Appunti sul “danno ingiusto” fra il giudice e la legge nell’esperienza post-moderna

1. Una riflessione sul tema proposto assume un significato operativo solo se viene calato in un concreto contesto storico, a fine di cogliere la linea evolutiva emersa nel corso degli ultimi decenni ed evidenziare i possibili nuovi scenari dell’esperienza giuridica.

Sul piano squisitamente teorico, la problematica relativa alla responsabilità civile, istituto cardine del diritto moderno, è tutta interna, per una necessità strutturale del mondo giuridico, alla dialettica che vede come protagonisti il giudice e la legge. In realtà, questa dialettica è consustanziale all’intera esperienza giuridica ma, al tempo stesso, rinviene una sua particolare e qualificante manifestazione nell’area appunto della responsabilità civile. Infatti, l’indiscutibile ampiezza operativa che nel moderno diritto privato si assegna al rimedio risarcitorio crea un’obiettiva tensione tra l’inarrestabile spinta emergente nella realtà, a fronte delle crescenti frizioni che intervengono nella sfera relazionale dei soggetti, ad avvalersi dei meccanismi risarcitori per il tramite della responsabilità civile e la relativa lentezza con cui il diritto scritto risponde a siffatta sollecitazione. Sicché è difficile non convenire con il rilievo secondo il quale la responsabilità civile resta pur sempre un laboratorio privilegiato di creazione giurisprudenziale.  

Nel suo contesto, invero, spetta pur sempre all’interpretazione del diritto affidata ai giudici utilizzare il diritto scritto non certo come un orto chiuso entro cui aggirarsi, bensì come un semplice orizzonte entro cui collocare, sulla base delle sollecitazioni provenienti dalla prassi, soluzioni innovative. Non può né deve, allora, sorprendere che, a dispetto della sostanziale cristallizzazione degli enunciati normativi presenti nella nostra codificazione civile a proposito dei “fatti illeciti”, l’effettiva portata operativa della tutela risarcitoria si sia andata progressivamente dilatando nei trascorsi decenni. E ciò è avvenuto in esito tanto alla costante rivisitazione del complessivo sistema privatistico da parte della letteratura giuridica, quanto all’articolata apertura manifestata proprio dalla giurisprudenza cui si deve, in definitiva, la consacrazione nel diritto vivente di mutamenti del tutto inattesi all’indomani della codificazione del 1942.

I registri tematici cui legare i mutamenti sin qui intervenuti nonché quelli che timidamente si preannunciano sono molteplici, collocandosi alcuni all’interno stesso dell’area della responsabilità civile, altri ai suoi confini, in quanto destinati a segnalare anche, ma non solo, la rivisitazione del rapporto tra rimedi risarcitori e rimedi restitutori in relazione, del resto, al pluralismo funzionale che la responsabilità civile ha visto riconoscersi nel progressivo passaggio dalla società industriale a quella post-industriale, dal primato dei processi materiali a quello dell’immateriale nelle diverse forme in cui questo si esprime[1].

La considerazione unitaria dei mutamenti di lettura e di applicazione intervenuti a proposito della disciplina relativa alla responsabilità civile, a partire da quella extracontrattuale, permette altresì di chiarire, in premessa, che una riflessione circa la declinazione che nel corso del tempo si è registrata a proposito della cd. “ingiustizia “ del danno non può essere certo disgiunta da quella che investe l’intero istituto della responsabilità civile: e ciò, a partire dal tema, apparentemente risolto e pur sempre attuale, circa la distinzione tra la nozione dell’atto illecito e quella dei fatti illeciti di cui si occupa l’art.2043 ed a cui si lega, in definitiva, la specifica parabola registrata dal “danno ingiusto”[2], sino alla riproposizione, in termini nuovi, della distinta sfera di applicazione del danno patrimoniale e del danno non patrimoniale, del danno da ingiustificato arricchimento e, più di recente, del danno “cd. punitivo”.

