Le riflessioni sul tema del processo da remoto che seguono, erano state in massima parte scritte prima che l’OdG, approvato contestualmente al dl. che ne prevedeva l’introduzione, determinasse la (definitiva?) morte in culla della ipotesi. Il governo infatti è impegnato a prevedere “nel prossimo provvedimento utile, che il ricorso agli strumenti telematici – processo da remoto – così come previsto dal dl. per lo svolgimento delle udienze penali e di altre attività di indagine, sia escluso quando vi sia necessità di svolgere attività istruttoria e di discussione.” Ora, a parte la surreale situazione legislativa che si è venuta a creare, con una legge approvata contestualmente all’impegno di abrogarla – che la dice lunga sulla inadeguatezza politica e istituzionale di alcuni protagonisti e dunque consiglia di aspettare gli eventi prima di dar per scontato il rispetto dell’impegno – ed anche l’incerto destino storicamente dimostrato degli OdG approvati in Parlamento, resta sempre la possibilità che tale modalità venga mantenuta “con l’accordo delle parti”, come recitava la prima formulazione del medesimo impegno governativo. Ciò posto, e visto che per altre attività il processo da remoto si potrà fare, ho ritenuto che alcuni spunti, soprattutto sul confronto che si è aperto in merito all’interno della magistratura e dell’avvocatura, oltre che tra la magistratura e l’avvocatura, mantenessero la loro attualità. In particolare ho pensato mantenesse interesse la verifica della trama degli argomenti spesi.
* * *
“Ogni premessa è debito” direbbe il principe de Curtis per descrivere a modo suo alcuni aspetti del dibattito/non dibattito a proposito del processo da remoto. Molti dei fautori della proposta governativa, infatti, hanno sempre posto una serie di premesse prima di iniziare ad argomentare. Hanno premesso, prima di tutto, e soprattutto, che in questo momento, se si vuole far funzionare la giustizia, è bene mantenersi sul concreto ed accantonare le “posizioni ideologiche”. Poi hanno premesso che la faccenda è destinata a durare lo spazio di un mattino, e dunque lo scandalo è quantomeno esagerato; tutto ciò premettendo ancor prima – e ci mancherebbe – innegabile fede sulle magnifiche e progressive sorti del contraddittorio ed anche sulle virtù delle sorelle sfortunate di quello italiano, oralità & immediatezza. Le premesse in genere si sono concluse dando – ma in maniera simpaticamente allusiva e senza intenti malevoli – del paranoico a chi sospetta che questa faccenda del processo Smart prefiguri l’anticipo di un orribile futuro in cui alcune delle regole “eccezionali e temporanee” di oggi siano destinate a divenire la normalità di domani. Va rilevato che, in genere, le premesse hanno costituito il maggior contributo argomentativo posto che molti fautori del processo da remoto sono rimasti un po’ aerei sulle specifiche norme. Così come va chiarito che queste premesse ovviamente le hanno fatte quelli che si volevano distinguere dagli entusiasti sostenitori dell’ipotesi; quelli che giustamente ne rivendicano il copyright e ne auspicano l’introduzione a regime. Insomma questa teoria di premesse le hanno fatte quelli, per parafrasare De Andrè, per i quali, a differenza degli altri, si è notata la “differenza tra idee ed azione”.
