La disciplina internazionale sia a livello comunitario che di Model Law elaborata dall’Uncitral si è concentrata sulla previsione di regole di diritto internazionale privato per regolare la competenza e la legge applicabile alle insolvenze transfrontaliere. La possibilità di trasferire il centro degli interessi principali dell’impresa da un Paese all’altro incide sulla concorrenza tra ordinamenti in materia. In Europa questo fenomeno ha dato luogo ad episodi frequenti di forum shopping soprattutto a favore del Regno Unito.
Il 12 marzo 2014 la Commissione europea ha approvato una Raccomandazione diretta ad assicurare l’introduzione da parte degli Stati membri entro un anno di una disciplina uniforme in materia di insolvenza. La raccomandazione non ha più ad oggetto la creazione di una cornice comune relativa a regole di diritto internazionale privato, ma di vere e proprie norme sostanziali fondate su principi comuni.
Il primo considerando della Raccomandazione indica come finalità “garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria, ovunque siano stabilite nell’Unione, l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza, massimizzandone pertanto il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia in generale”. Un secondo obiettivo è di assicurare “una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono”.
Il primo obiettivo risente all’evidenza del dibattito che si è sviluppato a livello internazionale negli scorsi anni su quelli che debbono essere gli obiettivi di una procedura di ristrutturazione. E’ significativo che la massimizzazione del valore dell’impresa nell’interesse dei creditori sia visto come l’obiettivo principale. Si tratta del resto di un obiettivo che è condiviso anche dalla nostra legislazione, come si evince chiaramente dai lavori preparatori della Riforma del 2005-06. Va però osservato che tra gli stakeholders non figurano soltanto i creditori, ma anche i dipendenti e gli stessi proprietari, oltre che l’economia in generale. E’ aperta quindi la strada alla tutela dei posti di lavoro, che può andare a danno dei creditori, perché consente di proseguire l’attività a scapito dei loro interessi. Ed è possibile, sulla base dei valori indicati dalla Raccomandazione, che la ristrutturazione sia attuata anche nell’interesse degli azionisti e pubblico. L’insolvenza non ha quindi una dimensione soltanto privatistica.
Nel quarto Considerando la Commissione osserva che “La disparità tra i quadri nazionali in materia di ristrutturazione e la diversità delle norme nazionali che danno una seconda opportunità agli imprenditori onesti sono causa di costi aggiuntivi e fonte di incertezza nella valutazione dei rischi connessi agli investimenti in un altro Stato membro; frammentano le condizioni di accesso al credito e danno luogo a tassi di recupero del credito diversi; impediscono ai gruppi transfrontalieri di imprese di elaborare e adottare piani di ristrutturazione coerenti. Più in generale, possono costituire un disincentivo per le imprese che intendono stabilirsi in Stati membri diversi”.
La Commissione ritiene che sia necessario assicurare che l’intervento di ristrutturazione avvenga in una fase precoce anche se per “evitare potenziali rischi di abuso della procedura, è necessario che le difficoltà finanziarie del debitore comportino con tutta probabilità l’insolvenza del debitore e che il piano di ristrutturazione sia tale da impedire l’insolvenza e garantire la redditività dell’impresa”. E’ una chiara indicazione che la ristrutturazione non va tentata ad ogni costo e che non deve costituire un alibi per abusare sostanzialmente delle regole di favore connesse all’ingresso in procedura. Ma è anche evidente che la Commissione chiede che vi siano procedure dirette a favorire la ristrutturazione prima che l’insolvenza divenga irreversibile.
Si chiede inoltre di prevedere procedure flessibili, in cui l’intervento del giudice sia limitato ai casi in cui è necessario e proporzionato per tutelare gli interessi dei creditori e terzi eventuali. E’ una chiara indicazione che va in senso contrario alla tendenza del nostro legislatore e della giurisprudenza ad affermare un onnipresente controllo del giudice. Va però subito aggiunto che la Raccomandazione considera necessaria l’omologazione giudiziaria del piano di ristrutturazione a tutela dei diritti dei creditori, chiarendo al par. 6 (d) che l’omologazione è richiesta perché il piano di ristrutturazione approvato dalla maggioranza dei creditori sia vincolante anche per i dissenzienti. Deve esservi un adeguato bilanciamento del diritto di libertà d’impresa e della tutela del diritto di proprietà garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Il diritto di credito è dunque tutelato come espressione del diritto di proprietà ed è conseguentemente costituzionalmente garantito a livello comunitario (19° Considerando). Ancora si aggiunge che i nuovi finanziamenti necessari per la ristrutturazione non debbono essere colpiti da azioni revocatorie o di nullità quali atti pregiudizievoli per la massa dei creditori. Lo stesso principio riguarda la responsabilità civile e penale di chi eroga finanza nuova (par. 27-29). Si deroga in caso di frode.
