Il tormentato avvio delle notifiche telematiche nel processo penale

Il 15 dicembre 2014 è arrivato ed abbiamo iniziato a fare le notifiche ai difensori con la PEC. Non è stato un inizio facile.

In molti uffici la sperimentazione è stata fatta a ridosso della scadenza o non è stata fatta proprio, perché le scratch card[1] necessarie per la firma digitale remota sono arrivate ben dopo settembre. Le scratch card hanno dato problemi per chi aveva doppi nomi, che non permettevano il coordinamento fra l’utenza dell’Active Directory Nazionale (ADN[2]) e quella della scratch card necessaria per firmare le notifiche con l’applicativo fornito dal Ministero. Soprattutto l’impianto normativo si è rilevato una sorta di rebus che, proprio nell’imminenza della scadenza, si è infittito con la circolare interpretativa del Ministero della Giustizia dell’11.12.14 ed la relazione del Massimario n. 66/14 del 16.12.14.

La prima ha tracciato un quadro piuttosto completo per aiutare gli operatori in questa fase di prima applicazione, proponendo soluzioni interpretative che la lettura delle disposizioni non avrebbe a prima vista suggerito e che vedremo più in dettaglio in seguito.

La seconda si è occupata, invece, di esaminare la portata dell’unica sentenza della Cassazione che si è occupata delle notifiche telematiche ai difensori, affrontando un caso torinese, ove è stata realizzata l’unica sperimentazione con valore legale. Anche qui le ricadute interpretative non erano facilmente prevedibili e ne vedremo alcuni aspetti in seguito.

Il risultato è che, ad oggi, non è ben chiaro quando si possa procedere con il deposito in cancelleria in caso di mancato recapito per causa imputabile al destinatario. La buona notizia è che le ipotesi di mancato recapito sono abbastanza rare, sia nell’esperienza pilota di Torino, sia nelle sperimentazioni (al 13.1.14 nel Distretto di Palermo la percentuale di depositi sul totale delle notifiche -quasi 3.400- era dello 1,77%).

Cerchiamo allora di vedere quali sono i nodi problematici, che rendono, a parere di scrive, necessario provvedere con le forme ordinarie, nel caso in cui la relata di notifica sia negativa per qualsiasi ragione.

Il primo tassello interpretativo riguarda l’individuazione dei procedimenti e processi per i quali è possibile procedere alla notifica telematica.

L’art. 16 l. 221/12, solo nel testo risultante dalla legge di conversione ed allo scopo evidente di dare un termine certo, ha stabilito la data del 15.12.14 per l’entrata in vigore delle notifiche telematiche “a persona diversa dall’imputato a norma  degli articoli 148, comma 2-bis, 149, 150 e 151, comma  2,  del  codice  di procedura penale nei procedimenti dinanzi a Tribunali e Corti di Appello” (co. 9, lett. c bis). Il legislatore (o, meglio, il Governo, perché si è trattato di un c.d. maxi-emendamento sul quale è stata posta la fiducia, secondo quanto risulta dall’esame dei lavori parlamentari) si è, però, completamente dimenticato di coordinare questo intento con il testo complessivo dell’articolo e con quello che era stato fatto in precedenza (anche se poco).

Un primo elemento di confusione è dato dall’utilizzo del sintagma “procedimenti dinanzi ai Tribunali e Corti di Appello”. Le lett. c bis) e d) del comma 9 stabiliscono, infatti, due diversi termini di entrata in vigore della disposizione: il primo riguarda i “procedimenti” (dizione in sé atecnica, a meno che non volesse intendere solo la fase delle indagini preliminari, ma allora non avrebbe senso parlare di Corti di Appello), il secondo gli “uffici giudiziari”. In particolare la difficoltà interpretativa nasce dal fatto che il procedimento può riguardare uffici giudiziari diversi, non solo Tribunali e Corti di Appello: si pensi al P.M., al G.i.p., al Tribunale della Libertà.