* * *
Bene, se non altro per rimanere nello spirito dei tempi, anche io vorrei premettere alcune cose che a me paiono fondamentali ma che non hanno trovato spazio nel dibattito. La prima l’ho già esposta in qualche intervento pubblico e se non mi constano personalmente valanghe di insulti bipartisan di avvocati e magistrati sui social è solo perché io non sto sui social. Senza girarci troppo attorno: se siamo (noi avvocati e magistrati) i soggetti principali cui è affidato un servizio essenziale, dobbiamo mettere in un campo lo stesso coraggio che chiediamo a soggetti molto meno tutelati. Insomma, non dobbiamo essere così coraggiosi come lo sono i medici e gli infermieri, ma almeno come gli addetti dei supermarket sì. Ciò significa che, scartato il mitico ma impraticabile obiettivo del rischio zero, dovremmo essere disposti a far funzionare la giustizia, con gli accorgimenti più opportuni per ridurre al minimo i rischi, ma non al punto da snaturare il prodotto che assicuriamo. E quel prodotto molto dipende dalla qualità della cognizione. La seconda nasce da una constatazione: il segmento più tutelabile dal punto di vista sanitario della filiera della giustizia sono le udienze penali, tutte le udienze penali. Opportunamente organizzate con divisione per fasce orarie, programmate con l’audizione di un certo numero di testi, scaglionate per le discussioni, le udienze penali si possono gestire con lo stesso rispetto del livello di tutela sanitaria, per tutti i protagonisti, assicurati in altri campi. Il problema, il problema vero dal punto di vista sanitario, per la frequenza del numero di contatti e il relativo rispetto del distanziamento, stava (e sta) semmai nella organizzazione del lavoro della struttura amministrativa, nel ricevimento del pubblico, nell’accesso degli avvocati per il deposito delle istanze e delle impugnazioni, o la consultazione dei fascicoli e la richiesta di copie degli atti, ovvero la raccolta di informazioni. Tutte cose che si potrebbero fare bene, forse meglio, da remoto. Certo, a proposito delle udienze, qualcuno potrebbe ribattere che per come sono organizzate ora l’obiettivo appare piuttosto distante, ma non sembra un argomento risolutivo: se stiamo qui a ragionare dei massimi sistemi per ridurre il rischio forse sarebbe stato meno complicato partire da cose che potremmo far funzionare senza scomodare gli Dei del Giusto Processo, tanto per passare dalla ideologia alla religione. Peraltro, visto che anche nel campo della giustizia impera una diffusa retorica da ricostruzione post bellica, secondo la quale questa può essere una occasione per ripartire col piede giusto, una diversa – e anche condivisa – gestione delle udienze medesime potrebbe essere un buon terreno di sperimentazione. Insomma, ribaltando le accuse di “sterile ideologismo” (..terminologia che già dal punto lessicale fa un po’ sorridere perché ricorda il Comintern) alcuni fautori del processo telematico hanno mostrato furore ideologico ben più che gli avversari. Oltre che, in alcuni casi, lasciato trasparire qualche calcolo elettorale, visto che è prevalente nei tribunali un più che giustificato timore.
* * *
Del resto, sul piano degli argomenti e dei principi, ma soprattutto della pratica dei tribunali, i limiti del processo telematico sono evidenti. Commentando una seduta Smart del Csm (cioè con collegamento da remoto) che riguardava le soluzioni ( totalmente inadeguate, secondo me) governative riguardo al problema carcere, uno dei membri togati del consiglio ha onestamente riconosciuto i limiti, per così dire ontologici, che una simile maniera di confrontarsi, comporta. Se questo è vero per una discussione del Csm figuriamoci per quel che riguarda i diversi momenti del processo. La sola idea che una escussione testimoniale, anche – e direi soprattutto – di un expert witness come un agente pg o un consulente tecnico, possa avvenire per via catodica è una bestemmia contro la logica oltre che alla esperienza pratica di ognuno di noi. Perlomeno di quelli che non vivono l’assunzione orale delle prove come una perdita di tempo e non auspicano un sano ed efficiente ritorno alla cornucopia degli atti scritti di inquisitoria memoria. Sarà anche vero che la cross-examination all’italiana