Nella prospettiva assunta, a ben vedere, lo sguardo di insieme, ora proposto al fine di cogliere i legami occulti che hanno caratterizzato l’evoluzione nel corso del tempo dei profili specifici dianzi richiamati, non contraddice, anzi conforta, il progressivo configurarsi della responsabilità civile come un vero e proprio arcipelago. Esso abbraccia fattispecie diverse in connessione tanto con la multifunzionalità che attualmente contraddistingue la responsabilità civile[3], quanto con l’inevitabile compresenza di risposte disciplinari emerse in epoche diverse e, però, pur sempre adeguate a fronte dei bisogni di una società assai complessa in cui sono chiamate a convivere sincronicamente istanze riconducibili a molteplici quanto distinte sfere di giustizia accumulatesi nei trascorsi decenni.  

Le considerazioni introduttive sin qui prospettate evidenziano, dunque, che nell’ambito dell’evoluzione complessiva della responsabilità civile la presenza di un rapporto sinergico tra giurisprudenza e legge scritta può dirsi continuo e persistente e, per certi versi, determinante ai fini del mutamento sin qui intervenuto e di quello in itinere.

In questo senso, una possibile scansione dei momenti più significativi dell’evoluzione intervenuta nel corso del tempo, a prescindere da alcuni specifici e puntuali eventi, può individuarsi solo se sul piano analitico si prospetti, come criterio distintivo, la separazione tra il risultato ermeneutico, di volta in volta raggiunto nel dare soluzione innovativa a specifici problemi emersi in materia di responsabilità civile, e la ratio decidendi di volta in volta posta a supporto della decisione.

Sotto questo specifico profilo, la tematica della “ingiustizia del danno” può dirsi esemplare.

Infatti, per lungo tempo l’ampliamento della sfera delle situazioni giuridiche da prendere in considerazione ai fini della sussistenza del danno ingiusto si è in concreto attuata ed è stata perseguita dalla giurisprudenza pur sempre in ossequio tanto alla configurazione tradizionale della responsabilità civile come usbergo al servizio della tutela di soli diritti assoluti, quanto alla completa sovrapposizione dell’atto illecito in senso stretto con il fatto illecito di cui parla l’art.2043. In particolare, al fine di ammettere la tutela risarcitoria senza rinunciare alla cornice teorica ricevuta dalla tradizione, si è in alcuni casi sostenuta la sussistenza – del tutto improbabile e discutibile – di un diritto soggettivo assoluto[4], sì da soddisfare in concreto pressanti istanze di tutela, piuttosto che accogliere una complessiva revisione teorica del danno ingiusto che risulterà poi formalizzata dalla giurisprudenza con la sentenza della Cassazione n.500 del 1999. Analogamente, per alcune fattispecie previste dallo stesso codice civile, l’ossequio alla tradizione ha favorito a lungo il richiamo tralaticio nelle motivazioni delle decisioni al criterio della responsabilità fondato sulla colpa, per quanto presunta, sebbene in concreto si sia prospettata una soluzione sostanzialmente in linea, nel caso di specie, con il carattere oggettivo della responsabilità, ma senza esplicitarne il riconoscimento[5]. In altri casi, più risalenti e però isolati, l’ampliamento della sfera operativa della responsabilità extracontrattuale da parte della giurisprudenza è intervenuta, a dispetto della prevalente dottrina, senza una adeguata giustificazione teorica, sulla base delle sole istanze di tutela emerse nella prassi: si rammenti, al riguardo, l’apodittica configurazione della responsabilità decennale dell’appaltatore ex art. 1669 cod. civ. per rovina e difetti di cose immobili come responsabilità extracontrattuale, come tale invocabile anche da soggetti diversi dal committente, nonché l’estensione di tale responsabilità anche all’ architetto o al progettista[6].