La seconda fonte di incertezza viene dal raffronto fra queste due ipotesi e quelle del comma 10, che dovrebbe stabilire per quali Uffici giudiziari è necessario il decreto autorizzativo. Qui alla lett. b) si menzionano apparentemente tutti gli “Uffici giudiziari”, visto che sono quelli “in cui le stesse disposizioni operano per le notificazioni  a  persona  diversa  dall'imputato  a  norma  degli articoli 148, comma 2-bis, 149, 150 e 151, comma  2,  del  codice  di procedura penale”. Il comma 10 non pare, dunque, tener conto del comma 9, lett. c bis), che dispone l’uso della PEC “nei procedimenti dinanzi a Tribunali e Corti di Appello” a partire dal 15.12.14, a prescindere dall’emanazione dei decreti autorizzativi. Almeno questo era l’intento innovativo del Legislatore, visto che l’operatività della PEC una volta emanato il decreto autorizzativo era già prevista dall’art. 51, co. 1 e 2, d.l. 112/08, conv. l. 133/08 dopo la modifica effettuata con d.l. 193/09, conv. l. 24/10.

I primi problemi, strettamente connessi fra loro sono: 1) stabilire quali Uffici dovevano partire il 15.12.14 con la PEC e 2) a quali condizioni. Risolto il punto 1, è di conseguenza determinato l’elenco degli Uffici giudiziari per i quali l’uso della PEC di sistema è differita al quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione in G.U. del decreto autorizzativo, come previsto dalla normativa precedente, dal d.l. ed anche dalla legge di conversione ai commi 9, lett. d), e 10, lett. b).

La relazione del Massimario fa un attento esame degli effetti della nuova legge sui decreti autorizzativi emessi prima dell’entrata in vigore della legge di conversione, perché il suo intento è quello di comprendere la portata Cass., Sez. 2, n. 32430 del 22.7.14 (c.c. 9.7.14), Nedzvetskyii. In quel caso si esaminava la notifica a mezzo PEC degli unici due Uffici giudiziari che avevano avuto il decreto autorizzativo ovvero la Procura ed il Tribunale di Torino. Secondo la Suprema Corte, dopo la riforma, la notifica a mezzo PEC è possibile nei procedimenti dinanzi a Tribunali e Corti di Appello solo dopo il 15.12.14, ancorché l’ufficio giudiziario sia stato autorizzato all’uso del sistema prima di tale data. Decisione, forse, obbligata, visto che il Legislatore ha omesso di considerare il caso della Procura e Tribunale di Torino, mentre per il civile ha tenuto conto della sorte degli Uffici che avevano già avuto il decreto autorizzativo.

Il Massimario sposa la ricostruzione sistematica di questa sentenza e la pone al centro di varie questioni (solo teoriche, perché non ci sono altri decreti autorizzativi), all’esito delle quali discute anche dell’interpretazione dell’art. 16. In base al ragionamento precedente ritiene preferibile la tesi della necessità del decreto autorizzativo anche dopo il 15.12.14 per Tribunali e Corti di Appello, in base alla prevalenza letterale della lett. b) del comma 10 sulla lett. c bis) del comma 9.

Il Ministero ha, invece, optato per l’altra tesi ovvero l’automaticità della notifica a mezzo PEC senza necessità di decreto autorizzativo sia nella predetta circolare, che nella prassi, poiché ha informalmente comunicato che non emanerà i decreti autorizzativi, ove siano richiesti dagli Uffici giudiziari, che non sono tenuti ad averli.

La circolare addirittura estende tale automaticità alle Procure, valorizzando il termine “procedimenti dinanzi a Tribunali e Corti di Appello” e l’inclusione dell’elenco dell’art. 151, co. 2, c.p.p. che riguarda la notifica effettuata dalla segreteria del pubblico ministero. Per la circolare gli unici Uffici giudiziari che restano fuori dall’uso della PEC di sistema “in automatico” sono, dunque, la Cassazione e gli Uffici del Giudice di Pace (pacificamente), ma anche i Tribunali per i Minorenni ed i Tribunali di Sorveglianza (qui con qualche perplessità visto il tenore della disposizione che potrebbe comprendere genericamente tutti i Tribunali).

Questa interpretazione, ancorché forse meno aderente al testo della disposizione, è l’unica che abbia un senso storico e sistematico. Il comma 10, infatti, si dovrebbe leggere in riferimento ai procedimenti per i quali il comma 9 non stabilisce una data certa e, precisamente, nella lett. a) i procedimenti civili, ad esempio, pendenti davanti al Giudice di Pace o al Tribunale per i Minorenni) ed alla lett. b) i procedimenti penali davanti agli altri Uffici giudiziari. Non può essere un caso, del resto, che solo la lett. d) del comma 9 (e non anche la lett. c bis) rinvii espressamente al comma 10.

