I profili penalistici del decreto attuativo della legge Cirinnà: obiettivo raggiunto?

1. Le novità apportate al codice penale: effetti in bonam ed in malam partem

Nel mese di maggio dello scorso anno, come ormai a tutti noto, il legislatore ha sancito una tappa importante nell’evoluzione del concetto di famiglia nell’ordinamento italiano, rimasto purtroppo ancora qualche passo indietro rispetto ad altri Paesi dell’Ue, introducendo i nuovi istituti delle unioni civili e delle convivenze di fatto.

Come tutte le novità legislative di forte impatto, gli effetti prodotti dalle stesse non possono che riverberarsi sull’intero ordinamento, tant’è che, nonostante la legge cd. Cirinnà rivesta un’ontologica valenza civilistica, in ogni caso plurime sono le conseguenze derivanti da tale riforma in ambito penale, sia sul piano sostanziale sia su quello processuale.

Per vero, all’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016, nel silenzio del legislatore, la dottrina penalistica si è interrogata su quale potesse essere la linea interpretativa da seguire, richiamando all’uopo una norma di portata generale ivi contenuta, nella convinzione che la stessa potesse assurgere a parametro utile per tale attività (che in questa fase potremmo definire) euristica, ossia l’art. 1, comma 20, l. cit. il quale recita testualmente: «Al solo fine di assicurare l'effettività della tutela dei diritti ed il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall'unione civile tra le persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenente le parole “coniugi”, “coniuge” o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti avente forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell'unione civile tra persone dello stesso sesso».

Per converso, con l’emanazione del d.lgs n. 6 del 2017, decreto attuativo della legge Cirinnà, il Governo si è mostrato attento anche agli effetti penali derivanti dall’ingresso nel nostro ordinamento delle unioni civili tra persone dello stesso sesso (perseverando nel suo silenzio quanto alla disciplina delle convivenze), e lo ha fatto novellando sia il codice penale sia quello di rito[1].

Nel far ciò il legislatore ha precisato che l’art. 1, comma 20 cit. – poc’anzi citato – non può considerarsi una norma immediatamente precettiva anche in ambito penale sostanziale, in ragione dell’operatività in questa materia del principio di tassatività/determinatezza. Il Governo ha pertanto avvertito la necessità di intervenire in tale settore ratione materiae, ritenendo che solo per tal via sarebbe stato possibile realizzare un coordinamento tra l’ordinamento penale e le unioni civili, estendendo sia in malam sia in bonam partem anche all’unito civilmente tutti quegli effetti che il diritto penale ricollega alla sussistenza di un rapporto di natura familiare[2].

Questo adeguamento è stato raggiunto, anzitutto, attraverso l’arricchimento del novero di figure descritte all’art. 307, ultimo comma cp., atteso che tra i prossimi congiunti, agli effetti della legge penale, rientrano altresì le parti di un’unione civile dello stesso sesso. Trattasi, d’altra parte, di una norma che, nonostante la sua collocazione, è stata da sempre considerata di portata generale, attesa la sua natura definitoria, sicché, attraverso l’ampliamento del novero di tali soggetti, è possibile raggiungere diversi risultati.

Per vero, molteplici sono gli effetti che conseguono a tale estensione.

Muovendo da quelli in bonam partem, si segnala l’estensione anche agli uniti civilmente dei seguenti istituti:

• circostanze attenuanti di procurata evasione (art. 386, comma 4, n. 1 cp) e di procurata inosservanza di pene o di misure di sicurezza (artt. 390, comma 2 e 391, comma 1 cp);
• scusante di cui all’art. 384 c.p., nell’ambito dei delitti contro l’amministrazione della giustizia[3];
• causa di non punibilità operante nell’ambito dei delitti di assistenza ai partecipi di cospirazione o banda armata o di associazione a delinquere;
• scusante relativa al pagamento del riscatto da parte di un prossimo congiunto (art. 1, comma 4 bis e 3, comma 2 dl n. 8 del 1991);

• art. 19, comma 2 t.u. immigrazione, in materia di divieti di espulsione dello straniero.

Quanto agli effetti in malam partem, già nella relazione illustrativa il Governo ha posto l’accento sulla possibilità che dall’estensione della definizione prossimi congiunti derivi la punibilità per il reato di abuso d’ufficio ai sensi dell’art. 323 cp dell’unito civilmente che non si sia astenuto nonostante la ricorrenza di un conflitto di interesse.

Significativo e di portata ancor più generale il contenuto del nuovo articolo 574 ter cp, a mente del quale: «Agli effetti della legge penale il termine matrimonio si intende riferito anche alla costituzione di un'unione civile tra persone dello stesso sesso. Quando la legge penale considera la qualità di coniuge come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato essa si intende riferita anche alla parte di un'unione civile tra persone dello stesso sesso». Sotto tale profilo, nella relazione illustrativa il Governo ha altresì evidenziato come una norma di tal fatta, estensiva della portata applicativa delle norme penali, consenta di vincolare l’interprete, «attribuendo un significato ufficiale ai termini coniuge e matrimonio».