La Raccomandazione ai par. 8-9 stabilisce – e si tratta indubbiamente di una precisazione importante – che il debitore deve poter avviare il processo di ristrutturazione senza richiedere obbligatoriamente l’intervento del giudice. La nomina di un mediatore o di un supervisore non deve essere obbligatoria, ma va rimessa alla decisione del giudice, caso per caso, quando sia necessaria per condurre a buon fine i negoziati tra debitore e creditori nel caso del mediatore, e per vigilare sull’attività del debitore e dei creditori nel caso del supervisore. Va sottolineato che, a differenza dell’esperienza di molti Paesi tra cui la Francia, la nostra legislazione non prevede l’intervento del mediatore che sarebbe utilissimo e che il commissario giudiziale nel concordato vigila soltanto sull’operato del debitore e non sui creditori, come sarebbe opportuno nel caso di operazioni con parti correlate e di atti che vadano a detrimento della massa.
I diritti dei creditori dissenzienti non possono essere compressi in misura tale da assicurare loro meno di quanto otterrebbero senza il piano di ristrutturazione.
L’automatic stay è previsto, ma esso non dovrebbe avere, inizialmente, una durata superiore a quattro mesi per bilanciare i diritti del debitore con quelli dei creditori (18° Considerando). Si tratta di un’indicazione chiara che dovrebbe essere tenuta presente per chi ritiene che nel concordato in bianco la possibilità che il giudice conceda la sospensione delle azioni esecutive senza che vi sia il piano per 120 giorni, sia una lesione eccessiva dei diritti dei creditori. Il par. 13 precisa che la durata della sospensione dovrebbe essere in funzione della complessità delle misure di ristrutturazione previste. La proroga è ammissibile sino ad un anno purché siano dimostrati i progressi dei negoziati sul piano di ristrutturazione. Se previsto dal diritto nazionale (par. 12) la sospensione dovrebbe comportare anche la sospensione dell’obbligo di presentare istanza di fallimento e delle istanze di fallimento dei creditori. La sospensione dovrebbe essere revocata quando non più necessaria per facilitare l’adozione del piano di ristrutturazione (par. 14).
In ordine all’approvazione del piano, i paragrafi da 16 a 20 prevedono regole importanti ed in parte innovative per il nostro Paese. Sono chiamati a votare sia i creditori chirografari che quelli privilegiati, previsione questa che assume particolare rilievo in Italia nel momento in cui non è più vero che i creditori privilegiati non siano pregiudicati dal piano, quantomeno in ordine al tempo del pagamento dei loro crediti. Si prevede la formazione di classi in funzione degli interessi di cui i creditori sono titolari. L’approvazione dovrebbe avvenire a maggioranza in ciascuna classe, salvo il potere del giudice di approvare il piano sostenuto dalla maggioranza delle classi, se esse sono più di due. Sarà consentito prevedere che i creditori non coinvolti dal piano non votino.
Il piano che abbia ripercussioni sugli interessi dei creditori dissenzienti o che preveda finanza nuova, la cui erogazione incide sull’attivo distribuibile ai creditori, deve essere approvato dal giudice. Il giudice deve poter respingere “il piano di ristrutturazione che manifestamente non ha nessuna prospettiva di impedire l’insolvenza del debitore né di garantire la redditività dell’impresa, ad esempio perché non prevede i nuovi finanziamenti necessari per proseguire le attività” ( par. 23).
Al di fuori del caso di approvazione del piano all’unanimità, esso sarà vincolante “per il singolo creditore interessato ed identificato dal piano”. Questa regola produrrà effetti rilevanti nella redazione del piano perché oggi si parte dal presupposto che esso sia comunque vincolante per tutti i creditori anteriori, lasciando a successive controversie l’accertamento di crediti contestati o neppure denunciati.
La Commissione afferma infine ( 20° Considerando) che “Gli effetti del fallimento, in particolare la stigmatizzazione sociale, le conseguenze giuridiche e l’incapacità di far fronte ai propri debiti sono un forte deterrente per gli imprenditori che intendono avviare un’attività o ottenere una seconda opportunità, anche se è dimostrato che gli imprenditori dichiarati falliti hanno maggiori probabilità di avere successo la seconda volta. È opportuno pertanto adoperarsi per ridurre gli effetti negativi del fallimento sugli imprenditori, prevedendo la completa liberazione dai debiti dopo un lasso di tempo massimo”.