In realtà, a voler proseguire lungo la prospettiva analitica sopra evidenziata, negli ultimi decenni, in particolare a partire dalla decisione della Cassazione del 1999 sopra richiamata, l’esperienza giuridica italiana ha registrato una singolare progressiva novità nella prassi giurisprudenziale in materia di responsabilità civile e di danno ingiusto[7]: novità che riguarda più precisamente il mutamento significativo intervenuto nell’elaborazione della ratio decidendi presente soprattutto nelle pronunce della corte di cassazione.

Il tema che qui si intende solo segnalare, posto che meriterebbe una apposita analisi, riguarda in sostanza la singolarità dello “stile” che di recente contraddistingue le sentenze, a partire da quelle della suprema Corte e che, per la verità, va ben oltre la sola sfera dei fatti illeciti. Infatti, come è stato da più parti segnalato, si sta sempre di più affermando uno stile cd. “dottrinario”[8] delle pronunce a partire da quelle della suprema Corte: non tanto nella direzione, pur sempre latente, volta a cercare una “terza via” tra le soluzioni prospettate dalla dottrina ed invocate dalle parti in causa, quanto piuttosto in ragione della sempre più diffusa tentazione da parte dei giudici di utilizzare la pronuncia come un luogo in cui prospettare una autonoma ricostruzione sistematica della disciplina da applicare, sì da offrirne un’illustrazione compiuta che, molto spesso, va ben oltre l’economia della specifica questione da affrontare nel caso di specie.

Siffatta singolare configurazione della motivazione, che si rinviene in molte decisioni della Corte di cassazione e che per certi versi finisce col fare a pugni con la stringatezza e con la sinteticità che attualmente si esigono dagli avvocati chiamati a predisporre le loro memorie difensive, rappresenta, per certi versi, una manifestazione emblematica dell’esperienza giuridica nell’attuale società post-moderna.

L’effettiva difficoltà di ricomporre a sistema la progressiva frantumazione dell’esperienza e, al tempo stesso, l’accresciuta inadeguatezza del quadro legislativo nel tener dietro ai mutamenti in atto hanno portato a riconoscere un rilievo esponenziale alla giurisprudenza, che appare assunta come effettivo, se non unico, luogo in cui possano trovare risposte le molteplici quanto svariate istanze di giustizia avanzate dai cittadini, laddove la stessa dottrina giuridica risulta attardata ed in difficoltà nel rivedere i paradigmi con cui affrontare le nuove problematiche[9].

In questa situazione, è inevitabile, per certi versi, il progressivo espandersi di una tendenziale autoreferenzialità delle soluzioni giurisprudenziali. Questa si manifesta in diverse forme che, a ben vedere, accentuano più che ridurre la frammentarietà del quadro nonché le incertezze di fondo circa la “calcolabilità” delle decisioni, sicché tendono ad ampliarsi le lacerazioni nella tessitura sistematica del solo stesso diritto privato.

La prima forma in cui si manifesta la richiamata tendenza alla autoreferenzialità da parte della giurisprudenza può ben rinvenirsi proprio nel progressivo affermarsi nelle decisioni della suprema Corte di un modello di motivazione di taglio “dottrinario” finalizzato ad assicurare una più adeguata legittimazione al processo di emancipazione dei giudici dalla riflessione della dottrina. In tal modo di procedere, il profilo sistematico-teorico del processo ermeneutico viene ricondotto tutto all’interno stesso della pronuncia, con i limiti dovuti all’inevitabile carattere puntiforme dell’intervento occasionato dal caso specifico e dall’ impossibilità di cogliere comunque tutte le conseguenze e le implicazioni che la soluzione è in grado di generare.