Ebbene, le fattispecie astratte di reato in cui il rapporto di coniugio rappresenta un elemento costitutivo del fatto possono essere così individuate:

• reato di bigamia di cui all’art. 556 cp;
• delitto di induzione al matrimonio mediante inganno, precetto descritto all’art. 558 cp.
• reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare di cui all’art. 570 cp.

Più numerose le fattispecie nelle quali il rapporto di coniugio si atteggia a circostanza aggravante, come quelle di seguito indicate:

• abbandono di minori o incapaci (art. 591 cp);
• atti sessuali con minorenne disciplinato all’art. 609 ter cp;
• atti persecutori di cui all’art. 612 bis cp;

• omicidio aggravato ai sensi dell’art. 577 cp, in cui la ricorrenza di tale rapporto implica la pena della reclusione da 24 a 30 anni (anziché da 21 a 24);
• sequestro di persona semplice o a scopo di estorsione descritti rispettivamente agli artt. 605 e 630 cp, in cui lo status di coniuge comporta altresì il sequestro dei beni utilizzabili per pagare il riscatto;
• induzione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione (artt. 3 e 4, l. n. 75 del 1958).

Vi è poi un ultimo – ma non per importanza – intervento da segnalare: il decreto attuativo in commento ha invero novellato anche l’art. 649 cp che, come a tutti noto, costituisce una causa di non punibilità posta a chiusura del complesso di reati offensivi del patrimonio, sulla quale in più occasioni si è soffermata la giurisprudenza.

Per vero, per lungo tempo la suprema Corte ha escluso l'estensione di tale istituto ai conviventi more uxorio, muovendo dalla eccezionalità di tale causa di non punibilità e dalla differenza tra il matrimonio e tale situazione di fatto non facilmente individuabile (per tutte, Cass. Sez. II, n. 44047 del 2009).

Di recente, tuttavia, il giudice delle leggi, nel ribadire l’inammissibilità di pronunce della Corte costituzionale in malam partem, ha incidenter tantum definito la norma in commento come anacronistica[4]. In sostanza, con tale pronuncia la Corte costituzionale, pur confermando i suoi limiti, ha osservato che una causa di non punibilità di tal fatta non risponde più ad attuali esigenze di tutela, tenuto conto delle numerose evoluzioni normative in tema di matrimonio, due per tutte, il divorzio e il regime di separazione dei beni quale scelta opzionale dei coniugi.

Ed allora, il legislatore, nel solco di tale svolta interpretativa, ha inserito nell’art. 649 cp il comma 1 bis, attraverso il quale ha esteso il regime della non punibilità e della necessità della querela anche alla «parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso», a prescindere dalla condizione di coabitazione tra i due soggetti (condizione questa per converso evocata nel primo testo originariamente trasmesso alle Camere ed eliminata per scongiurare la paventata disparità di trattamento con il coniuge, per il quale tale presupposto non è affatto richiesto dalla norma).

Tuttavia, sussiste una differenza tra lo status di coniuge e quello di unito civilmente, atteso che non è stata prevista in ambito civilistico la disciplina della separazione: per tale ragione, il decreto attuativo in commento ha modificato anche il comma 2 del medesimo articolo, precisando che i delitti posti a tutela del patrimonio sono punibili a querela della persona offesa se commessi a danno «della parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, nel caso in cui sia stata manifestata la volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale dello stato civile e non sia intervenuto lo scioglimento della stessa».

2. Gli effetti della legge Cirinnà nel processo penale

Come si apprende dalla lettura della relazione illustrativa che accompagna il decreto in commento, l’art. 1, comma 20 cit. può, a differenza di quanto precisato per il diritto penale sostanziale, essere utilizzato quale parametro interpretativo per estendere, al solo fine di garantire l’effettività dei diritti ed il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile, la portata delle norme processuali.

Per tale ragione, fermo l’ampliamento compiuto attraverso la novella dell’art. 307, ult. co. cp, senz’altro estensibile in ambito processuale, il Governo ha ritenuto opportuno modificare esclusivamente l’art. 199, comma 3 cpp, equiparando la cessazione degli effetti civili del matrimonio a quella dello scioglimento degli effetti dell’unione civile.

D’altronde, la nozione di prossimo congiunto è richiamata da diverse norme processuali, tra cui: l’art. 96, comma 3 cpp, in tema di nomina del difensore di fiducia della persona fermata, arrestata o in custodia cautelare; l’art. 597, comma 3 cpp, in materia di legittimazione della querela in caso di diffamazione; l’art. 644 cpp, riparazione dell'errore giudiziario in caso di morte; l’art. 90, comma 3 cpp, relativo all’esercizio delle facoltà della persona offesa in caso di morte; gli artt. 632 e 681 cpp, per richiesta di revisione e di grazia.

