritto vivente investe il rapporto tra il giudice e la legge sintetizzando il problema della partecipazione dell’interprete alla formazione del diritto e la connessa esigenza di (relativa) stabilizzazione delle sue applicazioni»[94].

Nella prospettiva più propriamente procedurale, l’idea si risolve in un onere di argomentazione, nel senso che al giudice che «intende rompere la continuità con i praeiudicia incombe l’onere di giustificare la pretesa di superamento con argomenti seri e adeguati»[95]. In questo modo, non si realizza una frattura con il diritto (vivente) precedente, ma si produce piuttosto quell’evoluzione fisiologica dell’ordinamento che si affida all’operato e all’apporto innovativo dell’interprete, in particolare del giudice, superando il rischio dell’appiattimento sull’intervento del legislatore, ma anche sulle tralatizie affermazioni generali (e spesso generiche, come si è avuto modo di notare, a proposito del dictum di Cass. 14776/2014 )[96].

Da un altro, non lontano (e anzi, si direbbe, complementare) punto di vista, le nuove forme di valorizzazione dei principi (che esigono l’attenta e non scontata opera di bilanciamento) non rappresentano in alcun modo tendenze eversive sul piano normativo, dal momento che il radicamento dei principi nell’ordinamento è garantito dal loro riferimento all’impianto e alle disposizioni normative costituzionali (se si preferisce, ci si può riferire ai “valori” riflessi nella legge fondamentale)[97]. Va maturando, in questo senso, nella giurisprudenza l’idea, pienamente da condividere, che i principi consentono di dare risposte immediate alle nuove istanze di tutela, talvolta in modo che potrebbe apparire poco ortodosso – si ricordano, ancora una volta, le critiche dottrinali piovute sul recente intervento della Corte costituzionale in materia di riducibilità della caparra -, sacrificando il presunto rigore dei procedimenti ermeneutici tradizionali (in primis, con il ricorso all’analogia, come nel caso sempre della caparra eccessiva), a vantaggio della mobilità ed evoluzione dello stesso sistema, che dai principi e dalle clausole generali trae in fin dei conti la sua linfa vitale[98].

Se non è affatto scontato, peraltro, che nei principi possa trovarsi, in via immediata, la riposta allo specifico conflitto d’interessi, è indubbio che l’affermazione di una giurisprudenza illuminata dai principi finisce per rappresentare un forte stimolo per il giurista – in primis, ma evidentemente non soltanto, il giudice – a non rimanere acriticamente vincolato a soluzioni e ricostruzioni collaudate e radicate nella tradizione, fornendo piuttosto il suo contributo nel processo di formazione della norma attraverso la via giurisdizionale, con la valorizzazione di tutti i possibili (e verosimili) dati ed elementi argomentativi, per tentare di offrire una lettura razionale e razionalizzante del sistema (che, si sa bene, è sempre in movimento e perciò in continua evoluzione).

Al centro del discorso è, innegabilmente, la stessa funzione e l’esercizio dell’attività giurisdizionale, in ambito di diritto privato ma, in particolare, nella materia del contratto e dell’autonomia negoziale in genere, peraltro destinata a occupare aree sempre più ampie nei rapporti tra privati[99]. Un’ulteriore considerazione merita, tuttavia, anche l’opera di razionalizzazione della norma nel sistema nel momento in cui sia chiamata in causa la dottrina (con quanto può conseguire nella stessa impostazione degli studi e dell’insegnamento del diritto, tanto nelle aule universitarie, quanto in sede di aggiornamento professionale). In tal senso, senza volersi addentrare in una riflessione di estrema complessità e ampiezza, l’esigenza primaria è quella di fornire al legislatore le basi concettuali per l’emanazione di (nuove) norme, talvolta affidate alla laboriosa e faticosa opera di codificazione o “ricodificazione” del diritto privato, considerando, per un verso, l’emersione di nuove esigenze, per altro verso la tradizione di pensiero formatasi sul fondamento di categorie, concetti, nozioni e “sistemazioni” di discipline radicatesi nel tempo e via via assimilate in diversi ordinamenti. Le recenti esperienze, maturate in diversi e tra loro lontani ambienti giuridici, di riordino di singoli settori o dell’intero diritto civile “codificato” sono lì a dimostrarlo.

Se è vero che appare oramai superata la stagione in cui giuristi, certamente tra i più illuminati e sensibili all’evoluzione del diritto nell’inscindibile rapporto con la società civile, auspicavano una «legislazione per principi»[100], e che, per altro verso, è innegabilmente arduo immaginare di poter rinvenire nei principi la risposta per la soluzione della controversia, senza transitare attraverso il dato normativo in concreto applicabile, appare parimenti indiscutibile che i principi – in primis, evidentemente, quelli espressi o implicati dalle norme costituzionali – abbiano definitivamente superato la tradizionale diffidenza dell’interprete, trovando sempre più frequente applicazione nella ratio decidendi delle Corti, in sede tanto di merito quanto di legittimità.