Per quanto questa previsione sia limitata agli imprenditori, il §. 36 della Raccomandazione annuncia che la Commissione valuterà l’interazione di quanto previsto con le procedure d’insolvenza in altri settori, ivi compresi i “termini di riabilitazione delle persone fisiche che non esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale”.
Il termine massimo per l’esdebitazione viene indicato in tre anni ( par. 30) con decorrenza dalla data di apertura della procedura di liquidazione o dalla data di attuazione di un piano di rientro dall’esposizione debitoria. L’esdebitazione dovrebbe essere automatica con effetto dalla scadenza del termine senza necessità di ricorrere al giudice. All’imprenditore può essere consentito di conservare alcune attività a garanzia del sostentamento suo e della famiglia ( par. 32 lett. c). L’esdebitazione dopo la scadenza del termine non si applica in caso di frode o nel caso in cui l’imprenditore non abbia aderito alle soluzioni di composizione della crisi.
La Raccomandazione non è un atto vincolante per gli Stati membri, ma va sottolineato che la Commissione ha previsto di valutarne l’effetto dopo 18 mesi dalla sua adozione ed eventualmente di proporre altre misure, evidentemente più stringenti.
Ci si può domandare se la Raccomandazione corrisponda agli standard internazionali in materia d’insolvenza di cui abbiamo in precedenza trattato. Si può ritenere che in linea di massima il complesso delle disposizioni dirette ad assicurare un rapido ingresso in procedura ai fini della ristrutturazione, l’intervento del mediatore e del supervisore, il bilanciamento tra gli interessi del debitore e quelli dei creditori, l’intervento del giudice in sede di omologazione del piano quando esso non sia approvato all’unanimità, la tutela dei creditori dissenzienti, le garanzie per gli atti di erogazione di finanza nuova corrispondano a regole normalmente accettate a livello internazionale, ampiamente basate sul modello che, come si è detto, dall’esperienza americana è divenuto ormai un’acquisizione generalizzata.
Altrettanto può dirsi per l’esdebitazione rapida, fondata sul decorso di un termine senza ulteriori interventi da parte del giudice, salvo il caso di frode.
Possiamo ritenere che la disciplina italiana sia sostanzialmente in linea con la maggior parte delle indicazioni che vengono dalla Commissione per quanto concerne la procedura di ristrutturazione. I piani attestati non sono una vera procedura e si fondano sul consenso dei creditori aderenti, comportando soltanto eccezioni alla disciplina della revocatoria e della responsabilità penale, fatti salvi i casi di frode vera e propria. Non rientrano quindi in linea di massima nella previsione della Raccomandazione, ma neppure confliggono perché i creditori estranei non sono pregiudicati.
Anche i piani attestati non sono in conflitto con la Raccomandazione perché il par. 20 prevede che il piano di ristrutturazione possa essere adottato soltanto da alcuni creditori o classi di creditori se gli altri creditori non sono coinvolti ed il par. 21 in questo caso non richiede l’omologazione da parte del giudice. Vero è però che in Italia il regime dei piani di ristrutturazione incide anche sui creditori estranei per quanto concerne l’automatic stay ed i tempi di soddisfazione dei loro crediti. Per questa parte la disciplina dei piani attestati può entrare in contrasto con i principi della Raccomandazione.
Il concordato preventivo fondamentalmente è regolato secondo norme e principi che non contrastano con la Raccomandazione. Ciò non significa peraltro che non possano essere introdotte modifiche che armonizzino maggiormente la nostra procedura con le regole previste dalla Raccomandazione. L’intervento del giudice è previsto per l’approvazione del piano qualora vi siano creditori dissenzienti. Si auspica che le forme siano il più possibile libere e che vi siano fasi anche extragiudiziali. Ne deriva che l’attuale disciplina del concordato potrebbe essere alleggerita, sia prevedendo che la votazione non avvenga nelle aule giudiziarie, sia rimuovendo gli eccessivi e pesanti controlli giudiziali che esulano dall’approvazione del piano e degli atti di straordinaria amministrazione. Va invece sottolineato che il rischio di abuso della procedura, quando non vi sono le condizioni per avvalersene, è sottolineato anche dalla Commissione e che, sotto questo profilo, gli interventi di controllo del giudice sono perfettamente in linea con la Raccomandazione.
Manca invece del tutto la previsione di una mediazione affidata ad un soggetto nominato dal giudice che potrebbe produrre risultati positivi. Presente nell’esperienza francese la mediazione ha oggi un autorevole riconoscimento di carattere internazionale.
