Garanzie e principio di effettività del processo nella tutela del richiedente asilo

1. Premessa: protezione internazionale e tutela giurisdizionale differenziata

In tutti i sistemi processuali esistono forme di tutela giurisdizionale differenziata [1], nel senso che vengono contemplati dal legislatore procedimenti speciali ed alternativi al processo ordinario di cognizione per favorire l’attuazione giurisdizionale di talune situazioni giuridiche sostanziali.

Sennonché, tale fenomeno, la cui funzione risiede nella necessità di rispondere adeguatamente a specifiche esigenze di tutela poste da peculiari situazioni sostanziali, ha via via condotto ad una notevole proliferazione dei riti processuali che negli ultimi anni è stata oggetto di una vera e propria inversione di rotta, dal momento che con il d.lgs 150/2011 molti dei riti speciali preesistenti sono stati ricondotti ai tre modelli base del processo ordinario, di quello del lavoro e di quello sommario di cognizione.

Con riferimento alle controversie in materia di riconoscimento della protezione internazionale, l’art. 19 d.lgs 150/2011 aveva previsto che tali giudizi, nella fase giurisdizionale successiva a quella amministrativa che si svolge dinanzi alle competenti commissioni territoriali, fossero regolati dal procedimento sommario di cognizione. Per effetto di questa modifica legislativa, tali controversie, per le quali trovava in origine applicazione il procedimento in camera di consiglio delineato dall’art. 35 d.lgs 25/2008, sono state assoggettate al procedimento sommario di cognizione, sia pure con le peculiarità individuate dagli artt. 3 e 19 d.lgs 150/2011.

Con il dl 17 febbraio 2017, n. 13, convertito con modificazioni con legge 13 aprile 2017, n. 46, il procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale è stato nuovamente riformato e, per effetto dell’abrogazione dell’art. 19 d.lgs 150/2011 il procedimento sommario di cognizione ivi disciplinato è stato sostituito con la reintroduzione di un procedimento in camera di consiglio, regolato dall’art. 35-bis d.lgs 25/2008, definito nella Relazione ministeriale al dl «a contraddittorio scritto e a udienza eventuale».

L’esigenza di accelerazione delle controversie per il riconoscimento della protezione internazionale, a sua volta determinata dall’esponenziale aumento di tali giudizi e dall’eccezionale incremento dei flussi migratori, è dunque prevalsa su quella di semplificazione dei riti civili [2] e di riconduzione dei procedimenti camerali previsti dalla legislazione speciale al modello del procedimento sommario di cognizione (art. 54, comma 4, legge 69/2009). È stata, infatti, introdotta una nuova forma di tutela giurisdizionale differenziata, che suscita diversi dubbi di legittimità costituzionale.

Ma prima di procedere ad illustrare i profili di incostituzionalità del rito camerale speciale dettato dall’art. 35-bis sembra opportuno rilevare che il procedimento sommario di cognizione non è del tutto scomparso dalla disciplina processuale in materia di immigrazione, posto che tale rito è tutt’ora contemplato: dal’art. 16 d.lgs 150/2011 per le controversie in materia di mancato riconoscimento del diritto di soggiorno sul territorio nazionale in favore dei cittadini degli altri Stati membri dell’UE o dei loro familiari; dall’art. 17 d.lgs 150/2011 per i giudizi in materia di allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dell’UE o dei loro familiari; dall’art. 18 d.lgs 150/2011 per le controversie in materia di espulsione di cittadini di Stati che non sono membri dell’UE; dall’art. 19-bis d.lgs 150/2011 per i giudizi in materia di accertamento dello stato di apolidia.

Infine, il dl 4 ottobre 2018, n. 113, convertito con modificazioni con legge 1 dicembre 2018, n. 132, ha inserito nel d.lgs 150/2011 l’art. 19-ter, che ha previsto la reintroduzione del rito sommario di cognizione per i giudizi di impugnazione del diniego o della revoca dei nuovi permessi di soggiorno temporanei di cui agli artt. 18, 18-bis, 19, comma 2, lett. d) e d-bis), 20-bis, 22, comma 12-quater, d.lgs 286/1998.

Già questa differenziazione dei riti applicabili nel microcosmo del diritto processuale dell’immigrazione pone un primo problema di compatibilità di tali scelte legislative con il basilare principio di effettività della tutela giurisdizionale, fortemente inciso da un insieme di disposizioni che contemplando riti diversi sono inevitabilmente foriere di errori e complicazioni processuali.

2. La videoregistrazione, l’eliminazione dell’udienza e la pubblicità del giudizio

Focalizzando l’attenzione sui giudizi per il riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria, va rilevato che alla base della riforma del 2017 vi è l’idea, nient’affatto convincente, di poter sostituire l’udienza di discussione con l’acquisizione della videoregistrazione del colloquio effettuato dal richiedente nell’ambito della fase amministrativa del procedimento.

Una delle principali novità della riforma del 2017 è stata, infatti, rappresentata dall’introduzione (meramente virtuale) dell’obbligo di videoregistrazione del colloquio del

richiedente nella fase amministrativa, ossia in quella che si svolge dinanzi alle commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale.

Al riguardo, dispone l’art. 14, comma 1, d.lgs 25/2008, che «il colloquio è videoregistrato con mezzi audiovisivi e trascritto in lingua italiana», aggiungendo al comma 7, che «quando il colloquio non può essere videoregistrato, per motivi tecnici o nei casi di cui al comma 6-bis, dell’audizione è redatto verbale sottoscritto dal richiedente e si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del presente articolo».

Mentre il testo originario del dl 13/2017 prevedeva sempre come obbligatoria la videoregistrazione del colloquio, con la legge di conversione è stato introdotto il comma 6-bis all’art. 14, che, recependo quanto auspicato dai primi commentatori della riforma [3], consente al richiedente di formulare istanza motivata di non avvalersi del supporto delle videoregistrazione. Tuttavia, su tale istanza decide la stessa commissione territoriale e, per di più, con provvedimento non impugnabile; previsione quest’ultima della cui legittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost. sembra lecito dubitare [4].

2.1 Con riferimento all’eventuale fase giurisdizionale, la previsione che regola il rito speciale camerale per le controversie in materia di protezione internazionale, vale a dire l’art. 35-bis d.lgs 25/2008, anch’esso introdotto dalla riforma del 2017, sancisce:

- al comma 10, che «è fissata udienza per la comparizione delle parti esclusivamente quando il giudice: a) visionata la videoregistrazione di cui al comma 8 (comma che, a propria volta, rinvia all’art. 14), ritiene necessario disporre l’audizione dell’interessato; b) ritiene indispensabile richiedere chiarimenti alle parti; c) dispone consulenza tecnica ovvero, anche d’ufficio, l’assunzione di mezzi di prova»;

- al comma 11, che «l’udienza è altresì disposta quando ricorra almeno una delle seguenti ipotesi: a) la videoregistrazione non è disponibile; b) l’interessato ne abbia fatto motivata richiesta nel ricorso introduttivo e il giudice, sulla base delle motivazioni esposte dal ricorrente, ritenga la trattazione del procedimento in udienza essenziale ai fini della decisione; c) l’impugnazione si fonda su elementi di fatto non dedotti nel corso della procedura amministrativa di primo grado».

Diversamente, dal procedimento precedente alla riforma del 2017, nel quale al deposito del ricorso seguiva sempre la fissazione dell’udienza di discussione, nel nuovo rito camerale, rimesso alla competenza delle sezioni specializzate in materia di immigrazione, la fissazione dell’udienza è stata delineata come meramente eventuale. Il che si evince dall’utilizzo dell’avverbio «esclusivamente» nel comma 10 dell’art. 35-bis.