è quello che è; sarà ormai scontato, anche per le Sezioni Unite e la Consulta, che il contatto diretto tra il giudice la prova, cioè l’immediatezza garantita dalla immutabilità, ben può essere supplita dalla lettura e magari dalla visione della videoregistrazione dell’atto; ma neppure tutto ciò avrebbe potuto legittimare il processo da remoto in azione. Questo perché neanche Ionesco avrebbe mai immaginato che in un processo un giudice, magari subentrato all’ultimo, avrebbe potuto decidere dopo aver visto le video registrazioni delle video registrazioni di una prova, aver ascoltato una arringa telematica e infine aver svolto una camera di consiglio in chat. Eppure così sarebbe stato, e per reati gravi. Perché i processi che si volevano celebrare in questo periodo, in questo modo, sarebbero stati soprattutto i processi con detenuti e per reati gravi, quelli da doppio binario, oltre che quelli che riguardano la plebe degli stupefacenti, perché gli altri, molto più semplicemente, erano destinati al rinvio e saranno rinviati. Ed il paradosso è che nei processi di “doppio binario” già avviene che l’imputato sia espropriato del suo diritto a stare in aula per effetto dell'art. 146 bis; già avviene che i maggiori testi a carico, cioè i collaboratori, siano collegati da remoto; già avviene, da sempre e spessissimo, per effetto dell'art. 190 bis, che il giudice della sentenza non sia quello che ha assunto la prova. Insomma, si sarebbero aggiunte “solo” le video testimonianze degli operanti e dei consulenti, le discussioni telematiche e le camere di consiglio da remoto. Ora che il rischio del temporaneo ed eccezionale processo da remoto generalizzato per tutti sembrerebbe scongiurato (ma non è sicuro) la constatazione del pericolo scampato dovrebbe muovere i più, primi tra tutti quelli che in questo scorcio hanno contrastato l’idea, o comunque ne hanno denunciato i rischi, semmai a riflettere anche su quello che già c’è. Invece, probabilmente, questa evidenza finirà, al contrario, per diventare un cavallo di battaglia di coloro che al grido “già lo facciamo per i mafiosi” torneranno a chiedere di farlo per tutti e per sempre. E’ già successo, guarda caso proprio coll'art. 146 bis delle disposizioni di attuazione. E comunque è uno slogan vincente, di questi tempi e con queste classe politica, come dimostra la vicenda della prescrizione.
* * *
Pur senza arrivare al teatro dell’assurdo di un dibattimento spersonalizzato – più che smaterializzato come usa dire – resta il fatto che alcune delle soluzioni probabilmente rimarranno. Il riferimento è a quelle che sono state introdotte e sperimentate anche – si pensi alle convalide effettuate con il detenuto nelle stanze delle caserme e dei commissariati – con il concorso e l’accordo responsabile di tutte le componenti giudiziarie, che però mostrano la corda se lette alla luce dei principi. Qualcuno tempo fa ha ricordato che, in tempi di redazione del “nuovo” codice, molto si lavorò proprio “per far uscire il codice di procedura penale dai commissariati e dalle caserme”. Questo non solo perché il risultato probatorio di atti colà assunti in vigenza del codice inquisitorio non appariva di gran qualità, per usare un eufemismo, ma anche perché la presenza nel luogo neutro e garantito dell’aula di udienza incarna qualcosa di più e di diverso. Il luogo del processo non è poca cosa, anzi è talmente importante per il suo forte impatto simbolico che la legge ne detta persino la conformazione. Ora, c’è da chiedersi, perché continuare così? La fase più virulenta della pandemia è passata, siamo alla fase due, cosa osta al trasporto dell’arrestato in aula, tanto che la mobilità riprenderà per tutti anche coi mezzi pubblici, dunque con problemi sanitari ben maggiori che non il trasposto di un detenuto? Persino a Roma, o nelle altri grandi sedi giudiziarie ove gli arresti (non in questo periodo per la verità) sono più numerosi, il numero è comunque gestibile, le aule sono di dimensioni tali da far rispettare il distanziamento. Che senso avrebbe continuare in questo modo anche in un breve periodo? C’è da chiedersi se le convalide da remoto rientrano o meno negli intendimenti di cancellazione espressi dal governo. A leggere l’OdG approvato non pare.