La seconda forma si può ben cogliere, dopo decenni di resistenze e di reticenze, nel aumentato ricorso nelle decisioni alle clausole generali, vecchie e nuove[10], ovvero nel recente recupero dal deposito degli attrezzi presenti nell’officina del giurista di uno dei più misteriosi stante il suo carattere taumaturgico, ossia del cd. “abuso del diritto”[11]. Per tale via, infatti, la legittimazione delle soluzioni prospettate è in concreto affidata direttamente all’utilizzo di uno strumentario a contenuto aperto, come tale in grado di lasciare a ciascun giudice spazi effettivi per la coesistenza, in termini che vogliono essere fisiologici e non sempre patologici, anche di soluzioni divergenti, all’insegna sia di un riscoperto jus controversum[12] , sia di una più evidente oscillazione nelle soluzioni che, in alcune aree delicate come appunto è quella della responsabilità, ben possono portare ad uno stato di effettiva anarchia[13].

2. Tornando, dopo queste osservazioni introduttive, al tema specifico oggetto della nostra riflessione, ossia a quello del danno ingiusto, mette conto prendere in considerazione più da vicino il rilievo, dianzi segnalato, in ordine al legame circolare che nell’evoluzione della responsabilità civile è dato cogliere, sullo sfondo, tra i mutamenti intervenuti nella rilettura dell’“ingiustizia del danno”, nel segno della sua progressiva e sempre più chiara affrancazione dall’“antigiuridicità” della condotta, propria dell’atto illecito in senso stretto, e quelli che hanno riguardato la distinzione tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale, cui si lega lo sviluppo esponenziale che ha riguardato il danno alla persona, a partire dal danno biologico. Sotto questo profilo, val bene rimarcare che negli ultimi decenni, non si è avuto soltanto uno spostamento significativo dell’attenzione della prassi e della dottrina sul tema del danno risarcibile, ma soprattutto si è fatta strada, anche inconsapevolmente, la tendenza a declinare la tematica dell’ingiustizia del danno, che costituisce pur sempre la premessa per la concreta operatività della responsabilità civile, a rimorchio dell’esigenza di una soddisfacente allocazione delle conseguenze patrimoniali e non patrimoniali dell’agire.

Nella prima prospettiva, appare tuttora opportuno richiamare, come ancora attuale, l’incipit già utilizzato più di trenta anni fa nel riflettere sul tema del danno alla persona, e, a sua volta, ripreso da una ancor più risalente riflessione di uno studioso di common law secondo cui «the crucial controversy in personal injury torts today is non in the area of liability but of damages»[14].

Nella seconda prospettiva, volta a segnalare l’inversione circa il rapporto tra danno ingiusto e danno risarcibile, è sufficiente qui limitarsi a richiamare l’ampio dibattito della dottrina e della giurisprudenza in materia di “perdita di chance”, assunta ora come semplice conseguenza della lesione, ora come oggetto stesso della lesione[15]: dibattito in cui si riproduce, sia pure per una problematica ben diversa, il medesimo itinerario registratosi nella lunga riflessione sul danno biologico a partire dalla originaria sua configurazione come danno-evento più che come danno conseguenza: danno quest’ultimo configurato, a sua volta, come danno patrimoniale o non patrimoniale secondo le diverse letture adottate nel tempo dalla stessa Corte costituzionale[16]. 

In effetti, il riferimento da ultimo avanzato circa la configurazione della perdita di chance come oggetto della lesione, ossia in termini di «un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione» la cui «perdita integra un danno che, se allegato e provato, deve essere risarcito», è sufficiente a segnalare, a prescindere nel merito dall’accettabilità di questa interpretazione, l’effettiva “rivoluzione” intervenuta nella rilettura dell’art. 2043 cod. civ. a proposito proprio della “ingiustizia del danno” che costituisce pur sempre il presupposto ineliminabile ai fini della ricorrenza della responsabilità civile e, dunque, del risarcimento del danno.

