Sui temi che si assegnano per le prove scritte ai concorsi per la magistratura

1. Chi va sul sito del Ministero della giustizia, troverà tutti i temi estratti ai concorsi per la magistratura dal dopoguerra ad oggi.

Limitandosi al diritto civile, i temi estratti nel primo dopoguerra, da trattare unitamente al diritto romano, avevano ad oggetto la patria potestà (1947), il trasferimento della proprietà (1949), le servitù prediali (1949), le obbligazioni naturali (1950), i rapporti patrimoniali tra i coniugi (1951), l’estinzione delle obbligazioni diverse dal pagamento (1952).

Se viceversa noi guardiamo ai temi estratti recentemente, notiamo che il diritto romano è scomparso nella prova scritta, e i temi hanno ad oggetto: “La locazione finanziaria con particolare riguardo alla tutela dell’utilizzatore nei confronti del fornitore” (2015); “La negoziazione di strumenti finanziari, alea contrattuale e funzione speculativa” (2014); “La proprietà temporanea e i vincoli fiduciari” (2013); “Il sindacato del giudice sulla proporzionalità ed equità del contratto con particolare riferimento ai contratti del consumatore ed ai contratti fra le imprese” (2011); “I doveri di protezione del creditore e del debitore nell’attuazione del rapporto obbligatorio, il fondamento della relativa responsabilità e gli oneri di allegazione e prova” (2010); etc.

I temi non estratti presentano le medesime caratteristiche di quelli estratti; solo a titolo di esempio ricordo i temi “Premessi cenni sui criteri di imputazione del fatto illecito, tratti il candidato, in relazione al principio di precauzione, della responsabilità del produttore e dell’utilizzatore per i danni derivanti dall’uso di nuove tecnologie” (2015); “Gestione del rischio delle sopravvenienze nei rapporti di durata o comunque temporalmente rilevanti. Obblighi di rinegoziazione e poteri del Giudice” (2014); “Profili e limiti di derogabilità alle prescrizioni legali in tema di nullità negoziali” (2010).

Dal raffronto emerge come gli argomenti un tempo assegnati ai candidati erano di ampio respiro, così consentendo agli stessi di elaborare in modo proprio (e fors’anche originale) le tematiche giuridiche assegnate, mentre oggi sono assai settoriali, possono essere svolti solo da chi abbia studiato in modo specifico quell’argomento, e non consentono esposizioni ricostruttive se non in misura assai ridotta.

Ma forse il contrasto maggiore tra i temi di un tempo e quelli di oggi è dato dal diritto amministrativo.

I primi temi di diritto amministrativo avevano ad oggetto la nozione dell’atto amministrativo e sue principali classificazioni (1947); l’espropriazione per pubblica utilità con particolare riguardo alla tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini (1949); diritti e interessi con particolare riguardo alle concessioni e alle autorizzazioni amministrative (1949); il silenzio della Pubblica Amministrazione rispetto alle istanze del privato: natura, effetti, rimedi (1950).

Gli ultimi temi di diritto amministrativo sono invece questi: “Il candidato si soffermi sulle sanzioni irrogate dalle autorità amministrative indipendenti e tratti, in particolare, della tutela procedimentale e processuale avverso quelle adottate dall’Autorità garante per la concorrenza e il mercato e dalla Commissione nazionale per le società e la borsa” (2015); “Il candidato tratti della natura del ricorso straordinario al Capo dello Stato, del suo procedimento, e in particolare dell’ammissibilità dell’impugnativa del decreto decisorio e dei rimedi in caso di mancata esecuzione, anche in forma specifica” (2014); “Selezione del contraente nell'appalto pubblico e tutela della concorrenza con particolare riferimento all'avvalimento plurimo o frazionato” (2013).

Sono temi di diritto amministrativo, questi ultimi, e differentemente dai primi, non solo assai più complessi e specifici, ma anche aventi ad oggetto argomenti che difficilmente potranno essere materia di lavoro per un futuro giudice ordinario.

2. Da raffronto di questi dati si evidenziano essenzialmente due cose:

a) in primo luogo che i temi hanno ad oggetto oggi una complessità un tempo inesistente, e impongono la trattazione di questioni assai specifiche, e a volte marginali, rispetto alle tematiche giuridiche generali che nei primi tempi venivano assegnate ai candidati aspiranti magistrati;

b) e in secondo luogo che i temi tendono oggi, rispetto al passato, ad astrarsi da quello che sarà poi il lavoro del magistrato, ovvero hanno ad oggetto temi che difficilmente potranno essere oggetto di trattazione e decisione per un magistrato ordinario di un normale tribunale della nostra penisola.