* * *
Qualcuno, molto dotato di buon senso, in questo dibattito ha ammonito a non drammatizzare: anche con la legge che poi è nata morta si sarebbe potuto fare ben poco e comunque per un tempo limitato. Molti anni fa, commentando una decisione presa un anno prima da un congresso forense, in nome del buon senso, di non mettere bocca sulla condizioni dei detenuti di Guantanamo, scrissi che “al buon senso spesso accade di dimostrarsi del tutto inadeguato rispetto alla realtà”. Gli anni passano ma resto di quella idea quando si tratta di prendere posizione su alcuni aspetti di politica giudiziaria. Per esempio ritengo che la questione della camera di consiglio telematica sia sottovalutata e per nulla destinata ad estinguersi con l’emergenza. Anche su questo l’OdG non è chiaro e il buon senso non è sufficiente. Certo, dovendo la decisione intervenire “subito dopo” la discussione e la chiusura del dibattimento, la logica vorrebbe che si abrogasse ogni ipotesi di camera di consiglio telematica poiché la discussione stessa non può avvenire con tali modalità. Però il destino delle camere di consiglio Smart non pare compiuto. Anche se, questo va detto anche con riguardo a talune opposizioni provenienti dal mondo dell’avvocatura, non sembra per nulla significativo, e anche un po’ degradante, star lì a discettare sulla caduta di sacralità della Giustizia che inevitabilmente dovremmo registrare dalla visione di una camera di consiglio celebrata mentre uno dei giudici, togato o popolare non conta, rimesta il ragù. Non è questo il punto: queste modalità, soprattutto in Corte di Assise, sono ben più pericolose in punto di effettiva collegialità e anche di segretezza, su questo appaiono illuminanti le valutazioni fatte da Oliviero Mazza. Peraltro di questi tempi si stanno registrando altre cadute, molto più significative, che non le gag che circolano sul web in tema. E qui viene ben parlare di custodia cautelare, e relativi termini, oltre che di Cassazione.
* * *
In questi mesi il dibattito/non dibattito sulla giustizia ha registrato alcune incomprensibili afasie. E non parlo delle diverse libertà costituzionali compresse o rimodulate inizialmente attraverso Dpcm, o della generale aria di comprensione massima verso forme di controllo massificate fino ad arrivare ad auspicare l’equivalente del braccialetto elettronico per i positivi. Neppure mi avventuro a criticare l’auspicio all’inasprimento delle sanzioni dei numerosi fautori della “via giudiziaria” per la soluzione di qualsiasi problema, tanto da trovare eco anche da parte di qualche pm che proponeva l’arresto in flagranza dei trasgressori al divieto di circolazione. Io mi riferisco al fatto che sono passate sotto silenzio, anzi direi col plauso generale, le norme che hanno sospeso la prescrizione e i termini di custodia cautelare. Una sospensione generalizzata, che prescinde dal compimento di atti e dal rinvio degli stessi, e che si applica anche in alcuni casi in cui il detenuto e la difesa chiedono di procedere. Ciò al di là del fatto, come ben illustrato da Luigi Stortoni, che non è neppure chiaro, tolte le ipotesi del compimento di specifici atti o delle udienze, in che maniera gli imputati possono “chiedere che si proceda” e a chi nel corso delle indagini preliminari. Quanto poi al meccanismo che è stato ideato per la Cassazione va detto schiettamente che è teso a scoraggiare la richiesta di discussione orale proprio attraverso l’assurdo prezzo imposto: prima il rinvio della causa e la fissazione ad altra data con termini sospesi per permettere alla difesa di chiedere quello che ordinariamente le spetta, cioè proprio la discussione orale, e magari eventuale nuovo rinvio con termini ancora sospesi. Più che una norma un deterrente. Del resto questa soluzione non arriva per caso: è il precipitato di una idea, assai diffusa fuori e dentro Piazza Cavour, in ordine alla progressiva e totale cartolarizzazione del rito in sede di legittimità. Per non parlare della dubbia costituzionalità della norma in tema di prescrizione. Questo è quello che prevedono le norme appena approvate, quelle che non paiono oggetto dei ripensamenti governativi, e neppure di dibattito nel variegato mondo della Giustizia. Anche su questo occorre riflettere, se non altro in vista delle mille questioni che in tema si porranno. Questioni concrete, ben si intende, non sottigliezze giuridiche ormai sorpassate come la natura della nuova ipotesi di sospensione della custodia cautelare e la sua dubbia retroattività, ovvero la compatibilità costituzionale del dl. per le norme processuali, cose di cui ormai non si interessa più nessuno. E la riflessione dovrebbe partire dal fatto che le cose che sono state introdotte, sia pure con diverse fortune, dal processo da remoto alla progressiva eliminazione della discussione orale in Cassazione, proprio poiché vengono da lontano, inverano proprio i timori “paranoici” di chi – consapevole del fatto che in Italia, e nella giustizia italiana in particolare, nulla è più stabile dell’emergenza – li teme come anticipazione del futuro.