Invero, il progressivo ampliarsi della sfera operativa della responsabilità civile intervenuta nel corso del tempo è dovuta proprio alla profonda rivisitazione circa la nozione del “danno ingiusto” di cui parla l’art. 2043. Ci si riferisce, in estrema sintesi, alla revisione dell’impostazione tradizionale tendente ad identificare l’ingiustizia riferita al danno con l’antigiuridicità della condotta e, in definitiva, a legare il prodursi dell’obbligazione risarcitoria alla presenza di un atto illecito in senso stretto, lesivo di una situazione giuridica soggettiva perfetta rilevante erga omnes.

Soluzione, questa, contraddetta, in verità, dalla complessiva disciplina presente nel codice civile a proposito della responsabilità civile, posto che è risultato sempre più difficile sfuggire a questa alternativa. Se si accetta la premessa secondo la quale la responsabilità civile esige, come presupposto, la presenza di un atto illecito in senso stretto, sia esso colposo o doloso, appare allora evidente l’impossibilità di ricondurre tra “i fatti illeciti” le ipotesi di responsabilità oggettiva[17].

Se viceversa , la formula “fatti illeciti” di cui parla il titolo IX del libro IV del codice civile comprende una pluralità di diversi criteri di imputazione, risulta evidente sia che la nozione di illecito riferita ai “fatti” di cui parla il codice non coincide con quella riguardante l’atto in senso stretto, sia che la nozione di ingiustizia riferita nel testo dell’art. 2043 al danno non può costituire la semplice trasposizione a livello del danno della qualificazione, nei termini dell’antigiuridicità, relativa alla condotta, ossia all’atto.

Nella più moderna prospettazione, in altri termini, l’illiceità, non costituisce più il presupposto, valutativo della condotta, ossia un elemento della fattispecie perché sorga la responsabilità civile, ma riflette, nel suo riferimento complessivo a diversi “fatti”, la semplice sintesi dell’effetto fondamentale costituito dal sorgere dell’obbligazione risarcitoria.

Orbene, non può negarsi che, alla luce di un ampio e lungo dibattito della dottrina intervenuto nel corso dei passati decenni, anche la giurisprudenza abbia in definitiva accolto questa seconda linea interpretativa. La formula “aperta” dell’ingiustizia riferita al danno ha permesso così di estendere la tutela risarcitoria alle lesioni connesse alla presenza di una situazione giuridicamente rilevante sul piano del diritto oggettivo[18], a prescindere, in definitiva, dalla configurazione strutturale della stessa. Di qui, innanzitutto, la progressiva espansione della tutela risarcitoria in presenza di lesione del diritto di credito, dell’interesse legittimo, nonché l’attenzione sempre più articolata per i danni cd. da rimbalzo per i quali si è registrata una significativa apertura da parte della giurisprudenza.

In effetti, il concreto recupero della cd. “atipicità” alla base dell’art. 2043, non già nel senso della totale attribuzione al giudice del potere di qualificare di volta in volta il danno in termini di ingiusto, bensì nel senso di affidargli il compito di verificare la sussistenza di una situazione, persino di fatto[19], sempre che giuridicamente rilevante per l’ordinamento, oggetto della lesione, se da un lato ha certamente risposto all’esigenza di un’espansione circa l’area operativa della responsabilità civile[20], dall’altro ha aperto anche la strada ad una altrettanto profonda revisione dell’ambito stesso del “danno risarcibile” in presenza di un “danno ingiusto”.

In questa seconda direzione, come è noto, va interpretata la significativa vicenda che nel corso del tempo ha anche contraddistinto la rilettura del danno non patrimoniale.

Infatti, a fronte dell’ampliamento della tutela risarcitoria di cui all’art. 2043 a tutte le situazioni soggettive giuridicamente rilevanti, in linea del resto con l’avvento di una economica cd. creditizia, si è paradossalmente allargato nel corso del tempo la distanza tra la risposta assicurata alla protezione della sfera patrimoniale del soggetto e quella, oltremodo rigida e selettiva, ammessa per l’area del cd. danno non patrimoniale.