Al riguardo, nella Relazione ministeriale al dl la scelta per la sostituzione del rito sommario di cognizione con quello camerale è stata giustificata sulla base di dati statistici «che evidenziano una durata dei procedimenti in materia non ancora in linea con gli standard europei e, comunque, non compatibile con le ragioni di urgenza che sottendono questa materia». E poiché, secondo l’Esecutivo, «i tempi dilatati del procedimento sono da ascrivere, in buona parte, al periodo che decorre tra il deposito del ricorso e la prima udienza», è stato introdotto un rito che prevede un’udienza soltanto eventuale, un’udienza cioè che «va fissata non in ogni caso ma esclusivamente quando è necessario procedere a specifici adempimenti».

La giustificazione non appare però condivisibile, giacché per ottenere una reale accelerazione della definizione dei giudizi in materia, anziché elidere la fondamentale garanzia di pubblicità del giudizio, occorrerebbe un incremento delle risorse, in termini di ampliamento delle piante organiche delle sezioni specializzate. Risulta, infatti, altamente improbabile che rendendo l’udienza eventuale si riduca la durata delle controversie in esame, laddove è indubbio che in tal modo si incide pesantemente sul principio di pubblicità del giudizio [5] sancito dall’art. 6 Cedu [6] e desumibile dall’art. 101, comma 1, Cost [7].

Sebbene in sede di conversione del dl 13/2017 sia stata introdotta una nuova ipotesi di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti [comma 11, lett. b)], ciò che suscita seri dubbi di compatibilità del nuovo rito con il principio di pubblicità del giudizio è la natura soltanto eventuale dell’udienza [8]. Rapportando tale natura all’eliminazione dell’appello e alla forma camerale non partecipata assunta di regola dal giudizio di Cassazione per effetto della legge 197/2016, ne deriva un modello processuale nel quale alle parti è tendenzialmente escluso, salvo i casi indicati in precedenza, il diritto di comparire dinanzi al giudice.

Sul punto, occorre rilevare che, come è stato affermato dalla Cassazione [9], intanto il principio di pubblicità del giudizio, connaturato ad un ordinamento democratico [10] e che tutela dal rischio di una “giustizia segreta” [11], può essere derogato nelle fasi di impugnazione, in quanto, per un verso, la pubblicità è assicurata nelle fasi di merito e, per altro verso, vengono in rilievo questioni di diritto eminentemente tecniche. Entrambi i fattori invocati dalla suprema Corte per giustificare la deroga al principio di pubblicità sono, invece, assenti nel procedimento ex art. 35-bis d.lgs 25/2008, giacché, da un lato, per tutto l’arco del giudizio non è assicurata un’udienza di discussione e, dall’altro lato, le questioni controverse involgono prevalentemente l’accertamento dei fatti e non degli elementi di diritto.

Né i dubbi di compatibilità del regime di fissazione eventuale dell’udienza con il principio di pubblicità del giudizio possono ritenersi superati dalla previsione, introdotta in sede di conversione del dl 13/2017, per cui l’interessato può fare motivata richiesta nel ricorso introduttivo di fissazione dell’udienza. La disposizione, a fronte della richiesta della parte, non prevede infatti un obbligo per il giudice di fissazione dell’udienza, in quanto quest’ultima resta subordinata ad una valutazione discrezionale del giudice, il quale deve ritenere la trattazione del procedimento essenziale ai fini della decisione.

2.2 Sennonché, a meno di un anno dall’entrata in vigore del nuovo rito camerale speciale delineato dall’art. 35-bis d.lgs n. 25/2008 la suprema Corte con la sentenza n. 17717/2018 ha dichiarato manifestamente infondata la relativa questione di legittimità costituzionale, ritenendo che «il procedimento camerale, da sempre impiegato anche per la trattazione di controversie su diritti e status, sia idoneo a garantire l’adeguato dispiegarsi del contraddittorio con riguardo al riconoscimento della protezione internazionale, neppure potendo riconoscersi rilievo all’eventualità della soppressione dell’udienza di comparizione, sia perché essa è circoscritta a particolari frangenti nei quali la celebrazione dell’udienza si risolverebbe in un superfluo adempimento, tenuto conto dell’attività in precedenza svolta, sia perché il contraddittorio è comunque pienamente garantito dal deposito di difese scritte».

Invero, l’affermazione della Cassazione non sembra tener conto delle peculiarità che caratterizzano il rito camerale speciale coniato dalla riforma del 2017. In particolare, qualora dovesse diventare operativo il sistema della videoregistrazione del colloquio, ad oggi non ancora utilizzabile perché non sono state adottate le relative regole tecniche dal Ministero dell’interno, la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti diverrebbe meramente eventuale, in quanto l’art. 35-bis prevede un contraddittorio essenzialmente scritto nell’ambito di un rito camerale non partecipato. E poiché la previsione di un processo articolato in un solo grado di merito e caratterizzato da un contraddittorio, di regola, meramente cartolare non è mai stata, sino ad oggi, scrutinata dal Giudice delle leggi, una rimessione alla Corte costituzionale sarebbe stata una scelta quanto mai opportuna non foss’altro per l’incisiva limitazione della garanzia della pubblicità del processo che caratterizza la riforma del 2017.

Né l’affermazione della suprema Corte circa il rispetto del diritto al contraddittorio «garantito dal deposito di difese scritte» sembra idonea a fugare i dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 35-bis, dal momento che, com’è stato puntualmente rilevato con riferimento all’analoga riforma del 2016 del giudizio di legittimità, «una cosa è il diritto al contraddittorio (art. 24 Cost.), altra cosa il diritto all’udienza pubblica» [12].

La disciplina di cui all’art. 35-bis può anche essere ritenuta rispettosa del diritto al contraddittorio come ha statuito la Cassazione, ma resta il problema della tendenziale eliminazione del contatto tra le parti ed il giudice che incide pesantemente sulla fondamentale garanzia della pubblicità del giudizio.

In ragione di tale garanzia, che non può essere rimessa alla discrezionalità del giudice, sembra allora profilarsi la seguente alternativa [13]: o si ritiene possibile accedere ad un’interpretazione costituzionalmente orientata in base alla quale ove le parti ne facciano apposita e motivata richiesta il giudice è tenuto a fissare l’udienza di comparizione, o se si ritiene tale interpretazione non sostenibile, appare inevitabile rimettere al Giudice delle leggi il regime di fissazione soltanto eventuale dell’udienza di cui all’art. 35-bis, comma 10 e 11.

Da ultimo, il legislatore del 2018, nell’assoggettare le controversie in materia di diniego o di revoca dei nuovi permessi di soggiorno temporanei al procedimento sommario di cognizione di cui all’art. 19-ter d.lgs 150/2011, non ha riproposto la peculiare disciplina dettata dal comma 10 e dal comma 11 dell’art. 35-bis d.lgs 25/2008, limitandosi a stabilire nel novellato art. 4-bis dl 13/2017 che «il collegio decide in camera di consiglio sul merito della controversia quando ritiene che non sia necessaria ulteriore istruzione».

