- Sentenza Tribunale di Milano, Sez. VIII Civ., n. 562/2023
- Procura della Repubblica presso il Tribunale di Padova, 15.05.2023
1. L’oggetto del procedimento
Due uomini si sposano a New York e, all’indomani dell’approvazione della L. nr. 76/2016 sulle unioni civili, trascrivono l’atto anche in Italia. Nell’ambito di un progetto di genitorialità condivisa, nasce a New York, tramite la tecnica della gestazione per altri, il loro bambino. È un cittadino sia italiano che americano; negli Stati Uniti è figlio di entrambi, mentre in Italia è figlio unicamente del padre biologico. Questi muore improvvisamente e il minore si ritrova, così, improvvisamente privo di alcun legame formale con il genitore intenzionale, con colui che, insieme all’altro padre, lo ha cresciuto, nutrito, coccolato, amato fino a quel momento.
A seguito dell’evento luttuoso, il padre intenzionale è pertanto costretto a rivolgersi al Tribunale per chiedere la rettifica dell’atto di nascita del proprio figlio, sulla base del certificato di nascita americano recante la doppia paternità, e deducendo l’illegittimità e la contrarietà all’interesse del minore della trascrizione fatta a suo tempo, nella parte in cui non indica entrambi i genitori.
2. Il diritto interno
Come è noto, nel nostro sistema giuridico la gestazione per altri è vietata (art. 12 legge 40/2004). La Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale proprio del citato art. 12, l’ha definita una pratica che «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane» (Corte costituzionale, sentenza n. 272 del 2017, ripresa dalla sentenza n. 33 del 2021, considerato in diritto n. 5.1). Secondo la Corte, l’unico modo per prevenire in concreto forme di sfruttamento delle condizioni di difficoltà delle donne è quello di vietare in toto tale pratica (anche quella cd. altruistica)[1].
Ciò non esclude, però, che i nati a seguito del ricorso a tali tecniche (che sono lecite in altri Paesi) siano titolari di diritti, e questo indipendentemente dalle modalità del loro concepimento. Gli artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione garantiscono infatti, come è ovvio che sia, anche coloro che sono “il prodotto del reato” commesso dai genitori, ovvero coloro che sono nati all’estero in maniera del tutto lecita attraverso una tecnica che è però vietata nel nostro ordinamento.
Tra i diritti di cui sono portatori, vi è certamente quello relativo alla conservazione di legami con coloro che nella realtà fattuale hanno svolto una funzione genitoriale (Corte costituzionale, sentenza n. 33 del 2021, considerato in diritto n. 5.4). Nell’ottica della Corte, ciò che viene in rilievo non è il diritto alla genitorialità coltivato dagli adulti, ma il preminente interesse del minore a mantenere un rapporto con coloro che in concreto hanno sempre esercitato la funzione genitoriale. Si tratta, naturalmente, di un interesse che non è assoluto e che non può prevalere su tutti gli altri diritti in gioco. In altri termini, non è – ci ricorda sempre la Corte – un interesse tiranno: «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca (…) e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri (…). Gli interessi del minore dovranno essere allora bilanciati, alla luce del criterio di proporzionalità, con lo scopo legittimo perseguito dall’ordinamento di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità» (Corte cost., sent. n. 33 del 2021, considerato in diritto n. 5.5).
Proprio per tale ragione, in caso di minori nati all’estero con la tecnica della gestazione per altri, non si ha diritto alla trascrizione dell’atto di nascita così come formatosi all’estero, e con l’indicazione dunque di entrambi i genitori. Non vi è dunque un automatismo nel riconoscere come genitore chi ha fatto ricorso a tale pratica medica ed è stato riconosciuto tale in territorio straniero. In questi casi è infatti necessario un passaggio ulteriore: un accertamento concreto del fatto che nel caso specifico si sia creato un legame effettivo, di tipo genitoriale, tra gli adulti e il minore. L’istituto giuridico che in quest’ottica potrà garantire al meglio i diritti del fanciullo, senza sacrificare e comprimere gli altri, sarà allora quello dell’adozione in casi speciali di cui all’art. 44, comma 1, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184: accertato in concreto il legame già creatosi tra minore e genitore intenzionale, spetterà al giudice stabilire che sussiste quel legame di fatto - tale da acquisire anche valore giuridico - tra i due soggetti coinvolti.