Potrebbe essere sufficiente, in tal senso, richiamare la nota vicenda, tutta giurisprudenziale, della formula riassunta nell’espressione «abuso del diritto», per rendersi conto di come l’argomento – è difficilmente definibile principio in senso stretto, ancorché si sia in presenza di un concetto riconducibile alla logica dei principi, con un’apparente vaghezza, che esige una forte e circostanziata aderenza alla specificità della vicenda giuridica in esame – abbia fatto presa sull’attività giurisdizionale delle nostre Corti[101].

Le considerazioni sin qui svolte potrebbero richiamare il grande tema (ovvero il complesso problema, se si preferisce) delle fonti, nell’affrontare il quale non si possono certo trascurare le premesse provenienti dalla prospettiva storica, posto che lo storico del diritto ci ricorda il suo ruolo di “coscienza critica” (dello studioso del diritto vigente), non esitando a denunciare la «crisi dello statalismo e dello sclerotico sistema delle vecchie fonti», nell’auspicio che si recuperi, in tal modo, il carattere ordinativo e la funzione ordinamentale del diritto, con un maggiore ascolto della «voce complessa della società, voce che viene dal basso», in termini sostanzialmente antitetici rispetto alla tradizione gius-postivistica e all’esasperazione legalistica e statalistica ottocentesca[102]. I connotati della cd. «pos-modernità» vengono individuati nell’attuale “crisi” del sistema tramandato, ma anche nella ricerca di un “ordine” futuro, in uno scenario di “disordine”: «[o]ggi – afferma l’illustre A. - non si parla tanto di fonti al plurale, quanto di una pluralità disordinata: i fatti tendono a imporsi sul piano giuridico, infischiandosi dei filtri segnati puntigliosamente in decrepiti testi inattuati e inattuabili»[103]. Difficile non convenire con le espressioni, come sempre di grande immediatezza e incisività, testualmente riprese dagli scritti di Paolo Grossi, che fotografano una cruda realtà, sulla quale l’ostinazione delle difese svolte in nome del positivismo giuridico non sembra riuscire ad apportare alcun effetto benefico[104]. 

Nella difficoltà di affermare come sia – e, cosa ancor più complessa, come dovrebbe essere – il giurista dei nostri giorni, secondo i modelli teorici conosciuti e collaudati[105], il dato certo, di cui oggi si può e si deve assumere consapevolezza, va colto nell’esigenza di trovare i modi e le forme di una (non certo semplice) convivenza, tra il carattere tecnico-formale, che al diritto è stato per molto tempo riconosciuto nella cultura giuridica europea, quale espressione della tradizione giuridica occidentale – assai lontano, evidentemente, dalle diverse impostazioni tradizionali, etiche e religiose, tipiche di altri sistemi e mondi giuridici – e la vocazione del diritto a perseguire obiettivi di giustizia sostanziale, riferibile (non già ad aspirazioni o a vagheggiati ideali, bensì) a un apparato ormai molto sviluppato di tutele e diritti della persona, quale risultato del costituzionalismo moderno novecentesco[106].

Si è detto, ineccepibilmente, che il carattere permanente risiede «nel limite del diritto (o, se si preferisce, nel diritto quale limite); e ne deriva il confronto con la perenne criticità e infinitezza di un orizzonte di giustizia mai istituito pienamente dalle forme imperfette del diritto stesso»[107]. Ci si è rifatti, talvolta, al pensiero di Niklas Luhmann, il quale riteneva necessaria, in un sistema giuridico, la coesistenza dell’apertura cognitiva indotta dalla complessità delle società attuali con la chiusura normativa[108], e superando la pur preziosa ricostruzione della pluralità degli ordinamenti giuridici – che si deve a un altro gigante del pensiero del Novecento giuridico, come Santi Romano –, si può convenire sulla considerazione secondo la quale il dato caratterizzante della realtà attuale è una sorta di «ritorno al diritto» quale «mutamento nella complessità che, dal lato del mutamento, subisce l’influenza di un dialogo, in fasi successive, fra giudici ordinari e legislatori nazionali, seguiti da giudici europei autorevoli; e poi, di nuovo, da giudici ordinari e da giudici costituzionali nazionali»[109].