Il criterio secondo il quale sono chiamati a votare i creditori secondo la Raccomandazione differisce sensibilmente dalla disciplina oggi in vigore. La possibilità che anche i creditori privilegiati siano chiamati a votare, se pregiudicati dal piano; la suddivisione obbligatoria dei creditori in classi; il principio per cui il dissenso della minoranza delle classi può essere superato dal giudice con il cram down sono tutti elementi che o sono del tutto assenti o comunque sono regolati in termini diversi da quelli esistenti nel nostro Paese. Non mi pare però che queste divergenze abbiano importanza fondamentale. Come si è visto, la tendenza a cercare di trasferire il COMI in Inghilterra non è stata ostacolata dalle maggioranze più elevate previste dalla legge inglese a fronte di vantaggi su altri fronti.
Dove sicuramente la nostra legislazione è gravemente carente e deve adeguarsi alle diverse regole previste dalla Raccomandazione è nella disciplina dell’esdebitazione. Si è già visto che i tempi dell’esdebitazione e il suo carattere non automatico sono molto lontani dalle indicazioni della Commissione. Qui certamente vi è il rischio che la concorrenza tra ordinamenti vada a danno del nostro Paese, anche se pare improbabile che vi possa essere una fuga dall’Italia per beneficiare delle più favorevoli regole di altri ordinamenti di soggetti che nella massima parte hanno limitate possibilità economiche.
Possiamo dunque concludere che con questa ultima importante eccezione per il resto la disciplina dell’insolvenza in Italia corrisponde agli standard internazionali? Rispondere di si sarebbe eccessivo. Nella pratica vi è un accesso tardivo alle procedure, che compromette le possibilità di successo, ed anche un uso strumentale delle stesse per evitare la dichiarazione di insolvenza e la liquidazione fallimentare. La stessa realtà delle imprese italiane, tutte di piccole dimensioni ed a controllo familiare, rende difficile la ristrutturazione che comporta non soltanto l’emersione anticipata della crisi, ma anche la disponibilità di dimensioni d’impresa e di mezzi che rendano credibile il tentativo di ristrutturazione, in ragione dei costi, sempre elevati.
Per altro verso il controllo giudiziale certamente rigoroso e minuzioso, attuato sovente con un rigore che è conseguenza diretta del tentativo di accesso indiscriminato e tardivo alle procedure, genera incertezza perché il consenso dei creditori non è sufficiente, occorrendo anche convincere il tribunale, che si muove secondo logiche che sono almeno in parte diverse. Si tratta di una situazione che se è perfettamente comprensibile ove si tenga conto della situazione di fatto da cui essa deriva, certamente non favorisce la certezza del diritto e la rapidità delle soluzioni. La responsabilità non è soltanto degli imprenditori e dei giudici, perché occorre aggiungere un corpo di curatori e commissari giudiziali che sovente non hanno una cultura imprenditoriale e preferiscono soluzioni tecnicamente corrette, contrarie al salvataggio dell’impresa, che non li espongono a rischi. Inoltre il sistema bancario raramente è disponibile ad erogare credito ove non abbia già una rilevante esposizione a cui porre in qualche modo rimedio. I tempi di risposta e di decisione delle banche sono frequentemente incompatibili con una rapida gestione della crisi con la conseguenza che i tempi della procedura raramente sono brevi. La mancanza di una disciplina dell’insolvenza di gruppo accentua i difetti di cui si è detto. Per le grandi imprese, definite tali secondo parametri che corrispondono in realtà ad imprese medie, si applicano le diverse regole dell’amministrazione straordinaria, la cui gestione è sovente burocratica e lenta e dove quasi sempre le risorse vengono consumate nella prosecuzione dell’attività oltre i limiti del ragionevole.
Non sorprende quindi che l’Italia conosca pochi casi di procedure transfrontaliere. Ciò dipende oltre che dalla debolezza intrinseca della nostra economia, da questo insieme di fattori che fa sì che ove si debba aprire una procedura di crisi si cerchi, talvolta su consiglio degli stessi professionisti italiani, di aprirla in un altro Paese. Si tratta di un deficit che non nasce tanto dalle norme, ma dallo spirito con cui esse sono applicate e dalla cultura d’impresa che qui come in altri settori è carente.
Nota
Il testo della Raccomandazione è facilmente reperibile sul sito della Commissione. Per un primo commento si veda G. Lo Cascio, Il rischio d’insolvenza: le nuove frontiere europee, in Fallimento, 2014, 733 e ss.