La recente formula legislativa, che si sostanzia nella creazione di un ibrido procedimento sommario di cognizione (collegiale anziché monocratico) che si svolge in camera di consiglio, è indubbiamente diversa da quella impiegata dalla riforma del 2017. E poiché il legislatore del 2018, da un lato, non ha disposto l’onere della videoregistrazione del colloquio e, dall’altro, non ha previsto una serie di casi tassativi nei quali l’udienza può o deve essere fissata, in considerazione dell’ineludibile garanzia della pubblicità del giudizio, sembra possibile ritenere che nel rito sommario di cognizione reintrodotto dal dl 113/2018 al deposito del ricorso dovrà necessariamente seguire la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti (sia pure in camera di consiglio, ove il collegio non ritenga necessaria ulteriore istruzione), pena la nullità dell’ordinanza conclusiva del procedimento.

Il rito introdotto dall’ultima riforma ha dunque abbandonato l’inaccettabile idea di sostituire l’udienza di discussione del ricorso con l’acquisizione della videoregistrazione, che sembrerebbe del resto inapplicabile per i permessi di soggiorno temporanei. Ciò non significa, tuttavia, che la scelta legislativa di assoggettare le controversie in materia di protezione internazionale a riti differenti, ossia camerale speciale per lo status di rifugiato, per la protezione sussidiaria e per la nuova protezione speciale e sommario di cognizione per i permessi di soggiorno temporanei, sia una scelta razionale. Non sembra, infatti, concretamente possibile assoggettare a due riti processuali diversi una vicenda sostanziale unitaria, connotata dai medesimi fatti costitutivi, la cui qualificazione giuridica non può che essere rimessa all’autorità giurisdizionale nell’ambito di un procedimento che dovrebbe essere altrettanto unitario.

3. Rito camerale e giusto processo regolato dalla legge

Dal punto di vista sistematico, l’intervento del 2017 si colloca nell’ambito di quel fenomeno, noto come la cameralizzazione del giudizio sui diritti, ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale [14] e dalla Cassazione [15], ma fortemente criticato da buona parte degli studiosi del processo civile [16].

È stato, in tal proposito, evidenziato come l’adozione del procedimento in camera di consiglio al di fuori del suo ambito applicativo naturale, cioè non in materia di giurisdizione volontaria bensì per la tutela giurisdizionale dei diritti e degli status, comporta un rischio di non poco conto sotto il profilo delle garanzie processuali ed, in particolare, del principio per cui «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge» (art. 111, comma 1, Cost.) [17].

Proprio per la mancanza di regole predeterminate il rito camerale è stato ritenuto «incompatibile con la tutela dei diritti e degli status, dal momento che non è possibile lasciare nella più ampia discrezionalità del giudice l’intera gestione del processo, ad iniziare dalle modalità di realizzazione del contraddittorio» [18]. In tal modo si determina, infatti, il rischio della creazione di prassi applicative sensibilmente differenti nei diversi uffici giudiziari, come dimostrano gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di merito con riferimento al regime di fissazione dell’udienza nel rito camerale non partecipato ex art. 35-bis.

L’esperienza applicativa del nuovo rito coniato dalla riforma del 2017 ha visto così emergere prassi applicative sensibilmente differenti, in considerazione della mancata adozione da parte del Ministero dell’interno delle specifiche tecniche che non consente, allo stato, lo svolgimento e la successiva acquisizione della videoregistrazione.

Mentre una parte della giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 35-bis, comma 11, lett. a) preveda un’ipotesi non discrezionale di fissazione dell’udienza, con la conseguenza che sino a quando non verrà resa disponibile la videoregistrazione il giudice è tenuto a fissare l’udienza di comparizione delle parti [19]; altre sezioni specializzate (Milano, Torino e Napoli) hanno invece proposto una diversa lettura dell’art. 35-bis, comma 11, secondo la quale l’udienza deve essere fissata soltanto qualora non siano disponibili o la videoregistrazione del colloquio o il verbale della stessa, mentre qualora siano state acquisite o l’una o l’altra la previsione non dovrebbe trovare applicazione, sicché il tribunale potrebbe rendere la decisione senza la previa fissazione dell’udienza di comparizione delle parti [20].

Stante l’eliminazione dell’appello, la questione è ben presto giunta al vaglio della suprema Corte che con la sentenza n. 17717/2018, confermata anche dalla successiva ordinanza n. 28205/2018, ha chiarito che nell’ipotesi di mancata acquisizione della videoregistrazione del colloquio svolto in sede amministrativa «occorre consentire il pieno dispiegamento del contraddittorio attraverso lo svolgimento dell’udienza di comparizione delle parti». In mancanza della videoregistrazione del colloquio il giudice è, dunque, tenuto a fissare l’udienza di comparizione senza disporre di alcun potere discrezionale al riguardo, determinandosi altrimenti la nullità del decreto conclusivo del giudizio per violazione del principio del contraddittorio ex artt. 24, comma 2, Cost. e 101 cpc.

A tale conclusione la Corte è giunta sulla base dell’interpretazione letterale e di quella sistematica dell’art. 35-bis.

Sotto il profilo della lettera della disposizione, la Corte ha affermato che in mancanza della videoregistrazione l’udienza di comparizione deve senz’altro essere fissata «in ragione dell’uso dell’indicativo nella locuzione “l’udienza è altresì disposta”» di cui al comma 11 dell’art. 35-bis. Raffrontando le ipotesi contemplate dal comma 10 della norma, nelle quali il giudice può discrezionalmente fissare l’udienza, la Cassazione ha chiarito che nel caso di mancata acquisizione della videoregistrazione del racconto del richiedente non sussiste alcun margine di discrezionalità del giudice che è, quindi, tenuto a fissare l’udienza di comparizione delle parti.

Sotto il profilo dell’interpretazione sistematica, la Corte ha inoltre evidenziato che nel disegno del legislatore del 2017 soltanto l’acquisizione della videoregistrazione può consentire lo svolgimento del processo nelle forme del rito camerale non partecipato perché è idonea a rendere direttamente percepibili, anche nei risvolti non verbali, le dichiarazioni del migrante. Se, invece, la videoregistrazione non viene acquisita o comunque non è disponibile anche per motivi tecnici occorre consentire il pieno dispiegamento del contraddittorio attraverso lo svolgimento dell’udienza di comparizione delle parti.

4. L’irragionevolezza dell’eliminazione del doppio grado e il problema dell’inibitoria

Circa il problema dell’eliminazione di una forma di controllo di merito del provvedimento conclusivo del giudizio di primo grado va, innanzitutto, rilevato che diversamente da quanto era stato previsto dal testo originario del dl nel testo risultante dalla conversione in legge è stata sostituita la trattazione monocratica con quella collegiale. All’indomani dell’emanazione del dl 13/2017 era stato, difatti, sottolineato come, in ragione della conformazione del rito e dell’eliminazione dell’appello, sarebbe stato rimesso ad un singolo magistrato il fondamentale compito di accertamento dei fatti costituitivi del diritto ad una delle forme di protezione internazionale, ossia la valutazione sulla coerenza (intrinseca ed estrinseca) della narrazione del richiedente [21].

Anziché introdurre una forma di controllo, appello oppure reclamo, in grado di porre rimedio ad eventuali errori compiuti nell’ambito dell’attività di accertamento dei fatti, così da garantire un’adeguata tutela giurisdizionale dei diritti dei migranti, il legislatore ha ritenuto di rispondere alle critiche ricevute modificando la composizione dell’organo giudicante, vale a dire con una misura da salutare sì positivamente, in quanto tendenzialmente idonea a garantire una maggiore «obiettività della decisione» [22], ma che rimane comunque insoddisfacente sotto il profilo dell’effettività della tutela giurisdizionale.