* * *
Come si sarebbe dovuto riflettere sulla più clamorosa mancanza nei provvedimenti legislativi che si sono succeduti: quella riguardante specifiche previsioni in tema di custodia cautelare e rischio della pandemia. A fronte di quel pochissimo, peraltro incredibilmente derisorio a proposito della imposizione delle manette elettroniche, che si è fatto per i definitivi, nulla è stato previsto per quei detenuti in custodia cautelare in carcere che sono affetti da situazioni patologiche con producono elevato rischio di contrazione del virus o di esito infausto in caso di contagio. Un rischio grave, per il detenuto e per chi in carcere lavora, che tecnicamente non rientra nella assoluta incompatibilità con il regime carcerario, poiché concreto e rilevante solo in caso di contrazione del virus, prima di allora solo “teorico”, come si legge in diverse ordinanze di rigetto. In parole semplici: ci sono moltissimi detenuti che vivono la reclusione in carcere in maniera doppiamente afflittiva poiché letteralmente terrorizzati dalla consapevolezza della propria predisposizione al contagio, oltre che del fatto che profilassi, distanziamento sociale, dispositivi, in carcere sono parole senza senso. Di questo problema se non sono fatti carico alcuni giudici, ed hanno emesso ordinanze coraggiose, che si contano sulle punte delle dita, però. Nella stragrande maggioranza dei casi, al contrario, la questione è stata risolta dopo un palleggiamento tra direzione del carcere e giudice, sostenendo che in carcere si adottano i rimedi previsti, il che sappiamo tutti che è un eufemismo burocratico, e che il detenuto allo stato non ha il COVID quindi il rischio è solo teorico. Per questo ci voleva una norma generale ed astratta, tarata sul trattamento diversificato già oggi assicurato ad alcune categorie di imputati. Anche su questo tema c’è un ordine del giorno approvato dalla Camera, che impegna il governo a mandare fuori del carcere almeno coloro che contraggono il virus. Risolve solo un aspetto del problema, e non quello appena descritto, vedremo che fine farà.
* * *
Sul carcere ci sarebbe molto altro da dire, soprattutto di fronte all’attacco alla libertà della giurisdizione che hanno subito alcuni giudici di sorveglianza, ma sarebbe fuori tema. Certo, constatare che la campagna di stampa che ha provocato la levata di scudi di alcuni esponenti politici è stata orchestrata da diverse settimane prima delle decisioni contestate è inquietante quanto, oramai, consueto. Che si tenti di influenzare l’andamento delle vicende giudiziarie in corso con anticipazioni e grida sulla stampa sta divenendo un tratto ripetitivo, e riguarda assai la libertà, vera, dei giudici. In ogni caso il ministro ha preannunciato che si occuperà del problema, pur nel rispetto della autonomia della magistratura, anche per dimostrare il suo strenuo impegno antimafia. Quindi dobbiamo attendere le sue iniziative con l’auspicio che si rispetti sul serio la libertà della giurisdizione e la separazione dei poteri. Augurio che vale anche per il ministro stesso: ad Andreotti che, non lo fece, non portò bene, e non gli venne riconosciuto neppure come merito antimafia. Comunque concludere sulla libertà della giurisdizione, in tempi di limitazione dei diritti costituzionali, per gli uomini e le donne del diritto è un atto dovuto.