Ora, è chiaro, che se noi ai candidati che aspirano a diventare magistrati, invece di assegnare un tema di un certo respiro che avrà a che fare con il loro, possibile, futuro lavoro, assegniamo un tema assai specifico e settoriale, che quasi sicuramente non avrà attinenza con la funzione di giudice ordinario, noi otteniamo due conseguenze, che mi paiono inevitabili:

aa) imponiamo a questi candidati uno studio a tappeto su tutto, perché tutto, indistintamente, potrebbe per loro essere oggetto di concorso;

bb) e imponiamo a loro uno studio astratto ed avulso dal mondo del lavoro, ovvero uno studio che non si coordina, o non si coordina se non in casi assolutamente rari e sporadici, con la vita concreta della funzione giurisdizionale.

È evidente, ancora, che queste due conseguenze ne portano poi altre: in primo luogo, se si devono assimilare molti più dati, lo studio diventa allora meramente mnemonico, ovvero semplicemente finalizzato a tenere a mente più cose possibili; da altra parte, se lo studio si astrae dai casi concreti che possono discutersi in un tribunale, lo studio diventa altresì astratto e teorico, e puramente nozionistico; ed ancora, se lo studio diventa al tempo stesso mnemonico e astratto/nozionistico, anche i testi sui quali i candidati devono prepararsi risponderanno a queste caratteristiche, ovvero si trasformeranno in manuali infiniti, pieni solo di tanti dati da assimilare, spesso senza ordine e criterio logico (e questo è quello a cui si assiste se solo si consultano molti dei testi sui quali normalmente i candidati preparano il concorso alla magistratura); infine, uno scenario di questo genere non potrà che premiare un certo tipo di aspirante magistrato, ovvero lo studioso astratto, capace soprattutto di memorizzare, con attitudine alla ripetizione di concetti imparati a memoria, e con la tendenza a riprodurre quelle sole, poche riflessioni che ha avuto modo di leggere da qualche parte.

3. Io non credo sia questo il magistrato che vogliamo, e quindi credo sia necessario che le prove scritte, sulla base delle quali si procede alla selezione dei candidati, siano formulate in altro modo.

Peraltro, accanto a questo, v’è da sottolineare un diverso aspetto, di carattere più sociologico.

Dopo la guerra, e direi fino agli anni ottanta, non v’era un interesse economico e sociale a diventare magistrati.

Gli studenti che uscivano dalla facoltà di giurisprudenza potevano avviarsi alle professioni di avvocato e notaio, e tanto le professioni di avvocato quanto, soprattutto, quella di notaio, garantivano un prestigio sociale che non poteva considerarsi inferiore rispetto a quello di magistrato, e soprattutto erano attività lavorative che consentivano redditi assai maggiori rispetto a quelli che venivano riconosciuti ai magistrati.

Se si vuole conferma di ciò, basta tornare a leggere L’elogio dei giudici scritto da un avvocato di Piero Calamandrei (testo che, in verità, come notava un attento e acuto giurista quale Franco Cipriani, proprio un elogio dei giudici non era)[1].

Calamandrei, in più di un momento di quel celebre scritto, non mancava di sottolineare le differenze economiche che correvano tra un avvocato e un giudice, e raccontava, ad esempio, di un giudice sardo, che, dovendo giudicare su un furto ad un peschereccio, confondeva le ostriche con le aragoste, perché non le conosceva, in quanto con lo stipendio non poteva acquistare né le une né le altre[2].

Chi aspirava a diventare magistrato in quel periodo, pertanto, era solo animato dalla funzione che il giudice aveva nella società; aveva, diremmo con linguaggio più moderno, il senso della giurisdizione, e per quel senso, e per quella funzione, aspirava a diventare magistrato.

Tutto questo, oggi, non esiste più.

L’avvocatura versa da tempo in stato di crisi, ha numeri impensabili rispetto al passato, e solo pochi, pochissimi avvocati, hanno oggi redditi superiori a quelli dei giudici.

Una situazione di crisi ha anche il notariato, che comunque, da sempre, è stato un sbocco riservato a pochissimi; ed infine una crisi economica più generale ha ridotto fortemente i concorsi ad altre, diverse assunzioni presso pubblici uffici, cosicché il concorso in magistratura è diventato, per gli studenti di giurisprudenza, l’unico e più prestigioso traguardo da raggiungere.

È ovvio che tutto questo ha trasformato il concorso in magistratura in un concorso di massa.

Si concorre per vincere un posto sicuro, comodo, socialmente rilevante, ben retribuito.

Va da sé, così, che i partecipanti sono nel tempo di gran lunga aumentati, e soprattutto si sono mutati, poiché oggi resta sullo sfondo l’idea che, con quel concorso, si va ad esercitare la funzione giurisdizionale.