Diversamente da quanto era previsto nella vigenza del procedimento camerale ex art. 35 d.lgs 25/2008 e di quello sommario di cui all’art. 19 d.lgs 150/2011, la riforma del 2017 ha così eliminato il doppio grado. In deroga all’art. 739 cpc, stabilisce l’art. 35-bis, comma 13, d.lgs 25/2008 che «il decreto non è reclamabile».

La scelta della composizione collegiale e dell’eliminazione del doppio grado di giudizio è stata, poi, ribadita dal dl 113/2018, il quale nel novellato art. 19-ter d.lgs 150/2011, ha appunto previsto che nel rito sommario di cognizione reintrodotto per l’impugnazione dei dinieghi o delle revoche dei permessi di soggiorno temporanei il tribunale giudica in composizione collegiale (comma 3) e che l’ordinanza conclusiva del giudizio di primo grado non è appellabile (comma 6), in deroga all’art. 702-quater cpc.

Tuttavia, la scelta di eliminare una forma di controllo di merito sul provvedimento (decreto o ordinanza) conclusivo del giudizio di primo grado sembra criticabile, posto che se è indubbio che nel nostro sistema processuale il doppio grado non gode di copertura costituzionale [23], è anche vero che nel predisporre soluzioni processuali differenti per situazioni sostanziali identiche il legislatore deve rispettare il principio della ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Ed è difficile ritenere ragionevole un sistema che nella medesima materia dell’immigrazione prevede soltanto per alcune controversie (artt. 16, 17, 19-bis e 20 d.lgs 150/2011) il doppio grado, escludendolo per le altre, senza che siano riscontrabili obiettive ragioni in grado di giustificare una tale differenziazione [24].

Né sembra persuasivo l’argomento comparatistico [25] invocato nella Relazione al dl 13/2017, dal momento che ad esso potrebbe replicarsi che la scelta di eliminare l’appello o comunque di non prevedere alcuna forma di reclamo in controversie che hanno ad oggetto diritti fondamentali della persona appare dissonante nel quadro di un ordinamento processuale che, fortunatamente, prevede il doppio grado per la stragrande maggioranza delle controversie civili.

Peraltro, com’è agevole intuire, l’eliminazione dell’appello rischia di incidere negativamente sul funzionamento della Corte di cassazione [26] che si troverà, in tal modo, costretta a dover fronteggiare «un incremento esponenziale e difficilmente sostenibile» [27] dei ricorsi in materia di riconoscimento della protezione internazionale, come sembrano dimostrare le pronunce già rese dalla suprema Corte a distanza di un anno dall’entrata in vigore delle norme processuali introdotte dalla riforma del 2017.

4.1 Conseguenza del decreto di rigetto, a norma del comma 13 dell’art. 35-bis d.lgs 25/2008, è la caducazione dell’effetto sospensivo del provvedimento amministrativo impugnato. Tuttavia, nel caso di impugnazione della decisione di primo grado, ove sussistano fondati motivi e su istanza di parte da presentarsi entro cinque giorni dalla proposizione del ricorso per Cassazione, il giudice che ha pronunciato il decreto può disporne la sospensione degli effetti, con conseguente ripristino della sospensione dell’efficacia esecutiva della decisione della commissione territoriale [28]. Anziché introdurre la regola – autorevolmente auspicata – della sospensione automatica degli effetti del decreto in caso di impugnazione [29], la riforma ha dunque optato per una soluzione opposta che non sembra affatto convincente, stante la notevole analogia esistente tra gli effetti del provvedimento di rigetto e quelli conseguenti ad una sentenza penale, analogia che avrebbe dovuto indurre il legislatore ad adottare una soluzione in linea con l’art. 27, comma 2, Cost.

In tal proposito, adita con rinvio pregiudiziale del Tribunale di Milano, con ordinanza del 27 settembre 2018 la Corte di giustizia [30] ha affermato la compatibilità con il diritto dell’Unione europea delle modifiche apportate dal dl 13/2017, chiarendo che nessuna delle disposizioni della direttiva 2013/31, cd “Direttiva procedure”, impone agli Stati membri di riconoscere ai richiedenti la protezione internazionale il diritto di proporre appello avverso la decisione di primo grado, né, a maggior ragione, un effetto sospensivo automatico correlato all’impugnazione della decisione di primo grado.

La decisione della Corte di giustizia, nel rilevare che la problematica relativa al regime della sospensione dell’efficacia esecutiva del decreto conclusivo del giudizio di primo grado interessa prevalentemente il diritto nazionale e non quello dell’UE ha, però, anche evidenziato che deve essere assicurato il principio di equivalenza, in base al quale le modalità processuali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano procedimenti analoghi di diritto interno.

Ebbene, il suindicato principio di equivalenza e, comunque, l’obbligo di ragionevolezza e di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 3, 24 e 111 Cost.), non sembrano affatto garantiti da una previsione (art. 35-bis, comma 13), ad oggi unica nel sistema processuale nazionale, che demanda allo stesso giudice che ha emesso il provvedimento impugnato di valutare la fondatezza del ricorso per Cassazione e non il «grave e irreparabile danno» contemplato in linea generale per l’inibitoria delle sentenze di appello [31] (art. 373 cpc). Il diverso presupposto richiesto ai fini della sospensione dell’efficacia esecutiva nell’ambito del rito in materia di protezione internazionale non è una questione di poco conto, dal momento che la ratio dell’art. 373 cpc, il quale diversamente dall’art. 283 cpc non richiede la valutazione dei fondati motivi dell’impugnazione, è da individuare nell’esigenza di evitare che lo stesso giudice che ha emesso il provvedimento impugnato sia chiamato ad esaminare, sia pure sommariamente, la fondatezza del gravame proposto avverso il suo provvedimento.

Appare, inoltre, decisamente singolare che proprio in un’ipotesi nella quale il danno derivante dall’esecuzione del decreto di rigetto è grave ed irreparabile, poiché espone il richiedente al rischio dell’espulsione nello Stato d’origine, il legislatore abbia escluso la valutazione del periculum in mora ai fini della sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento.

Ecco allora che, sia sotto il profilo dell’equivalenza quanto sotto quello della ragionevolezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale, non si riscontrano degli elementi tali da poter ritenere legittimo il diverso regime della sospensione dell’efficacia esecutiva del decreto di rigetto della protezione internazionale, titolo esecutivo per l’espulsione dello straniero, rispetto alle altre decisioni civili (di secondo grado), queste ultime assoggettate alle generale disciplina di cui all’art. 373 cpc. Anche successivamente alla decisione della Corte di giustizia sembra, dunque, possibile nonché auspicabile una rimessione alla Corte costituzionale affinché tale illegittima disparità di trattamento, idonea a tradursi in un pregiudizio per le garanzie processuali dei migranti, venga dichiarata costituzionalmente illegittima [32].

L’infelice previsione, peraltro, non è stata ribadita nel novellato art. 19-ter d.lgs 150/2011, il quale stabilisce al comma 7 che «si applicano le disposizioni di cui ai commi 14 e 15 dell’articolo 35-bis», ossia la non operatività della sospensione feriale dei termini processuali e l’obbligo di trattare tali giudizi in via d’urgenza. Poiché non è stato richiamato il comma 13 dell’art. 35-bis, l’ordinanza conclusiva del reintrodotto rito sommario per i dinieghi o le revoche dei permessi di soggiorno temporanei (cd. “casi speciali”), pur non essendo appellabile, sarà assoggettata alla generale disciplina di cui all’art. 373 cpc Il che, così come potrebbe rappresentare il frutto di una mera svista del legislatore del 2018, potrebbe anche essere letto come un indice della volontà legislativa di abbandonare il peculiare regime dell’inibitoria introdotto nel 2017, fortemente lesivo delle garanzie processuali dei richiedenti la protezione internazionale.