Una visione retrospettiva dell’esperienza intervenuta negli ultimi decenni evidenzia chiaramente che la spinta verso il pieno recupero, nella sfera della risarcibilità, dei danni non patrimoniali, ossia di quelli più strettamente legati alla sfera della persona, è intervenuta sulla base di ardite decisioni giurisprudenziali in materia di danno biologico che, partite da giudici di merito, hanno avviato un’effettiva nuova stagione di riflessioni sulla responsabilità civile. In questa specifica area, è indiscutibile il ruolo fondamentale giocato dalla giurisprudenza nel dialogo con la dottrina: dialogo che ha portato da un lato a chiarire progressivamente la pluralità delle declinazioni della formula “danno non patrimoniale”, con il coinvolgimento della stessa Corte costituzionale, dall’altro ad indurre la stessa giurisprudenza più recente ad un opportuno self restraint, al fine di evitare che dalla rigidità originaria del sistema si passasse ad una deriva senza limiti legata al riconoscimento a tutto campo del cd. danno esistenziale[21], sulla falsariga di quanto accaduto per il danno biologico.

In realtà, la problematica del “danno non patrimoniale” è tuttora aperta, in quanto la cifra effettiva che differenzia la nostra esperienza giuridica da altre resta pur sempre quella relativa all’individuazione di soluzioni soddisfacenti sul piano di una adeguata quanto attendibile quantificazione del danno. È in questa direzione, infatti, che possono comprendersi sia la progressiva consolidazione della soluzione giurisprudenziale in materia di liquidazione del danno biologico messa a punto dai giudici di Milano da parte della stessa Corte di cassazione, sia le oscillazioni persistenti tuttora in giurisprudenza circa la quantificazione del danno non patrimoniale in ragione del rapporto tra le diverse “voci” presenti al suo interno, onde evitare il rischio di una locupletazione del risarcimento.

3. L’incidenza che la rilettura della “ingiustizia del danno” ha avuto nella complessiva rivisitazione della responsabilità civile, a partire dalla fondamentale rimozione della confusione tra atto illecito e fatto illecito, è andata ben oltre il semplice ampliamento della sfera operativa della tutela con riferimento sia al superamento della soglia rappresentata dai diritti soggettivi assoluti[22], sia alle indubbie significative aperture intervenute a proposito dell’articolata prospettazione del danno non patrimoniale.

Essa, a ben vedere, ha inciso in maniera assi rilevante su tutti gli “elementi” della fattispecie. Non vi è dubbio, infatti, che l’approccio originario alla responsabilità civile nella prospettiva dell’atto illecito in senso stretto ha favorito una ricostruzione sia dell’elemento soggettivo, colpa o dolo, sia del nesso di causalità, sia della cause di giustificazione tendenzialmente in linea con l’impostazione elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza penalistica.

Nei trascorsi decenni, il passaggio dalla centralità dell’atto illecito alla moderna configurazione dei fatti illeciti, come sopra sinteticamente riassunta, ha favorito progressivamente un’indubbia sempre più nitida differenziazione in ordine alla lettura degli “elementi” sopra richiamati. In particolare, la configurazione oggettiva della colpa, la distinzione tra il nesso di causalità civilistico – nei termini del più probabile che non[23] – rispetto a quello richiesto per accertare la sussistenza della responsabilità penale, hanno rappresentato momenti altamente significativi del processo attraverso il quale la giurisprudenza ha contribuito ad assicurare una effettiva compiuta autonomia alla responsabilità civile sul piano dei concetti e delle tecniche rispetto alla responsabilità penale nella direzione volta a esaltare la funzione specifica della prima. Questo processo, a ben vedere, ha coinvolto anche le cd. cause di giustificazione che sono state in concreto rilette non più come ipotesi di esclusione della antigiuridicità della condotta, bensì come ipotesi di semplice esclusione della responsabilità, ossia del sorgere dell’obbligazione risarcitoria, da cui possono discendere effetti diversi[24].