La giurisprudenza ordinaria ha recepito le indicazioni della Corte Costituzionale, individuando nell’adozione in casi speciali lo strumento idoneo a bilanciare nel miglior modo possibile l’interesse del minore e il divieto di gestazione per altri (cfr. Corte di Cassazione, nr. 22179 del 13.7.2022). Le Sezioni Unite, riprendendo le argomentazioni del Giudice delle Leggi, ha riaffermato che la pratica della gestazione per altri, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane; che ciò esclude l’automatica trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero, e a fortiori dell’originario atto di nascita, nel quale sia indicato quale genitore del bambino il genitore d’intenzione, oltre al padre biologico, anche se l’atto di nascita è stato formato in conformità della lex loci; che, nondimeno, anche il bambino nato ricorrendo alla gestazione per altri ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale, e che l’ineludibile esigenza di assicurargli i medesimi diritti degli altri bambini è garantita attraverso l’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, in quanto, allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, rappresenta lo strumento che consente di dare riconoscimento giuridico, con il conseguimento dello status di figlio, al legame di fatto con il partner del genitore genetico che ha condiviso il disegno procreativo e ha concorso nel prendersi cura del bambino sin dal momento della nascita (SSUU nr. 38162 del 30.12.2022).
Peraltro, ci sono dei casi in cui tale istituto non salvaguarda appieno il preminente interesse del minore: intanto perché lo status dell’adottato non è in questi casi perfettamente sovrapponibile a quello di figlio[2]. E poi perché tra i presupposti vi è quello del consenso del genitore biologico, che in alcuni casi non vuole – o non può - darlo. In questi casi, ci ricorda la Corte Costituzionale, è necessario che i minori siano tutelati: la scelta tra la diversa tipologia di tutele possibili spetta però in prima battuta al legislatore (Corte cost., sent. n. 33 del 2021, considerato in diritto n. 5.9).
3. Il diritto internazionale
L’art. 8 della Cedu dispone, come è noto, «Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza». Nell’interpretazione datane dalla Corte Edu, il rispetto della vita privata esige che ciascuno possa stabilire i dettagli della sua identità in quanto singolo essere umano e ciò comprende il rapporto giuridico di filiazione (Mennesson c. Francia, § 96). L’articolo 8 tutela pertanto i figli di madri surrogate nati fuori dello Stato membro che ne vieta la pratica, qualora i genitori legali non possano essere registrati come tali ai sensi del diritto interno. La Corte non impone agli Stati di legalizzare la maternità surrogata, ma nel corso del tempo ha fatto discendere dall’art. 8 tutta una serie di tutele, prima fra tutte l’obbligo, per il diritto interno, di prevedere la possibilità di riconoscere il rapporto giuridico tra un minore nato a seguito di un contratto di maternità surrogata concluso all’estero e il padre committente, qualora egli sia il padre biologico (Mennesson c. Francia; Labassee c. Francia; D. e altri c. Belgio; Foulon e Bouvet c. Francia, §§ 55-58).
Inoltre, nel suo primo parere consultivo[3] ha chiarito che, qualora un minore nasca a seguito di un contratto di gestazione surrogata concluso all’estero e sia stato concepito utilizzando gli ovuli di una donatrice terza, il diritto del minore al rispetto della sua vita privata esige che la legislazione interna preveda la possibilità di riconoscere il rapporto giuridico di filiazione con la madre intenzionale. Naturalmente, la scelta degli strumenti giuridici con cui viene consentito il riconoscimento del rapporto giuridico tra il minore e la madre committente rientra nel margine di discrezionalità dello Stato; tuttavia, quando il rapporto tra il minore e la madre committente è divenuto una “realtà concreta”, la procedura prevista dal diritto interno per consentire il riconoscimento del rapporto deve poter “essere attuata con rapidità ed efficacia”.