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1. Brevi cenni introduttivi

«In caso di rigetto, la Corte di cassazione decide sull'impugnazione entro sei mesi dal deposito del ricorso. Quando sussistono fondati motivi, il giudice che ha pronunciato il decreto impugnato può disporre la sospensione degli effetti del predetto decreto, con conseguente ripristino, in caso di sospensione di decreto di rigetto, della sospensione dell'efficacia esecutiva della decisione della Commissione» così l’art. 35-bis, comma 13, introdotto dall’art. 6, comma 1, lett. g) del dl 13/2017. La disposizione, nel disciplinare il ricorso in Cassazione avverso un decreto di rigetto in materia di protezione internazionale, prevede che l’istanza cautelare per la (nuova) sospensione della decisione della Commissione territoriale si proponga allo stesso giudice, di primo grado, che ha pronunciato il provvedimento impugnato. Pertanto, il giudice investito, in presenza di fondati motivi, dispone la sospensione con decreto non impugnabile; in caso contrario, in pendenza del giudizio di Cassazione, il ricorrente sconta il rischio di vedersi rimpatriato prima di aver ottenuto una sentenza definitiva.

Come si desume dalla disposizione in esame, avverso un decreto di rigetto delle Sezioni specializzate è ammesso il solo ricorso per Cassazione; una siffatta scelta legislativa, oltre a produrre non poche problematicità circa l’effettivo ambito di cognizione di un giudizio di legittimità confinato, in teoria, al solo diritto, obbliga ad una serie di riflessioni concernenti l’effettività della tutela in giudizio del richiedente protezione internazionale.

È stato il Tribunale di Milano, per primo, a sottoporre all’attenzione della Corte di giustizia la compatibilità di questa previsione con il diritto eurounitario, vedendosi però respinti i suoi motivi di doglianza.

2. Lo Stato dell’arte

Un piccolo passo indietro. Come si evince dalla relazione [33] allegata al ddl n. 2705, atto alla conversione in legge del dl 13/17, mentre l’esigenza di disciplinare compiutamente la materia della protezione internazionale nasce dalla necessità di offrire maggiore (ed effettiva) tutela ai richiedenti attraverso lo snellimento dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali, come peraltro richiesto dalle fonti europee (vds. infra), la declinazione della stessa a livello processuale segue l’esigenza di far fronte celermente al costante incremento del numero delle impugnazioni in sede giurisdizionale delle decisioni amministrative [34]. Dunque, sia il procedimento di primo grado sia quello in Cassazione son caratterizzati da deformalizzazione, clausole d’urgenza e speditezza.

A livello europeo, le fonti che hanno ricercato l’armonizzazione della materia sono state le direttive 2013/32/UE e 2013/33/UE, insieme al Reg. UE n. 604 del 2013; in particolar modo la prima fonte, recepita attraverso il d.lgs 142/2015 che ha novellato, a sua volta, il d.lgs 25 del 2008, ha invitato gli Stati affinché si adoperassero:

i) a garantire in maniera effettiva la possibilità che i richiedenti consultino un avvocato o consulente legale in ogni stato della procedura, amministrativa o giurisdizionale [35];

ii) a garantire il diritto del richiedere ad un ricorso effettivo dinanzi al giudice [36];

iii) ad assicurare che i ricorsi, effettivi, prevedano l’esame completo e allo stato degli atti degli elementi di fatto e di diritto quantomeno nei procedimenti di impugnazione dinanzi al giudice di primo grado [37];

iv) a prevedere che i richiedenti possano rimanere nel territorio dello Stato fino alla scadenza del termine entro il quale proporre ricorso o, se esperito, in attesa del suo esito [38].

A livello nazionale, prima del disposto del dl 13/2017, il recepimento delle cd. direttive procedure era stato pensato prevedendo una declinazione giurisdizionale a mezzo della quale ricorrere contro la decisione negativa amministrativa (o comunque che concedesse una forma di protezione “inferiore” a quella richiesta), articolata nei tre consueti gradi di giudizio. In tal contesto, l’art. 19 del d.lgs 150/2011, come modificato dal d.lgs 142/2015, aveva previsto che la proposizione del ricorso sospendesse l’efficacia esecutiva del decreto impugnato e, a tal riguardo, la Corte di cassazione aveva chiarito che, in virtù della sospensione ope legis dell’esecutività del provvedimento impugnato, questo si ritenesse sospeso fino al passaggio in giudicato della sentenza che aveva definito l’intero giudizio [39].

Con decreto legge n. 13 del febbraio 2017, il legislatore, in ragione delle esigenze di cui prima, ha, da un lato, abolito il grado di appello, dall’altro, sancito che, a fronte di un provvedimento di rigetto anche non definitivo, la sospensione degli effetti di quanto impugnato venga meno. Nello specifico, l’art. 35-bis, al comma 13, ha previsto che «la sospensione degli effetti del provvedimento impugnato [...] viene meno se con decreto, anche non definitivo, il ricorso è rigettato [...] il termine per proporre ricorso per Cassazione [...] quando sussistono fondati motivi, il giudice che ha pronunciato il decreto impugnato può disporre la sospensione degli effetti del predetto decreto, con conseguente ripristino, in caso di sospensione del decreto di rigetto, della sospensione dell’efficacia esecutiva della decisione della Commissione. La sospensione [...] è disposta su istanza di parte da depositarsi entro cinque giorni dalla proposizione del ricorso per Cassazione [...] il giudice decide entro i successivi cinque giorni con decreto non impugnabile».

Durante i lavori di conversione del decreto legge cd. Minniti, in particolar modo durante quelli in Senato, son pervenute da più parti proposte atte a emendare quanto previsto dal comma 13 dell’art. 35-bis. Un emendamento del senatore Manconi, per esempio, richiedeva che quanto detto venisse sostituito da un giudizio, ad opera del Presidente della Sezione, circa la sussistenza di «fondati motivi sopravvenuti dopo l’udienza, anche (sottolineando l’“anche”) riferiti a specifici motivi umanitari o sanitari o al pericolo concreto e attuale per il ricorrente di subire nel Paese di invio rischi per la propria vita o per la propria incolumità personale anche derivanti da torture o da condanne a morte o da pene o trattamenti inumani o degradanti» [40]. Un altro emendamento, a firma del senatore Crimi ed altri, richiedeva che la proposizione del ricorso per Cassazione sospendesse l’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato [41] (dove, immaginiamo, si intendesse quello amministrativo). Gli emendamenti presentati dai rispettivi colleghi durante i lavori d’esame del testo presso la Camera dei deputati sono stati identici. Altre proposte, ancora, auspicavano la reclamabilità del decreto pretorio dinnanzi ad un diverso collegio della medesima Sezione [42]. Tutto ciò, come vediamo, è rimasto inascoltato.

Allo stato dell’arte, il legislatore ha indicato un preciso momento processuale in cui ridotare dell’efficacia esecutiva il provvedimento della Commissione e, benché all’interno dei documenti dei lavori parlamentari atti alla conversione del decreto non sia stato meglio specificato il motivo, sembra piuttosto palese che si sia voluto correggere quel «non stabilisce quando essa cessi» stigmatizzato dal Supremo consesso. Inoltre, il testo in esame prevede che, in caso di ricorso per Cassazione con relativa istanza cautelare, sia il giudice che ha pronunciato il decreto in primo grado a conoscere circa la fondatezza di eventuali (si aggiunge, nuovi) motivi che giustificano la reiterata sospensione del provvedimento amministrativo.