Viene logico pensare che, al netto dell’uso dell’infelice uso della parola “procedimenti”, la distinzione sia fra Uffici giudiziari che seguono la disciplina della lett. c bis) e quelli che seguono la disciplina del combinato disposto del co. 9, lett. d) e comma 10. La circolare non chiarisce se esistano ipotesi di notifiche della Procura che non riguardino procedimenti dinanzi al Tribunale (questa possibilità è pacifica per il PCT, poiché l’autorizzazione può riguardare alcuni procedimenti e non altri[3]) : se vi fossero, a stretto rigore ci vorrebbe il decreto autorizzativo, che però il Ministero non sembra voler emanare. Per completezza va detto che la circolare include fra i procedimenti non solo i processi, ma anche i procedimenti di prevenzione e quelli in sede di esecuzione.

In ogni caso la questione del decreto autorizzativo non sembra avere molto peso (e questo vale allora per tutti gli Uffici giudiziari), perché la stessa relazione del Massimario nota come sia stato lo stesso Legislatore a ritenere la notifica a mezzo PEC un mezzo tecnico idoneo che, pertanto, nei casi e nei modi già previsti dagli artt. 148, co. 2 bis e 150 c.p.p. poteva e potrà essere ritenuta valida in base al codice di rito.

Come i primi dibattiti sul PCT hanno posto in luce, è ben difficile che un atto amministrativo possa vincolare il giudice e determinare una nullità processuale, che deve essere di regola prevista per legge (così nel caso di costituzione in giudizio del convenuto, anche quando tale atto non sia compreso dai decreti autorizzativi). Si tratta, in altra parole, di un’irregolarità, che non ha alcun valore se la notifica ha raggiunto il destinatario, almeno a parere di chi scrive.

Il problema si può porre se l’atto non ha raggiunto il destinatario, ma questo non è l’unico problema che, come si è anticipato, rende per ora impossibile la notifica mediante deposito in cancelleria prevista dall’art. 16, co. 6, l. 221/12 e consiglia di ripetere la notifica nelle forme ordinarie, come previsto dall’art. 16, co. 8. La stessa circolare, a ben vedere, si muove nella stessa ottica e questo autorizza a pensare che, in attesa di tempi migliori, l’effetto della riforma legislativa sia quello di una sperimentazione obbligatoria, con valore legale solo in caso di notifica positiva.

Intanto la circolare si riferisce all’applicativo denominato SNT (Sistema Notifiche Telematiche), un sistema web-based, che prevede l’utilizzazione di una casella di PEC dedicata per ogni ufficio giudiziario e di un applicativo ministeriale stand-alone (SNT) in grado di gestire, monitorare e controllare il flusso di informazioni e documenti legati al processo di notificazione di un atto giudiziario. Esso viene utilizzato -dal 28 novembre 2011 in fase sperimentale e dal 1° ottobre 2012 con valore legale- dal Tribunale e dalla Procura della Repubblica di Torino per le notificazioni a persona diversa dall’imputato a norma degli artt.148 comma 2 bis, 149, 150 e 151 comma 2 c.p.p. (v. L’applicativo SNT : vantaggi, criticità e prospettive di sviluppo. Appunti di Alessandra Salvadori in www.innovazioneperarea.it)[4].

A fronte dell’estensione “soggettiva”, di cui si è detto, la circolare al punto 2 riduce il campo “oggettivo” di applicazione della nuova disciplina, che sarebbe sostitutiva delle forme particolari di notifica previste dagli artt. 148, co. 2 bis, 149, 150 e 151, co. 2, c.p.p., in buona sostanza la PEC al posto del fax, per i casi in cui prima si usava il fax. L’art. 148, co. 2 bis, c.p.p., come si diceva, non ha, però, sostanzialmente alcun limite, se non la generica previsione del giudice, che può essere costituita anche un provvedimento organizzativo generale del capo dell’Ufficio (Cass. Sez. 2, n. 8031 del 09/02/2010 - dep. 01/03/2010, Russo e altri, Rv. 246450), peraltro costituendo tale omissione una mera irregolarità.