In ogni caso, i bambini nati mediante maternità surrogata, anche negli Stati parte che vietino il ricorso a tali pratiche, devono poter ottenere un riconoscimento giuridico del “legame di filiazione” con entrambi i componenti della coppia che ne ha voluto la nascita, e che se ne sia poi presa concretamente cura (sentenza Mennesson contro Francia, paragrafo 100; sentenza D. contro Francia, paragrafo 64).
Il concetto di preminente interesse del minore, che deve essere salvaguardato con strumenti idonei, è inoltre affermato dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo[4], ai cui sensi «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente», nonché dall’art. 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
4. La decisione del Tribunale di Milano
La decisione del Tribunale di Milano si colloca in uno dei possibili casi di vuoto di tutela individuato dalla Corte Costituzionale: poiché il genitore biologico è improvvisamente deceduto, non può più esprimere il consenso all’adozione del figlio da parte del proprio partner con cui ha condiviso il progetto di genitorialità. È quindi impossibile che si realizzi uno dei presupposti necessari per l’applicazione dell’istituto dell’adozione in casi speciali. In questi casi il minore rimane sostanzialmente privo di tutela: egli infatti non può rivendicare la costituzione di un rapporto genitoriale per il tramite dell’adozione, perché questa iniziativa è preclusa all’adottando. Né si può ricavare il consenso del genitore deceduto dalla circostanza che egli abbia prestato il consenso, in origine, al percorso procreativo di maternità surrogata, atteso che si tratta di progetto diverso da quello, successivo, di genitorialità condivisa.
Il figlio dunque, di fronte ad un legame d’affezione ma non genetico, non può pretendere nessuna tutela. Si consuma, in questa previsione, una profonda discriminazione rispetto ai figli nati da tecniche di procreazione medicalmente assistita – lecite in Italia - così dette eterologhe. Le coppie dello stesso sesso possono infatti accedere a pratiche che prevedono l’innesto di ovociti di altra donna nell’utero materno, ovvero l’utilizzo di spermatozoi di persona diversa dal marito. È anche possibile che una donna porti avanti una gravidanza così detta “doppia eterologa”: in questo caso viene innestato nell’utero un ovocita di altra donna, fecondato dagli spermatozoi di un uomo che non è il suo partner. In questi casi, i genitori - che non hanno alcun legame biologico con il nascituro - non possono non riconoscerlo: agli stessi è infatti fatto divieto di utilizzare l’argomento della mancanza di legame genetico per contestare la genitorialità. La scelta di intraprendere il percorso della fecondazione medicalmente assistita – in tutte le sue varianti - è infatti interpretata dal legislatore come decisione di stabilire un legame con il figlio che nascerà (cfr. artt. 8 e 9 della legge n. 40 del 2004). Così non è, come anticipato, per le coppie omogenitoriali.
Quale spazio di tutela residua allora per il minore?
In questi casi, non essendo possibile seguire la via maestra dell’adozione in casi speciali, visto che il vuoto di tutela non è ancora stato colmato dal legislatore, si deve allora consentire la trascrizione integrale dell’atto di nascita del minore, con l’indicazione della paternità anche del genitore intenzionale.
Le Sezioni Unite avevano infatti escluso il carattere automatico della trascrizione sulla base delle seguenti argomentazioni:
1. In primo luogo, perché nella non trascrivibilità si esprime la legittima finalità di disincentivare il ricorso alla pratica della maternità surrogata, che in caso contrario entrerebbe surrettiziamente nel nostro ordinamento. La stessa, prescindendo completamente da una valutazione del caso concreto, non è inoltre funzionale alla realizzazione del miglior interesse del minore, attuando semmai quello degli adulti che aspirano ad avere un figlio a tutti i costi (considerato in diritto 21.1);
2. In secondo luogo, perché va escluso che il desiderio di genitorialità, attraverso il ricorso alla procreazione medicalmente assistita lasciata alla autodeterminazione degli interessati, possa legittimare un presunto diritto alla genitorialità comprensivo non solo dell’an e del quando, ma anche del quomodo (considerato in diritto 21.2);
3. In terzo luogo, perché il riconoscimento della genitorialità non può essere affidato ad uno strumento di carattere automatico. L’instaurazione della genitorialità e il giudizio sulla realizzazione del miglior interesse del minore non si coniugano con l’automatismo e con la presunzione, ma richiedono una valutazione di concretezza: quella valutazione di concretezza che postula il riscontro del preminente interesse del bambino a continuare, con la veste giuridica dello status, un rapporto di cura e di affettività che, già nei fatti, si atteggia a rapporto genitoriale (considerato in diritto 21.3);
Nel caso in esame, il Tribunale, pur giungendo alla conclusione di autorizzare la trascrizione integrale dell’atto di nascita, non opera nessun automatismo. Prende atto del fatto che l’istituto giuridico indicato dalla Corte Costituzionale e dalle Sezioni Unite non può essere applicato, perché il genitore biologico non è più nelle condizioni di prestare il consenso. Il minore non può però certamente rimanere senza tutela e lo strumento che permette la migliore protezione dei diritti costituzionali del fanciullo nato da maternità surrogata, ed in particolare del suo diritto di mantenere un legame con colui con il quale ha instaurato un rapporto di filiazione, è, in questo caso, la trascrizione integrale dell’atto di nascita, con l’indicazione del genitore intenzionale.