Limitiamoci, per ora, ad individuare le criticità che solleva il nuovo testo: innanzitutto, vediamo come sia lo stesso giudice che ha pronunciato il decreto a conoscere circa la sorte dell’istanza cautelare, in secondo luogo come questi debba accertare sussistano «fondati motivi» ed ancora, come sia stato abolito il grado d’appello.

Dando ovviamente per scontato che per «giudice» il testo legislativo voglia designare il collegio giudicante di riferimento, non possiamo non dare atto che, all’interno di un giudizio dove vige una distinzione promiscua tra fatto e diritto, designare lo stesso collegio che ha emesso il primo provvedimento suoni alquanto inusuale, a maggior ragione se presa in considerazione l’esiguità di risorse (umane, si intende) di cui dispongono − ad oggi − le numerose sezioni specializzate. Questo profilo pone non pochi dubbi anche in merito allo standard di imparzialità e terzietà del giudice da assicurare nel corso di un procedimento giurisdizionale; la critica, ben sviluppata nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE da parte del Tribunale di Milano, evidenzia come sia lo stesso giudice, rectius collegio, che ha (già) esaminato in fatto e in diritto il ricorso a doversi pronunciare nuovamente sull’istanza cautelare, vagliando così, si presuppone, altri e/o diversi motivi che ne capacitino l’accoglimento. Si sottolinea, a tal proposito, che è prassi presso molte sezioni specializzate che, al fine di garantire armonizzazione e uniformità di orientamento, il presidente della Sezione presieda i diversi collegi; considerando che questi possa anche rivestire (anche) le vesti di giudice relatore, è evidente come, con ciò, si configuri la massima espressione di un’ipotesi di rinnovazione del giudizio da parte della identica persona fisica già espressa sulla questione.

Ancora, per ciò che concerne l’analisi sui fondati motivi a base dell’istanza, è necessario procedere col leggere congiuntamente l’articolo in esame insieme agli artt. 283 e 373 cpc. Nel nostro ordinamento, di norma, i provvedimenti emessi in primo grado sono immediatamente esecutivi, ma, se impugnati, gli artt. 283 e 373 prevedono possa proporsi l’inibitoria tanto innanzi alla Corte d’appello quanto alla Corte di cassazione; mentre la prima richiede che «quando sussistono gravi e fondati motivi» sia il giudice d’appello a pronunciarsi sulla sospensione, la seconda prevede che in caso di «grave e irreparabile danno» sia il giudice a quo a pronunciarsi sull’eventuale istanza cautelare. Quanto emerge dall’art. 35-bis sembra essere, a tutti gli effetti, frutto di una commistione tra questi due articoli. A tal riguardo, è pacifico che, mentre nell’inibitoria in appello il giudice debba vagliare i profili cautelari tanto in merito al periculum in mora quanto al fumus bonis iuris, in caso di inibitoria nell’ambito di un procedimento per Cassazione, il giudice investito della questione deve soffermarsi sui soli profili di periculum. Infatti, davanti al Supremo consesso, il giudice che decide sul cautelare deve valutare come effettivamente plausibile l’evenienza che dall’esecutività della sentenza impugnata derivi un danno «grave ed irreparabile» al richiedente; in tal contesto, mentre nell’esame circa la «gravità» assume rilievo una valutazione in termini di proporzionalità tra vantaggio del resistente e svantaggio del ricorrente, nell’esame circa l’«irreparabilità» si opta, invece, per una stima in termini di «irreversibilità» del pregiudizio conseguente all’esecutività della sentenza impugnata. Ad avviso di chi scrive, vista la natura dello stesso procedimento per Cassazione e l’interpretazione del suo tipico strumento cautelare, l’unica lettura da darsi a quei «fondati motivi» previsti dalla norma in analisi è quella che li rilegge alla luce del periculum. D’altra parte, appare illogico chiedere al giudice del primo grado di pronunciarsi sul proprio provvedimento (eventualmente) anche in termini di fumus.

Ultimo aspetto critico evidenziato concerne l’esclusione del grado di appello. A tal proposito, nella relazione di accompagnamento al ddl n. 2705 e nei dossiers ad opera del Servizio studi del Senato, si legge tanto che la scelta di un unico grado di merito è dettata dal fatto che «i flussi dei procedimenti di protezione internazionale attualmente registrati presso le corti d'appello sono tali da non consentire la costituzione di sezioni specializzate presso il giudice di secondo grado», quanto che questa sia pienamente compatibile con la consolidata giurisprudenza europea; si citano la causa Samba Diouf C-69/10 e la direttiva 2013/32/UE. Pertanto, si rileva come, stando a quanto richiesto dall’ordinamento eurounitario, il diritto ad un ricorso effettivo non deve obbligatoriamente declinarsi in più gradi di giudizio. La stessa direttiva n. 32, infatti, richiede sia previsto «quanto meno» un giudizio specializzato di primo grado, riservando alla discrezionalità dei singoli Stati quali e quanti gradi prevede. Nella relazione viene suggerita un’analisi comparata tra diversi Paesi e si illustra come i diversi sistemi di impugnazione degli Stati si articolino, per la maggiore, in un sistema che prevede due gradi: uno di merito ed uno di legittimità. Ancora, si precisa nei detti documenti [43] che a livello nazionale non sia costituzionalizzato un doppio grado di giudizio in appello e, anche a detta del nostro Giudice delle leggi [44] «la garanzia del doppio grado di giudizio non gode, di per sé, di una copertura costituzionale, sicché non appare fondato il dubbio [...] relativo a una compressione del diritto di difesa conseguente al fatto che la pronuncia emessa in primo grado dalla Corte d'appello può essere impugnata solo con il ricorso per cassazione».

Come accennato, proprio queste criticità sono state oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE (di seguito “Cgue”) da parte del Tribunale di Milano.

3. Il dialogo tra Milano e Cgue

Proprio in virtù delle criticità emerse, la Sezione specializzata di Milano ha promosso un rinvio pregiudiziale alla Cgue circa la compatibilità di questo istituto con i principi del diritto europeo. Il giudice remittente, ben conscio del fatto che lo stesso diritto UE non richieda espressamente un doppio grado di merito, ma solo l’esistenza di un rimedio giurisdizionale di primo grado esperibile dagli interessati avverso le decisioni amministrative e consapevole che la disciplina di un eventuale secondo grado sia contraddistinta dalla piena discrezionalità da parte degli Stati, ha sottoposto ai giudici europei una questione di compatibilità del disposto dell’art. 35-bis, comma 13, del d.lgs 25/2008 come modificato dal dl 13/2017,  con il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva (art. 47, commi 1 e 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea; artt. 22 e 26 della direttiva 2013/32/UE) nonché con i principi di equivalenza ed effettività dei rimedi giurisdizionali nazionali alla tutela giurisdizionale di cui all’art. 19, par. 1 del TUE.

I giudici di Milano si sono domandati, legittimamente, se quanto precisato dalla stessa Corte di giustizia nella sentenza Tall [45] del 2014 sia da intendere estensivamente a tutti i ricorsi predisposti e previsti all’interno di un ordinamento. Nella sentenza de qua i giudici di Lussemburgo hanno affermato che un ricorso debba produrre un effetto sospensivo quando proposto avverso una decisione di rimpatrio la cui esecuzione può esporre il ricorrente al rischio di subire uno di quei trattamenti che originano una forma di protezione; su questa scorta, il Collegio di Milano ha chiesto se, in dette circostanze, a prescindere dal grado di giudizio debba sempre essere garantita una sospensione automatica. Ha aggiunto, inoltre, che anche la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato la necessaria sospensione ex lege degli effetti di un ricorso avverso un provvedimento di rimpatrio [46]. In subordine, i giudici milanesi hanno chiesto, qualora ammissibile una sospensione non automatica ma ope iudicis, se questa, così come declinata in Italia, sia compatibile con i principi di equivalenza e di effettività dei rimedi interni come sovente interpretati dalla Corte di giustizia.