Al tempo stesso, però, la presenza nell’area della responsabilità civile pur sempre di una pluralità di criteri di imputazione tra cui si collocano anche quelli tradizionali della colpa e del dolo e l’introduzione, nella legislazione fuori dal codice civile, di nuove originali ipotesi di atti illeciti in senso stretto  hanno favorito, in maniera inconsapevole, una esigenza del tutto nuova che solo in apparenza può sembrare suggerire una linea opposta a quella imboccata dalla moderna responsabilità civile. In particolare, lo spostamento di attenzione sulla categoria dei “fatti illeciti” in luogo della tradizionale centralità della nozione di atto illecito in senso stretto non esclude che in sede di applicazione della responsabilità civile si possa dare uno specifico rilievo alle ipotesi in cui la presenza di un fatto illecito coincida anche con quella di un atto illecito in senso stretto nei termini della violazione di una specifica puntuale regola di condotta. Ebbene, è in questa direzione, a nostro avviso, che in maniera concettualmente tuttora inadeguata, si sta registrando il recupero, in alcuni specifici casi, della funzione sanzionatoria della responsabilità civile e, dunque, della possibile configurazione punitiva – a dispetto dell’ossimoro che potrebbe qui rinvenirsi – del risarcimento del danno: configurazione che, del resto, inevitabilmente si associa alla funzione di prevenzione.

In questa prospettiva e nei limiti qui richiamati deve, a nostro avviso, affrontarsi il tema oggi di attualità relativo all’ammissibilità dei danni cd. punitivi. Indubbiamente, in termini formali, il nostro sistema non conosce l’istituto nei termini precisi in cui esso è presente nella legislazione e nella prassi di altri paesi né presenta un sistema processuale del tutto in linea con l’utilizzazione di questo istituto[25]. Se questo è indubbio, appare, a nostro avviso, frutto di una impostazione ideologica, in quanto non corrispondente alla realtà, sostenere che nel nostro sistema la responsabilità civile abbia solo e sempre una funzione risarcitoria[26] senza eccezioni, ossia non ricorrano ipotesi in cui la quantificazione del danno vada oltre quanto effettivamente sofferto dalla vittima e provato dalla stessa.

Senza qui voler essere esaustivi, è sufficiente richiamare innanzitutto alcune soluzioni presenti ab origine nel codice civile del 1942 ed altre successivamente ivi introdotte che smentiscono la presunta “purezza” della configurazione risarcitoria della responsabilità civile, A prescindere dalle regole dettate in materia di effetti del possesso di mala fede, basta qui rammentare che nel caso dell’accessione invertita per costruzione intervenuta in parte sul suolo del vicino, al proprietario del suolo spetta il doppio del valore del suolo sacrificato “ salvo il maggior danno” da provare. Analogamente, in caso di mutuo usurario, viene meno il pagamento di qualsiasi interesse come dispone l’attuale art.1815 comma 2 cc. Più di recente, il codice della proprietà industriale ed intellettuale prevede in caso di violazioni che il risarcimento tenga conto non solo del danno sofferto dal soggetto leso, ma anche dei profitti conseguiti dal responsabile della violazione[27]. È in questa stessa direzione che, a ben vedere, possono comprendersi le pronunce in cui si è prospettato, sia pure in termini inadeguati e criticabili, la possibilità di un danno in re ipsa, ossia meritevole di risarcimento senza che la presunta vittima ne abbia dimostrato la sussistenza e la misura[28]. Non è un caso, infatti, che queste ipotesi siano emerse proprio in situazioni in cui più evidente si è avvertita l’esigenza di fornire una risposta “esemplare” a fronte dell’atto illecito intervenuto (si pensi, ad esempio, alle ipotesi di atti discriminatori , di mobbing[29] o di violazioni dei diritti della personalità[30]) e si sia dato rilievo alla “gravità” dell’offesa .