Si tratta di una decisione pienamente conforme ai principi espressi dalle supreme corti, nazionali e internazionali: il preminente interesse del minore non è un concetto astratto, ma un principio poliedrico che si riempie di contenuti a seconda degli accadimenti della vita. Garantirlo, significa non ragionare per preconcetti, ma adattare le tutele al caso concreto.
Ne è consapevole quella giurisprudenza di merito che - valorizzando il diritto del minore alla stabilità della relazione costituita in mancanza di un legame genetico - ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Procura della Repubblica volto alla rettifica dell’atto di nascita nella parte in cui è indicato che il minore è figlio di due madri. Il Tribunale di Pistoia[5], ad esempio, nel bilanciamento tra l’interesse pubblico alla verità della filiazione e l’interesse del figlio alla conservazione dello stato, ha affermato la prevalenza del secondo, in quanto nel caso concreto di trattava di una bambina che da oltre quattro anni si riconosceva ed era riconosciuta dalle istituzioni statali come figlia di entrambe le madri e che, sulla scorta di tale situazione di fatto e di diritto, aveva costruito la propria identità personale. Il favor veritatis non costituisce infatti un valore di rilevanza costituzionale assoluta da affermarsi comunque, atteso che l’art. 30 Cost. non ha attribuito un valore indefettibilmente preminente alla verità biologica rispetto a quella legale: in questi casi la regola di giudizio che il giudice è tenuto ad applicare deve infatti tenere conto di variabili molto più complesse della rigida alternativa vero o falso[6].
Desta pertanto non poche perplessità la recente decisione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Padova che ha chiesto la rettifica dell’atto di nascita di una minore, tramite la cancellazione del nominativo della madre non biologica[7]. Le ragioni dello stupore sono innumerevoli:
1. Intanto, la richiesta si premura di sottolineare l’ovvio, ossia il fatto che è impossibile per il giudice ordinario sostituirsi al legislatore. Le decisioni che abbiamo esaminato non hanno certo avuto questa pretesa, ma hanno semplicemente interpretato - come è dovere di ogni magistrato - la legge in modo conforme alla Costituzione, alla Cedu e all’interpretazione che delle rispettive norme è stata data dalla Corte costituzionale e dalla Corte Edu;
2. La richiesta evidenzia come la giovane età della bambina escluda che la modifica del cognome possa avere ripercussioni sulla sua vita sociale. Si tratta di un’affermazione apodittica e completamente sganciata da un esame della situazione concreta, come invece richiede la giurisprudenza costituzionale. Al contrario, ci pare plausibile che in sei anni (l’atto oggetto del giudizio è del 2017) l’identità della minore si sia formata e consolidata come figlia delle due madri che concretamente, nel corso degli anni, se ne sono prese cura in quanto genitori[8];
3. Infine, con un rovesciamento totale di prospettiva, si afferma che le aspettative del secondo genitore potrebbero trovare un legittimo riconoscimento nell’istituto dell’adozione ex art. 44, comma 1, lettera D) della L. 184/1983. Come si è cercato di illustrare, il problema non è mai quello delle aspettative o dei diritti del genitore non biologico, ma del minore, che ha nel frattempo creato con quel genitore un legame del tutto assimilabile e sovrapponibile a quello istaurato con quello biologico.