È opinione del tribunale che il non prevedere un effetto sospensivo automatico sia lesivo del principio della tutela giurisdizionale effettiva, non essendo garantito ex re al ricorrente di rimanere in contatto col suo legale per tutta la durata del procedimento. D’altronde, qualora respinto, l’istante non si vedrebbe in condizione di contribuire ad un esame della sua situazione completo ed ex nunc da parte dell’autorità giudiziaria. Ancora, qualora il richiedente fosse sottoposto ad un provvedimento di rimpatrio, l’utilità stessa della sentenza, quindi l’eventuale riforma, verrebbe meno in ragione della sua possibilità di apprenderne l’esito o di sfruttarne l’efficacia (nell’ordinanza di rimessione si evidenzia come i richiedenti rimpatriati spesso non avrebbero gli strumenti necessari al fine di dare seguito al favorevole giudizio di Cassazione).

Inoltre, evidenziano i giudici italiani, la previsione di vedersi sempre garantito un giudice equo ed imparziale dovrebbe trovare riscontro anche in una circostanza come quella in esame; in tale situazione, infatti, c’è il rischio che lo stesso giudice/collegio che ha già conosciuto della controversia in fasi precedenti debba (ri)esprimersi sull’istanza cautelare mutando il suo stesso orientamento. Milano ben sottolinea come l’esiguità delle risorse umane assegnate alle Sezioni specializzate costringerebbe, alle volte, di chiamare a decidere sul cautelare le stesse identiche persone fisiche già pronunciatesi in primo grado. Nel dire ciò è evidente, secondo i rimettenti, che la differenza tra gli artt. 283 e 373 cpc insiste proprio su questo aspetto: al giudice di appello che conosce dell’inibitoria proposta nel giudizio di Cassazione, infatti, non è chiesto di conoscere circa la sommaria fondatezza dei motivi, bensì gli si richiede un giudizio confinato all’interno di una cornice ben precisa e, aggiungiamo, economicamente orientata.

Ultima doglianza sollevata da Milano riguarda la violazione del principio di equivalenza. Concisamente, i giudici milanesi asseriscono violato questo principio nella misura in cui non si ravvisa un trattamento indistinto tra procedimenti fondati sul diritto UE, come quelli in materia di protezione internazionale, e quelli fondati sul diritto interno. Il giudice nazionale, applicando il principio di equivalenza, individua nell’art. 373 cpc il rimedio generalmente previsto nell’ordinamento italiano per situazioni analoghe fondate sul diritto interno; in base a tale articolo, però, nel richiedere una valutazione del potenziale pregiudizio in termini di gravità ed irreparabilità detta confini ben limitati al periculum, senza alcun riferimento al cd. fumus. L’art. 35-bis, al contrario, chiama il giudice a decidere circa la sospensione sulla base della fondatezza, da accostare, secondo i giudici di Milano, al fumus. Per tali motivi, i giudici rimettenti non trovano elementi atti a distinguere ragionevolmente la situazione del richiedente asilo rispetto a quella di un qualsiasi altro soggetto che richieda la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.

La Corte di giustizia ha dichiarato che il diritto UE, in particolare la direttiva 2013/32/UE e l’art. 47 della Cedu non ostano a dette previsioni legislative. I giudici europei, i quali hanno risposto con ordinanza [47] del 27 settembre 2018, precisano, in primis, che la direttiva 2013/32/UE non impone agli Stati membri di riconoscere il diritto di un secondo grado di giudizio né, a maggior ragione, che l’esercizio di questo diritto si accompagni a un effetto sospensivo automatico [48]; in secondo luogo, che l’obbligo di effettività della tutela si riferisce e si intende esaurito al e col prevedere un primo grado di giudizio con effetto sospensivo ex lege [49]; in terzo luogo, che la decisione di introdurre un ricorso per Cassazione contro le decisioni di rigetto di una domanda di protezione internazionale, e relativa disciplina cautelare, ricade nell’ambito dell’autonomia procedurale degli Stati membri, fatto salvo il rispetto dei principi di effettività ed equivalenza [50]. A questo riguardo, il giudice europeo ritiene di non avere sufficienti elementi per poter valutare il rispetto del principio di equivalenza del rimedio interno così individuato, rinviando tale apprezzamento al giudice nazionale.

Come evidenziato di recente [51], forse avrebbe portato ad una soluzione diversa il valutare la disposizione nazionale anche alla luce del consolidato principio di non-refoulement, chiedendosi quindi se questo impedisca che il richiedente venga rimpatriato prima della definizione del giudizio, valutando l’effettività del rimedio alla luce del diritto sostanziale tutelato. Sta di fatto che la Corte di cassazione, con due recenti ordinanze [52], si è espressa aderendo alle precisazioni della Corte europea. Infatti, si evince dalle ragioni delle decisioni, la maggior parte delle criticità fin qui evidenziate sono state considerate del tutto coerenti col sistema di tutele previsto nel nostro ordinamento. La non-previsione del grado d’appello, la sospensione non automatica degli effetti del provvedimento reviviscente e la mancata previsione di un esame del periculum erano tutti elementi che, secondo parte attrice, avrebbero potuto dare luogo a censure costituzionali da parte della Consulta. Ogni doglianza è stata ritenuta manifestamente infondata dalla Cassazione. I giudici ermellini, se da un lato hanno pedissequamente ripreso e citato le parole della Corte europea, dall’altro, hanno aggiunto che gli stessi artt. 373 e 283 cpc prediligono − nei giudizi di impugnazione − una sospensione ope iudicis, anziché automatica; con particolare riguardo alla declinazione processuale che conosce l’art. 35-bis comma 13, aggiungono, inoltre, che si è davanti una materia connotata da ampia discrezionalità legislativa e che non esistono ragioni ostative a ritenere che lo stesso giudice a quo possa conoscere l’esito del procedimento cautelare così come disciplinato. Precisano, quindi, che lo stesso 373 cpc già prevede un’ipotesi in cui spetta al giudice del grado inferiore decidere sul cautelare, che una pronuncia che guardi al solo fumus trovi ragion d’essere nella discrezionalità legislativa e che il paventato vulnus del diritto alla difesa non abbia fondamento in quanto di fronte ad un giudizio di legittimità che non prevede la partecipazione personale del ricorrente.

Si segnala, inoltre, un inciso degno di nota nell’ordinanza n. 32319 del 2018, paragrafo 2.3.2. Ad avviso di chi scrive, i giudici, nel precisare che «nel sistema dell’art. 373 c.p.c. […] è arduo ritenere che il giudice possa disinteressarsi del tutto della fondatezza dell’impugnazione, non essendo ragionevole […] sospendere il provvedimento impugnato in presenza di un ricorso per cassazione di cui si possa pronosticare il rigetto per infondatezza dei motivi», hanno voluto dotare di maggiore fondamento una disposizione che prevede il solo esame del fumus, così sottolineando come la scelta legislativa sia del tutto coerente con quanto già oggetto di prassi. Mutatis mutandis, potremmo dire, invece, che è arduo ritenere il giudice possa disinteressarsi del tutto dell’irreversibile danno cagionato al richiedente in caso di rigetto dell’istanza cautelare.