Per effetto di queste novelle, pertanto, sembrerebbe irrisolta unicamente la questione relativa alle ipotesi di incompatibilità del giudice per ragioni di coniugio, dalle quali discenderebbero l’obbligo di astensione ed un motivo di ricusazione. Tuttavia, sul punto, si legge nella Relazione illustrativa, tale vuoto normativo sarebbe soltanto apparente, potendosi lo stesso colmare attraverso l’ausilio della norma di adeguamento generale di cui all’art. 1, comma 20 cit., atteso che indubbiamente l’estensione di un siffatto obbligo anche all’unito civilmente sarebbe finalizzata al raggiungimento del pieno adempimento del complesso di obblighi derivante dall’unione civile dello stesso sesso.

3. Disciplina delle convivenze di fatto e diritto penale alla luce della riforma: cenni

Come evidenziato in apertura, il decreto attuativo in esame non ha tenuto conto delle conseguenze derivanti in ambito penale dall’introduzione di un’apposita disciplina in tema di convivenza, condizione fattuale che in ogni caso è stata in più occasioni presa in considerazione sia dal legislatore sia dalla giurisprudenza, che hanno esteso in bonam ed in malam partem l’efficacia di alcune norme (basti pensare, per tutte, al delitto di maltrattamenti in famiglia che dal 2012 equipara la condizione di coniuge a quella di convivente, ovvero, quanto al formante giurisprudenziale, all’applicabilità anche al convivente more uxorio dell’esimente di cui all’art. 384 cp, su cui supra nota n. 3).

A parere di chi scrive, tale opzione conferma un’impressione già avvertita all’indomani dell’emanazione della legge Cirinnà, ossia che il legislatore voglia deliberatamente distinguere la posizione dell’unito civilmente da quella del convivente, conferendo a tale ultimo istituto una tutela meno pregnante. Tant’è che con riguardo alle convivenze il legislatore non inserì a suo tempo nel testo originario una norma di portata generale quale quella di cui all'art. 1 comma 20 cit., essendosi costui limitato sotto tale profilo a prevedere al comma 38 che «I conviventi di fatto hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall'ordinamento penitenziario» (norma peraltro non del tutto innovativa, atteso che un’estensione di tale portata è già prevista nella legge sull’ordinamento penitenziario).

Secondo i primi commentatori, questo silenzio da parte del legislatore creerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra conviventi di fatto da un lato e coniuge e unito civilmente dall’altro, precisandosi che con il decreto attuativo si sarebbero per converso potute attenuare – se non eliminare – tali diversità, ad esempio con riguardo all’ambito di applicazione dell’art. 649 cp[5].

Tale diversità di trattamento non appare tuttavia a chi scrive completamente destituita di fondamento, specie considerando che giuridicamente la convivenza more uxorio è senz’altro una formazione sociale, pur tuttavia non qualificabile come un vero status, giacché la definizione fornita dal legislatore a tale istituto è agganciata a una situazione di puro fatto. Si considerano invero conviventi di fatto «due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile» (art. 1, comma 36 legge Cirinnà).

D’altra parte, sia gli eterosessuali sia gli omosessuali possono liberamente scegliere il regime giuridico da attribuire alla loro relazione, i primi tra matrimonio e convivenza, i secondi tra unione civile e convivenza, e probabilmente nel preferire tale ultima opzione costoro agiscono nella piena consapevolezza di rinunciare a quel complesso di diritti e doveri derivanti dal matrimonio o dall’unione civile, accettando per tal via una tutela più attenuata in ambito penale.

4. Note conclusive

Alla luce di queste brevi osservazioni, risulta evidente la volontà del legislatore di realizzare una effettiva uguaglianza sostanziale tra lo status di coniuge e quello di unito civilmente, sia per attenuare o escludere la punibilità di un reato in forza di tale condizione, sia per estendere la tutela penale, attraverso l’ampliamento dell’oggettività giuridica rappresentata dalla famiglia, quale prima formazione sociale, che come tale trova ampia protezione costituzionale anzitutto nell’art. 2 Cost.

Una scelta di politica criminale senz’altro lodevole, con la quale il legislatore mostra di aderire ad una nuova definizione di famiglia, più confacente alla realtà ed ai bisogni dell’attuale società, già soddisfatti in ambito civilistico con l’introduzione della legge Cirinnà.

Non resta a questo punto che attendere l’effettiva attuazione di queste norme al fine di verificare se l’intervento del legislatore sia stato sufficientemente esaustivo per raggiungere la tanto auspicata ed attesa parità di trattamento tra il rapporto di coniugio e quello derivante dall’unione civile, nella convinzione, in ogni caso, che un eventuale gap sarebbe colmabile anche attraverso un’interpretazione evolutiva, legata al contesto storico e sociale attuale, molto più incline rispetto al passato all’introduzione di nuove forme di famiglia, cambiamento del quale il giudice penale non può non tener conto nella sussunzione delle norme penali al caso concreto.