L’articolazione delle risposte che la prassi evidenzia, anche sulla base di disposizioni presenti nel sistema positivo, nel segno della riemersione in alcune circostanze della funzione anche sanzionatoria tradizionalmente riconosciuta alla responsabilità civile si inserisce, a ben vedere, in un più ampio indirizzo che in questa stagione contraddistingue l’esperienza giuridica italiana e la differenzia dalle altre presenti nei paesi europei. Infatti, l’evoluzione sin qui tracciata non ha esaurito le tendenze espansive della responsabilità civile a partire dalla riconosciuta ampiezza applicativa della ingiustizia del danno di cui parla l’art.2043. Infatti, nel nostro paese, l’ampliarsi della sfera operativa della responsabilità extracontrattuale secondo l’indirizzo emerso anche nella realtà giuridica d’oltralpe, tuttora governata dalle formule codicistiche del Code Napoleon, è intervenuta nel momento stesso in cui sul piano della rilettura della responsabilità contrattuale si è andata sviluppando un orientamento ermeneutico aperto agli influssi delle dottrina e della prassi giurisprudenziale tedesca. Queste ultime, come è noto, in ragione della tipicità delle fattispecie di responsabilità extracontrattuali accolte nel BGB, in ossequio al modello romanistico fatto proprio dalla Pandettistica, hanno incanalato le maggiori istanze di tutela risarcitoria emerse nella società di massa contemporanea sul versante della responsabilità contrattuale, attraverso l’elaborazione dei cd. obblighi di protezione e della responsabilità da contatto sociale[31]. Ebbene, l’attenzione della dottrina e della stessa giurisprudenza italiane anche per questo indirizzo ha portato nella nostra esperienza al sorgere di una vera e propria ipertrofia della tutela risarcitoria, tuttora in corso sebbene la prassi giurisprudenziale negli ultimi tempi evidenzi segnali di maggior cautela nell’avvalersi di siffatte impostazioni. Non meraviglia, allora, che in questa singolare congiuntura, il legislatore sia intervenuto più volte per tamponare l’espansione, considerata incontrollata, della prassi risarcitoria con soluzioni in cui la configurazione extracontrattuale della responsabilità è stata imposta al fine di decongestionare il sistema e ridimensionare l’effettività della tutela risarcitoria nonostante si dichiari di voler meglio difendere le vittime: si consideri, a tacer d’altro, la recente disciplina in materia di responsabilità medica di cui alla legge 8 marzo 2017 n. 24. Nella medesima linea, d’altro canto, possono comprendersi le indubbie oscillazioni che si registrano negli indirizzi della stessa Corte di cassazione, laddove si constati che la linea adottata risulti di volta in volta sbilanciata in maniera eccessiva a tutela rispettivamente del danneggiato o del creditore.

In definitiva, quanto più si amplia l’area operativa della responsabilità civile e se ne delinea sempre più nettamente la distinzione dalla responsabilità penale, tanto più è legittimo e comprensibile che al suo interno il pluralismo funzionale suggerisca, fino ad imporle, ponderate articolazioni che ben possono preannunciare anche puntuali interventi legislativi. In questa prospettiva, è del tutto evidente sia che la giurisprudenza risulti sempre in prima linea nel cogliere le esigenze che nascono nella realtà effettuale sia che, in ragione della complessità del reale, la dottrina, per quanto possa essere fornita di immaginazione e di fantasia, sia chiamata ad un ruolo sensibilmente diverso da quello che la storia del secolo scorso le aveva assegnato. Al tempo stesso, però, la carenza sempre più avvertita di un quadro generale di riferimento di lungo periodo, inevitabilmente genera incertezze, rivisitazioni e revisioni nella prassi che obiettivamente alimentano la constatazione, propria della epoca post-moderna, di essere di fronte ad un diritto sempre di più incalcolabile[32].