Il punto 4[5] della circolare torna sull’argomento, escludendo che l’uso dell’avverbio “esclusivamente”, utilizzato dal comma 4 per il PCT possa applicarsi anche al processo penale, nel quale si dovrebbe procedere “allo stesso modo” (così sempre il comma 4).

Anche se un po’ stridente con la lettera della disposizione, questa soluzione “morbida” appare in questo momento l’unica praticabile dal punto di vista operativo, perché con l’interpretazione “rigida” si crea un corto circuito normativo-tecnologico, che impedisce di effettuare la notifica per tempo e sappiamo come nel processo penale a volte il tempo decide il merito delle questioni (si pensi alla scarcerazione per decorrenza termini ed alla prescrizione del reato)[6].

E qui veniamo alla seconda parte della circolare, che si premura di esemplificare i casi di mancata notifica e determinarne gli effetti.

Ovviamente il sistema consente di esaminare la causale del mancato recapito e provvede anche a stampare una relata negativa, che serve per il deposito in cancelleria ovvero il materiale inserimento del foglio nel fascicolo, nel quale il cancelliere o il segretario dà atto nel mancato recapito (secondo quanto già previsto dall’art. 154, co. 4, ultimo alinea c.p.p.).

I due casi che sembrerebbero certamente imputabili al destinatario sono la mancata istituzione dell’indirizzo di PEC e la casella piena. In entrambi i casi la circolare consiglia di ripetere la notifica nelle forme ordinarie, anche se cita -non casualmente a parere di chi scrive- solo l’ipotesi della casella piena come causa imputabile al destinatario.

Non casualmente perché le prime applicazioni hanno evidenziato diversi casi in cui difensori, che pure hanno istituito e regolarmente comunicato la propria PEC al Consiglio dell’Ordine di appartenenza, risultano utenti sconosciuti, ancorché presenti nel Registro degli Indirizzi Elettronici (REGINDE)[7]. Va, infatti, distinta l’ipotesi (davvero remota) dell’avvocato che non abbia provveduto ad istituire un indirizzo di PEC e quello in cui lo abbia comunicato, ma che risulti al sistema sconosciuto (ad esempio perché la casella non è stata rinnovata). Si tratta di un problema non risolto che, ove si optasse per l’interpretazione “rigida”, determinerebbe il corto circuito al quale si accennato. Il cancelliere, infatti, dovrebbe procedere al deposito in cancelleria, pur sapendo che la notifica potrebbe non essere andata a buon fine per causa non imputabile al difensore e la relativa nullità sarebbe sollevata solo in seguito, con conseguente integrazione dei termini a difesa o, ancor peggio, regressione del procedimento al momento in cui è maturata la nullità.

Si è fatto presente che la verifica dell’esattezza dell’indirizzo del destinatario è rimessa alla precisione dell’operatore che inserisce i dati, perché il sistema non fa alcun tipo di controllo automatico, essendo peraltro non connesso con il registro informatico (il SICP, Sistema della Cognizione Penale, nel quale tutti questi dati sono pure inseriti e che consentirebbero di limitare gli errori di battitura).

Peraltro sembra non esservi nel sistema una funzione che consente al difensore di sapere se non ha ricevuto qualche notifica [8], tanto meno gli è consentito l’accesso alla busta di mancata consegna, ma potrà esaminare solo le stampe che vengono messe nel fascicolo cartaceo. Sicché il “dopo deposito in cancelleria” appare irto di difficoltà per il difensore e, di conseguenza, denso di possibili eccezioni.

La tela interpretativa tessuta nella circolare rattoppa così la disposizione e, in questo caso specifico, anche la scarsa funzionalità del sistema, almeno sotto questo profilo.

Chiaramente non imputabili al destinatario sono i casi di server di posta momentaneamente non disponibile e di problemi di rete, purtroppo non infrequenti, ma indipendenti dal sistema utilizzato.

La circolare considera, poi, il nome errato ed il dominio errato come cause non decifrabili con esattezza che, come tutte le altre che abbiamo esaminato, impongono la ripetizione con le forme ordinarie.

Come si è detto, in buona sostanza tutti i casi di relata negativa impongono o, comunque, consigliano la ripetizione nelle forme ordinarie, a prescindere dal problema della necessità o meno del decreto autorizzativo[9].