La prospettiva del minore non può mai essere persa di vista. E i principi costituzionali e sovranazionali, che devono illuminare come fari le norme interne, devono trovare concreta applicazione nei casi oggetto di giudizio.
Così, per tornare alla decisione del Tribunale di Milano in commento, un bambino rimasto orfano di un genitore ha il diritto a che un giudice prenda in considerazione e valuti attentamente il rapporto che egli ha creato con il genitore non biologico. Se il rapporto ha quelle caratteristiche che consentono di definirlo parentale, in attesa di uno specifico intervento legislativo, si dovrà applicare l’istituto dell’adozione in casi speciali. In assenza di uno dei suoi presupposti, il diritto del minore non può rimanere infettivo, ma andrà invece tutelato con altri strumenti giuridici, primo fra tutti la trascrizione integrale dell’atto di nascita.
E ciò per una semplice ragione: perché la regolamentazione degli affetti e delle relazioni umane non si presta a rigidità, ma alla costante ricerca del modo per tutelare la parte più debole. In questo caso, il fanciullo rimasto orfano.
[1] Per una critica dell’idea che sta alla base di questo concetto si rimanda a F. Filice, Nota critica a SS. UU. n. 38162 del 30 dicembre 2022 in tema di riconoscimento dello status di filiazione del minore nato all’estero con la gestazione per altri, su giudicedonna.it. Acutamente l’autore osserva come il concetto espresso dalla Corte si fondi su un’idea di dignità della donna collegata unicamente alla sua funzione materna. Al contrario, gli artt. 31 e 37 Cost. potrebbero essere interpretati in chiave “antisubordinazione di genere”, garantendo dunque una piena autodeterminazione riproduttiva delle donne.
[2] Anche se, a dire il vero, la sentenza nr. 79 del 23.2.2022 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 55 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), nella parte in cui, mediante rinvio all’art. 300, secondo comma, del codice civile, prevede che l’adozione in casi particolari non induce alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante) ha di fatto superato queste differenze. Cfr. sul punto, sempre su questa rivista, G. Ferrando, Adozione in casi particolari e rapporti di parentela. Cambia qualcosa per i figli nati da maternità surrogata?. Rimane però che l’adozione in casi speciali è un procedimento con esito incerto, così che il figlio non può essere sicuro che sarà tutelato come se fosse stato riconosciuto tale fin dall’inizio.
[3] Investita da un ricorso della Corte di cassazione francese, conformemente alle previsioni del Protocollo n. 16 addizionale alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la Corte Edu (advisory opinion resa nell’adunanza del 10.4.2019, caso n. P16-2018-001) ha preso in considerazione il caso di un bambino nato all'estero (Ucraina) attraverso un accordo di maternità surrogata, in cui uno dei componenti della coppia era anche padre biologico del nato, mentre l’altro genitore (in quel caso una donna) era stato riconosciuto dalla legge del luogo di nascita come madre legale.
[4] Firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con la legge n. 176 del 1991.
[5] Decreto ex art. 95 Dpr 396/2000 del 7.10.2022.
[6] In questo senso Corte Cost. nr. 272 del 22.11.2017.
[7] Richiesta formulata ex art. 95 Dpr 396/2000, del 15.5.2023.
[8] Non ci pare che possa condurre a diverse conclusioni il recente arresto della Corte di Strasburgo (di cui i giornali hanno dato notizia ieri). Nel caso sottoposto al vaglio della Corte infatti non si discute della rimozione retroattiva di trascrizioni effettuate anni prima, ma del diritto ad ottenere la trascrizione, o, rectius, se la mancata trascrizione – in quel caso particolare - si ponga in contrasto con i principi della Cedu, in particolare con l’art. 8. La Corte sembra escluderlo in quanto nell’ordinamento interno vi è un altro rimedio, vale a dire l’adozione in casi speciali. La Corte però non prende in considerazione il diverso caso della rimozione dell’atto a distanza di anni, che è invece quello a cui tende la richiesta della Procura della Repubblica di Padova.