Si è fatto anche di frequente riferimento, da parte di chi ancor oggi esprime le più rigorose posizioni e considerazioni di stampo gius-positivistico, al discorso relativo alla “certezza” del diritto, in un’età, quale è indubbiamente quella in cui viviamo, caratterizzata da una inesorabile ma anche ingovernabile “incertezza”[110]. Un discorso, quest’ultimo, non soltanto non affrontabile in questa sede, ma che può porsi, ai nostri giorni, solo collocandosi nella dimensione apicale del dibattito sui rapporti tra diritto, giustizia e democrazia. Chi ne ha approfondito l’esame, del resto, ha tenuto a sottolineare come il problema della certezza del diritto si presenti, essenzialmente, con i suoi aspetti prettamente teorici: dalla distinzione di fondo tra una certezza definibile di tipo “oggettivo” – con riferimento a un’affermazione che dovrebbe corrispondere a un determinato stato di cose, appunto oggettivamente inteso – e una “soggettiva” – riconducibile alla convinzione della verità di un’affermazione – che appare più vicina all’idea della prevedibilità delle conseguenze che il diritto connette all’agire del soggetto, sino alle possibili prospettive di studio del tema, ossia dei punti di vista, rispettivamente, della filosofia del diritto, della teoria generale e della sociologia, dai quali in linea di principio ci si potrebbe porre il problema, per constatare che è quest’ultima (quella sociologica) la percezione più corretta, dal momento che si tratta di comprendere come il diritto contribuisca a stabilizzare le aspettative nei rapporti sociali, risolvendosi l’indagine in quella sull’effettività del diritto stesso (tradizionalmente, di pertinenza della sociologia)[111].

La riflessione tornerebbe a saldarsi, anche in questo caso, con il discorso sulle fonti, che si radica nella concezione dello stato moderno e presuppone il potere centrale produttore di norme generali, cui si richiede le qualità di conoscibilità, chiarezza e coerenza, di modo che sia prevedibile il loro rispetto da parte dei destinatari del comando. Di qui, sembra invero breve il passaggio alla tecnica legislativa più idonea allo scopo, con l’aspirazione alla codificazione del diritto, quale espressione tipica del monopolio della produzione normativa, funzionale a tenere unite l’esigenza di facile conoscibilità, chiarezza e coerenza con quella dell’unicità della fonte del diritto[112].

Il dibattito sulla certezza procede, dunque, di pari passo con l’evoluzione del diritto “moderno” e con la sua “positivizzazione”, mentre l’esigenza di certezza tende a crescere allorché, nella prospettiva weberiana, ripresa dalla sociologia del diritto successiva, il sottosistema giuridico va sempre più distinguendosi, in termini funzionali e strutturali, dagli altri (quali, ad esempio, quello religioso e del costume), i rapporti tra i soggetti seguono le forme di organizzazione e di divisione del lavoro e dei ruoli delle società capitalistiche, le regole organizzative devono, di conseguenza, diventare sempre più astratte, alla stregua dei miti del «diritto eguale» e del «soggetto unico»[113].

Il discorso, in termini di ricostruzione storica, diviene ancora più interessante nel confronto con il common law, ove lo strumento per conseguire la certezza è comunemente identificato con il (corretto) ricorso al precedente giudiziario, mentre – sempre in chiave sociologica – la “struttura chiusa” del ceto dei giuristi ha per secoli garantito l’unitarietà del sistema, quanto alla sensibilità culturale in generale e gli indirizzi giurisprudenziali più in particolare. Il limite di tenuta di un tale sistema è nelle trasformazioni economiche e sociali, che provocano uno «scollamento irrimediabile fra ceto dei giuristi e contesto sociale complessivo, conseguente delegittimazione del primo e caduta drastica della certezza»[114]. 

Si comprende allora, per cercare di proporre una riflessione davvero conclusiva, come, muovendo dalla constatazione dell’inevitabile pluralismo sociale ed etico, caratteristico della società contemporanea – ove non si danno valori immutabili e coerenti, mentre gli stessi valori costituzionali sono continuamente sottoposti alla “rilettura” di cui si diceva in esordio, ma soprattutto al loro delicato bilanciamento, di modo che nel processo interpretativo vada affermandosi una concezione dell’ermeneutica che fa capo all’argomentazione orientata alle conseguenze[115] –, il problema della “certezza del diritto”, superate definitivamente le pretese gius-positivistiche e le estremizzazioni del formalismo giuridico, finisca per essere «il modo nel quale il diritto governa (o, almeno, tenta di governare) il mondo dell’incertezza (cioè il mondo delle scelte e dei valori) prendendone atto e quindi in una certa misura facendosene carico»[116] ovvero «il modo in cui la collettività attribuisce significato alla disciplina di riferimento adeguando alla medesima le proprie azioni (o violandola, ma nella consapevolezza di non rispettare un precetto condiviso)»[117].