L’ultimo punto della circolare è dedicato alla procedura da seguire per la notifica di atti contenenti dati sensibili, prevista già dalla disposizione del 2009 e confermata da quella del 2012. In questo caso l’atto viene caricato dal sistema sull’apposito sito web e può essere scaricato solo mediante un’autenticazione forte dell’utente ovvero con l’uso della smart card, in modo da essere certi che chi lo legge sia proprio il destinatario. In realtà l’uso della PEC sembrerebbe già abbastanza tutelante, perché appare improbabile che venga consentito libero accesso a terzi ad un sistema in grado di comunicare con pieno valore legale. Gli uffici torinesi hanno applicato la speciale procedura solo nel caso di notifica a soggetti diversi dal difensore, in base ad una lettura sistematica della disposizione e, dunque, ai soli casi di cui agli artt. 149 e 150 c.p.p. La circolare sconsiglia l’uso “totalizzante” di questa procedura, comunque effettuata in modo automatico dal sistema previa indicazione dell’operatore, perché compromette la speditezza del sistema.

In effetti i dati sensibili, ai sensi dell’art. 4, lett. d), cod. privacy, sono solo “i dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. La pendenza di un procedimento penale rientra, invece, nella successiva lett. e) e, pur essendo potenzialmente lesiva dell’onore ove conosciuta da terzi, non è evidentemente sempre un dato sensibile alla stregua della predetta definizione.

Né la circolare, né la relazione del Massimario (che pure si interroga sulla sorte dei decreti autorizzativi) chiariscono i rapporti dell’art. 16 con le disposizioni dettate dal d.m. 44/11, regolamento attuativo della legge del 2009 (di seguito: il regolamento).

Formalmente l’art. 4 D.L. n. 193/09, L. 24/10 n. 24 non è stato abrogato e, dunque, anche il regolamento è tutt’ora vigente e regola il processo penale telematico. A parere di chi scrive sarebbe stato meglio seguire le previsioni del regolamento, non foss’altro perché detta un sistema normativo completo ed abbastanza coerente, che peraltro è utilizzato da tempo per il PCT. L’art. 16 apparentemente regola il fenomeno notificatorio del processo penale in modalità stand alone, come l’applicativo SNT, ovvero senza relazione con altri sistemi (qui normativi, per SNT informatici). Espressione di questo disegno è la previsione della notifica redatta in forma automatica dall’applicativo, quasi a voler sorpassare tutti i dettagli normativi relativi alla busta di avvenuta o mancata consegna, contenuti nel CAD, nel regolamento PEC e nel regolamento.

In realtà, specie quando sarà possibile effettuare il deposito in cancelleria, alcuni problemi posti (e risolti) dal regolamento saranno ineludibili. Quale formato deve avere l’atto da notificare? È possibile notificare un atto processuale informatico ovvero con firma digitale? Dove va a finire l’atto processuale informatico, se non in un fascicolo informatico? Dove va a finire la busta di avvenuta/mancata consegna, se non in un fascicolo informatico? Come si può consentire al difensore di consultare l’atto processuale informativo e di verificare la notifica a mezzo PEC, se non mettendolo in condizioni di accedere al fascicolo informatico, che deve essere nella disponibilità delle parti processuali?

Inutile dire, infine, che il processo penale telematico per essere tale dovrà consentire la comunicazione telematica fra giudice e pubblico ministero e fra questi soggetti ed i difensori: per ora, infatti, la comunicazione è solo fra uffici giudiziari e difensori (e per il procedimento penale telematico occorrerà inserire anche la P.G. in questi scambi).

Parafrasando una pubblicità in voga in questi mesi e rivolgendoci al Ministro della Giustizia, la vera domanda è: quando avremo il fascicolo informatico nel processo penale?

Mi sia consentito un particolare ringraziamento al collega Lorenzo Jannelli, che ha attentamente revisionato questo testo, nel tentativo di renderlo meno criptico possibile, al Procuratore Aggiunto di Palermo Salvo de Luca, che in questi giorni a messo a dura prova le mie convinzioni sul tema, a tutti i membri del gruppo che sta elaborando per il Distretto di Palermo delle linee guida che possano far funzionare questa grande novità per il loro impegno e la grande professionalità ci stanno mettendo.