4. I temi che si assegnano si inseriscono in questo contesto di trasformazione del concorso per la magistratura.

Se la scelta dei temi è, a mio parere, errata, questo errore è altresì aggravato dal mutato contesto del concorso, che rende tale errore, attualmente, un fatto di particolare gravità.

Ad una moltitudine di candidati soprattutto interessati agli aspetti edonistici dello sbocco del concorso, sono riservati i temi che abbiamo sopra ricordato.

Il cumulo tra questi due aspetti a me pare preoccupante, e rischia, concorso dopo concorso, di trasformare le caratteristiche proprie della persona/magistrato.

Si dirà che la sensibilizzazione dei nuovi magistrati avviene dopo, nella formazione dei cd. Mot, soprattutto con la Scuola superiore della magistratura.

Ciò è certamente vero, ma la formazione non può prescindere dalla selezione, poiché il rischio è che anche una successiva, ottima formazione, possa fare poco a fronte di una persona scelta tra una moltitudine di aspiranti, lì spesso per l’assenza di altre valide alternative, e selezionata prevalentemente in base alle capacità mnemoniche.

E se componenti essenziali della professionalità del magistrato sono il “saper essere” e il “saper fare”, è necessario che il concorso possa, seppur anche in misura minima, esser momento di prima valutazione di queste componenti.

Peraltro, la formazione dei Mot è stata di recente ridotta nel tempo, e portata da diciotto mesi ad un anno (decreto legislativo 31 agosto 2016 n. 168), con una scelta criticata da esponenti della magistratura[3].

La selezione ai concorsi resta allora maggiormente momento centrale.

5. È evidente che il modo con il quale i magistrati vengono reclutati è di interesse di tutti i cittadini.

A seconda dei magistrati che abbiamo, muta il livello e la qualità della giustizia.

Nei limiti di quello che un concorso può consentire, par evidente allora che esso dovrebbe selezionare i candidati secondo le caratteristiche proprie di un buon magistrato.

E così:

a) in primo luogo un magistrato non deve necessariamente conoscere e sapere tutto ma solo avere gli strumenti tecnici e culturali per risolvere le questioni giuridiche che possono porsi alla sua attenzione.

Deve avere quello che si definisce “saper fare”, ovvero la capacità di trovare la soluzione secondo un corretto percorso di interpretazione giuridica dei dati.

Per questo, serve un approccio attivo con i dati utili alla risoluzione del problema giuridico; mentre, al contrario, normalmente, tanto più aumenta il numero dei dati che si tengono a memoria, tanto più l’approccio alla conoscenza di quei dati tende ad essere passivo.

b) In secondo luogo un magistrato deve avere senso pratico, ovvero non deve mai dimenticare che il diritto è una scienza finalizzata alla risoluzione di controversie che attengono alla vita concreta di ognuno di noi.

Ed anche qui, tanto più l’approccio dei dati è passivo e mnemonico, tanto più vi è il rischio che il soggetto che risolve le questioni lo faccia in modo astratto, e dia soluzioni giuridiche alla stessa stregua di come si postulano i teoremi di geometria.

c) Infine un giudice deve avere equilibrio e consapevolezza del delicato e importante compito che svolge.

Sia chiaro, il concorso non serve per giudicare la persona ma la sua preparazione; tuttavia sarebbe necessario che nel concetto di preparazione rientrassero anche aspetti attinenti alla capacità di ragionare, di trovare la soluzione, di ricercare i dati.

L’assegnazione di temi assai specifici e di settore, avulsi dalla realtà quotidiana, rischia invece di compromettere in modo rilevante la possibilità di esprimere giudizi sulla capacità dei candidati in questi aspetti.

6. Dunque, v’è da augurarsi, che già con il prossimo concorso, i temi del Ministero della giustizia abbiano carattere meno specifico e settoriale, così da consentire ai candidati di poter dar mostra non solo delle conoscenze tecniche memorizzate, bensì anche dell’acume giuridico (e, se si vuole, del buon senso) che questi possiedono.

V’è da augurarsi che si inizi ad immaginare che l’approccio alla magistratura non stia nella assimilazione di quanti più dati possibili, bensì nell’educazione alla funzione di giudice.

V’è da augurarsi che il candidato modello non sia quello che ha imparato a memoria manuali di migliaia di pagine, dove vi sono molti dati e poche riflessioni, bensì quello dotato di viva intelligenza ricostruttiva, di capacità speculativa, di equilibrio, di senso pratico.

Perché è chiaro, è interesse di tutti i cittadini che lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali non sia affidato (o non sia solo affidato) a “mostri” che sono riusciti a memorizzare un numero infinito di dati, bensì a “persone” capaci di svolgere la delicata funzione di giudice.