Al di là anche della ricerca di un senso attuale da attribuire al concetto/mito della certezza, e sempre nel presupposto del declino dell’immagine del diritto come sistema di norme ordinate gerarchicamente, ci si è persino domandati se, all’esito dei processi attuali di frantumazione del sistema delle fonti, si potesse (o si dovesse) discorrere di «fine del diritto?».

In un dibattito fra giuristi di particolare autorevolezza vi è stato, così, chi si è posto l’interrogativo su «eclissi o rinascita del diritto?», sviluppando il ragionamento sulla “globalizzazione” nel senso che la prima – l’eclissi – si manifesterebbe nel proliferare dei nuovi produttori di norme (accanto e oltre lo Stato, quale tradizionale detentore del monopolio), mentre la seconda – ossia la rinascita – sarebbe legata al fenomeno di cd. Verrechtlichung, coincidente con l’ampliamento della sfera della giuridicità (emblematicamente visibile con l’azione svolta dai principi e dalla corti costituzionali)[118].

La novità consisterebbe in una riscoperta e valorizzazione delle “istituzioni”, così da recuperare quell’unità tra diritto, storia e scienze sociali, che il fenomeno di “isolamento” del diritto aveva pregiudicato, finendo per svalutare anche il ruolo del giurista[119]. Un ruolo, quest’ultimo, che nella logica del cd. Juristenrecht non può essere dimenticato, ma se ne dovrebbe tentare il recupero, preso atto della “metamorfosi” – non già, dunque, una “fine” – del diritto, avvenuta a partire dalla metà del XX secolo.

La grande trasformazione è stata determinata, nella tradizione giuridica occidentale e soprattutto in ambito europeo, dalle Carte costituzionali, che hanno definitivamente messo in crisi la visione “legicentrica” tipica dell’Europa continentale, con una rivalutazione dello «stato giurisdizionale» (e del conseguente cd. «governo dei giudici», Richterstaat)[120]: un recupero funzionale a evitare «la riduzione della razionalità giuridica a mera razionalità tecnica» e a contrastare, ci si auspica almeno in parte, la forza planetaria della tecnica e dell’economia[121].

Piuttosto che interrogarsi, in modo forse suggestivo ma non realmente costruttivo, sulla «fine del diritto», sarebbe dunque preferibile discorrere e ragionare di una inedita vitalità del diritto, «sia pure affidata a forme nuove rispetto alla concezione propria dei moderni»[122] e in tale rinnovata vitalità si comprenderebbe anche l’attenzione verso il complesso fenomeno della regolamentazione degli scambi commerciali che si tende a ricondurre alla formula sintetica della cd. lex mercatoria. La dimensione tradizionalmente statuale del diritto è qui superata, s’è detto, dalla regole che il ceto degli operatori economici tende a rispettare, ingenerandosi così la sensazione che si sia in presenza di un ordinamento, la cui effettività è data dal rispetto spontaneo delle stesse regole e dei meccanismi di soluzione delle controversie, alternativi alla giurisdizione statale, ma che quest’ultima riconosce e, in un certo senso, controlla per evitare i rischi del carattere di «diritto di classe», cui si faceva cenno, e dunque i pregiudizi che deriverebbero ai soggetti per definizione esclusi dai procedimenti di formazione delle regole stesse (emblematicamente, i consumatori, ma anche l’imprenditore più debole e comunque estraneo al settore specifico per disciplinare il quale le regole vengono elaborate)[123].

Se si volesse tentare di tirare le fila della riflessione da ultimo cennata (nella piena e denunciata consapevolezza che si tratta di tematiche di respiro così ampio, da non poter essere trattate in poche battute), agganciandola all’evoluzione giurisprudenziale in materia di contratto, che nel titolo di queste note si è voluta definire, forse un po’ enfaticamente, “coraggiosa” – e dunque già soltanto per questo condivisibile, nel suo sforzo di rinnovarsi e innovare, di conseguenza, il sistema –, quella sorta di araba fenice costituita dalla «certezza» sarebbe da ricercare semmai sul piano del «diritto vivente», s’intende all’esito della sua razionalizzazione nel sistema, rinunciando così a rincorrere nostalgicamente la scia sempre più sbiadita dell’altro mito, quello della «fattispecie» legalmente tipizzata (o “chiusa”, come anche veniva un tempo definita)[124] e liberandosi dai condizionamenti del positivismo, nella misura in cui questi possano pregiudicare un’applicazione del diritto in sede giurisdizionale che, sempre nel rispetto della razionalità argomentativa, sia effettivamente guidata dal criterio di giustizia[125].