4. Riflessioni e conclusioni

Vagliata la strada del controllo diffuso in senso sfavorevole ad una disapplicazione della norma in esame in virtù del contrasto col diritto UE, è utile chiedersi quali strumenti residuano onde evidenziare, e superare, l’anomalia del 35-bis.

Innanzitutto è opportuno chiarire l’oggetto della valutazione in sede cautelare. A sommesso avviso di chi scrive, come anticipato in precedenza, è doveroso interpretare quei fondati motivi in riferimento al solo periculum, a prescindere dal fatto che, sovente, il termine fondatezza sia utilizzato in relazione al fumus bonis iuris. In questo senso bisogna innanzitutto evidenziare come la natura del giudizio per Cassazione, giudizio di legittimità per antonomasia, imponga che il giudice a quo non possa conoscere circa la fondatezza in diritto del ricorso per Cassazione, così evitando ab origine la possibilità che in sede cautelare possa emergere una diversa interpretazione rispetto alle (future) conclusioni del Supremo Consesso. Nel sostenere tale lettura ci assistono tre elementi:

i) il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, in virtù del quale il ricorso deve essere ex se adeguato a permettere ai supremi giudici di definire il giudizio, senza che questi vengano a conoscenza del disposto del grado inferiore; a parere di chi scrive, la considerazione in base alla quale − in teoria − i giudici ermellini non debbano venire a conoscenza di orientamenti in punto di diritto provenienti da altri colleghi travolge anche l’istituto in esame. In tal contesto, un provvedimento cautelare con cui il giudice a quo asserisce il proprio parere circa il fumus del ricorso per Cassazione, esprimendosi, ovviamente, anch’esso in termini di legittimità in diritto, non è che sinonimo di un “altrui parere” sul giudizio stesso; non è sede per vagliare la portata del principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, ma è indubbio che ammettere un giudizio cautelare basato sul solo fumus ed emesso dal giudice del grado inferiore, possa derogare la ratio stessa del suddetto principio;

ii) il fatto che l’art. 373 preveda un’analisi del solo periculum, da declinare, secondo granitica giurisprudenza, guardando alla «gravità» in termini soggettivi quale eccezionale sproporzione tra il vantaggio ricavabile dall’esecuzione rispetto al pregiudizio patito dall’istante in caso di esecuzione, e alla «irreparabilità», in termini oggettivi invece, quale pregiudizio oggettivamente insuscettibile di restitutio in integrum nel caso in cui la sentenza venga cassata;

iii) gli stessi motivi di ricorso di cui all’art. 360 cpc.

Questi infatti, all’interno di un giudizio dove fatto e diritto sono più che promiscui, assumono un ruolo fondamentale in sede di giudizio di ammissibilità. Di fatto, se consideriamo che, in questa materia, i motivi di cui all’art. 360 nn. 2 e 3 riguardano, principalmente, problemi di competenza tra giudice ordinario e giudice di pace, erronea sussunzione nella adeguata forma di protezione, violazioni delle norme in materia di protezione internazionale (in caso di totale rigetto) o violazioni dell’art. 2729 cc, il motivo di cui all’art. 360 n. 5 rimane l’unico “contenitore” in cui inserire elementi (nuovi o sopravvenuti) intorno ai quali impostare una diversa (ri)valutazione della storia personale del richiedente, rectius della credibilità della stessa. Non si ravvisano, allo stato, degli strumenti attraverso i quali proporre al giudice a quo una diversa valutazione in punto di diritto, chiedendo lui, per l’appunto, di “mordersi la coda” e riesaminare diversamente le conclusioni espresse nel provvedimento di primo grado. Del resto, come è strano pensare che nel ricorso per Cassazione venga dedotta una situazione tanto differente da poter produrre, agli occhi del giudice a quo, un risultato dissimile rispetto a quello decretale, è altrettanto inusuale il fatto che, all’interno di queste sezioni dove assume un ruolo dirimente il garantire una certa uniformità di orientamenti, quindi di trattamenti, il giudice investito del cautelare possa esprimersi in termini diametralmente opposti rispetto al precedente collega.

In tal contesto, si accoglie con favore la tendenza di alcuni tribunali [53] ad improntare la valutazione circa la «fondatezza» dei motivi in termini di «irreversibilità» della situazione del richiedente rispetto a quella di cui al momento della domanda in via amministrativa; la motivazione, impostata in questi termini, fa riferimento non alla forma, ma sicuramente al contenuto del consueto esame cautelare in sede di ricorso per Cassazione. D’altro canto, si sottolinea, come sia la stessa ratio del combinato tra cautelare e strumenti di risarcimento del danno a fare sì che, anche laddove – erroneamente − non venga concesso il primo, ci sia il secondo strumento ad evitare o, perlomeno, a riparare al pregiudizio arrecato; in procedimenti del genere, però, dove sono sconosciute istanze risarcitorie, è imprescindibile rintracciare in un giudizio cautelare-prognostico compiuto in termini di potenziale irreversibilità il naturale contrappeso alla (nuova) esecutività del provvedimento amministrativo. Per queste ragioni, si auspica che il giudice a quo non debba conoscere circa la «fondatezza» della situazione fatta valere a motivo di protezione, ma circa la «fondatezza» della potenziale irreversibilità della stessa in caso di rimpatrio. Irreversibilità, in questa accezione, indica tanto la possibilità di essere sottoposto a quei trattamenti che legittimano una forma di protezione [54], quanto la possibilità di non potere beneficiare del risultato favorevole della sentenza definitiva; denota, sommariamente, l’eventualità di produrre nella sfera giuridica del richiedente una situazione de facto peggiore rispetto a quella esistente al momento della domanda in via amministrativa. D’altronde, è fuori dal diritto concepire un rimedio giurisdizionale non in grado di raggiungere gli scopi di giustizia cui è preordinato a causa dell’irreversibilità della situazione prodotta in esecuzione di quanto disposto in primo grado.

Nella speranza di un giudizio accentrato che proceda ad un vaglio costituzionale in termini di effettività della tutela e (anche) di violazione del principio di non refoulement [55], al momento non sembrano percorribili strade diverse. Nell’eventualità di un controllo costituzionale, inoltre, non potrebbe non valorizzarsi che è il nostro stesso ordinamento, in seconda istanza per così dire, a richiedere la verifica del rispetto di un generale principio di equivalenza “interna” in base al quale (ri)parametrare come disciplinata una determinata forma di tutela alla luce del paradigma-patrimonio costituzionale in materia di effettività della stessa. In tal contesto, è fuorviante procedere ad un potenziale giudizio di equivalenza “interna” confrontando il caso in esame con gli altri istituti che non prevedono grado d’appello; questi, infatti, rintracciabili negli artt. 440, 442, 618 cpc, presentano caratteristiche radicalmente diverse rispetto a quello oggetto di studio. A tal proposito, seppur rispettato, a detta della Curia europea, il principio di equivalenza in rapporto al primo grado di giudizio, cioè in rapporto a quanto espressamente richiesto dalla fonte eurounitaria, è ancora incerto se il comma 13 dell’art. 35-bis “regga” ad un eventuale controllo accentrato; del resto, è evidente ictu oculi come − in caso di rimpatrio − questo, da un lato, infici la possibilità di espletare a pieno ogni declinazione del diritto alla difesa, rendendo estremamente difficoltoso per il richiedente il perpetuare un concreto contatto col proprio difensore, dall’altro, leda la capacità della tutela di rendersi effettiva, ostacolando ( forse irreversibilmente) la possibilità di beneficiare dei suoi effetti.