L’orizzonte delle interpretazioni in materia di rimedi compensativi alla disumanità della pena

Dopo un anno di vigenza dell’art.35 ter o.p. l’intricata matassa delle questioni interpretative, poste dal rimedio compensativo alla disumanità della pena detentiva[1], appare ben lontana dal dipanarsi, come chiaramente emerge dal confronto delle decisioni che di seguito si pubblicano.

Grande incertezza circonda, in primo luogo, la qualificazione della natura giuridica della responsabilità gravante sull’Amministrazione. Il cuore del problema attiene alla sua collocazione nell’area della responsabilità da fatto illecito ovvero in quella delle obbligazioni ex lege (piuttosto che “da contatto sociale”)[2]. Abbraccia questa seconda soluzione l’ordinanza del Tribunale di Palermo 6/5/2015, rifacendosi ai “casi analoghi” della responsabilità del medico ospedaliero, del mediatore, dell’avvocato, del banchiere. Alla tesi dell’inquadramento nell’ambito della responsabilità aquiliana aderiscono, invece, le ordinanze 6/5/2015 del Tribunale di Torino, 30/5/2015 del Tribunale di Roma e 25/3/2015 del Tribunale di Palermo, la quale ultima differenzia la fonte normativa della responsabilità derivante dalle carenze di carattere strutturale delle celle - che riconduce al danno cagionato da cose in custodia ex art.2051 c.p. - da quella della responsabilità connessa alle concrete modalità di gestione della vita carceraria, più genericamente riferita alla violazione del principio del neminem laedere.

In questa seconda ottica, le norme della legge e del regolamento penitenziari che definiscono le caratteristiche delle strutture carcerarie e le “prestazioni” (assistenziali, rieducative, sanitarie), da erogarsi alle persone detenute e internate, possono rappresentare, al più, il parametro di valutazione di una colpa “specifica”, derivante, appunto, dalla violazione di leggi o regolamenti. Per chi invece, valorizza la relazione che si instaura fra l’amministrazione e la persona in condizione di restrizione della libertà personale, quelle norme – e lo stesso art.3 CEDU[3] – stabiliscono i confini di una vera e propria obbligazione, cui corrisponde uno specifico diritto di “credito” in capo alla persona detenuta o internata: un’opzione che, lungi dal costituire una mera scelta “tecnica”, implica una concezione del rapporto esecutivo centrata, appunto, sulla relazione piuttosto che sull’autorità e sulla dimensione organizzativa. 

A favore di questo inquadramento, dal punto di vista strettamente interpretativo, sembra deporre la norma alla quale l’art.35 ter comma primo rinvia al fine di delimitare le ipotesi che legittimano il ricorso al rimedio compensativo:  il “pregiudizio di cui all’articolo 69 comma 6 lett. b)” è, infatti, espressamente riferito all’”esercizio dei diritti”, compromesso dalla “inosservanza  da parte dell’amministrazione di disposizioni previste dalla presente legge e dal relativo regolamento” . Tale definizione - se si presta a critiche nella misura in cui rischia di escludere dall’area della tutelabilità ex art.35 bis o.p. le posizioni giuridiche soggettive,  che non trovino corrispondenza nella normativa penitenziaria[4] - sembra, però, avere il pregio di codificare il principio dell’esistenza di specifici diritti derivanti, in capo alle persone detenute o internate, dalla normativa penitenziaria, diritti ai quali fa da contrappunto una altrettanto specifica obbligazione in capo all’amministrazione[5].

Dall’opzione per l’una o per l’altra di queste ricostruzioni giuridiche derivano, evidentemente, importanti conseguenze, le più rilevanti delle quali attengono alla distribuzione dell’onere della prova e al regime della prescrizione.

Sotto il profilo probatorio, mentre dalla natura aquiliana della responsabilità dell’amministrazione non può che discendere l’imposizione al danneggiato dell’onere di fornire la prova della condotta illecita dedotta in giudizio, al contrario l’individuazione del fondamento di tale responsabilità nell’inadempimento di  un’obbligazione ha per effetto di onerare l’amministrazione “debitrice” della prova del corretto adempimento, lasciando a carico dell’attore il mero onere della specifica allegazione dei profili di inadempienza all’origine della sua pretesa. Né le conseguenze pratiche di tale divergente distribuzione dell’onus probandi possono dirsi azzerate dagli effetti mitigatori del principio di “riferibilità” o “vicinanza” o “disponibilità” dei mezzi di prova - che la giurisprudenza di legittimità radica nell’art.24 Cost.[6] e di cui la giurisprudenza della Corte EDU ha fatto ampia utilizzazione proprio nelle controversie inerenti la disumanità del trattamento detentivo[7] -, piuttosto che dall’iniziativa ufficiosa e dai poteri istruttori esercitabili dal Magistrato di sorveglianza (ai quali l’ordinanza del Tribunale civile di Palermo 25/3/2015, che si pubblica, riconosce efficacia di accertamento giudiziale). Infatti, in tutte le situazioni nelle quali permanga, all’esito dell’istruttoria, un’incertezza sulle circostanze di fatto fondanti la pretesa – che non sia ascrivibile all’inerzia o alla mancanza di collaborazione della parte “prossima” ai dati utili ai fini della decisione (si pensi alle situazioni molto risalenti nel tempo o alla perdita dei dati per calamità o mancanza di documentazione) –, la regola relativa alla distribuzione dell’onere della prova continuerà a svolgere la sua decisiva funzione di ago della bilancia per l’individuazione della parte destinata a subire le conseguenze del mancato raggiungimento della prova positiva dei fatti[8]. 

Quanto al regime della prescrizione, dall’inquadramento nell’ambito della responsabilità aquiliana discende l’operatività del termine quinquennale di cui all’art.2947 c.c. (di cui hanno fatto applicazione, con le ordinanze che si pubblicano, i Tribunali di Torino e Roma)[9], mentre l’azione che si ritenga fondata sull’inadempimento di un’obbligazione ex lege o “da contatto” deve reputarsi prescritta nell’ordinario termine decennale. Allo stato, peraltro, la questione più urgente ed immediata riguarda un ulteriore dubbio – evidentemente risolto in senso affermativo dalle ordinanze sopra citate - , che attiene alla possibilità di ritenere precluso l’accesso al rimedio compensativo in ragione di una prescrizione maturata (in tutto o in parte) prima dell’entrata in vigore del d.l. 92/2014. Possibilità a favore della quale depone la preesistenza del fatto generatore e della sua illiceità, ma che viene contestata da alcuni: vuoi valorizzando la novità degli effetti giuridici ad esso ricollegati dalle nuove norme (introdotte con lo specifico fine di colmare la precedente mancanza di una tutela effettiva, denunciata dalla Corte di Strasburgo) e, quindi, invocando, ai sensi dell’art.2935 c.c., l’impossibilità che la prescrizione decorra da data anteriore a quella in cui la relativa pretesa è divenuta azionabile[10]; vuoi facendo perno sulla previsione, di cui all’art.2, della decadenza semestrale dalla data della scarcerazione (o dalla data di entrata in vigore della nuova normativa, per chi a quella data non fosse più detenuto) e appellandosi alla giurisprudenza sulla incompatibilità fra decadenza e prescrizione, formatasi nella materia “affine” della riparazione del danno da irragionevole durata del processo[11].

La peculiarità del “ristoro” assicurato dall’art.35 ter o.p. e la prossimità all’istituto della riparazione per ingiusta detenzione sono, invece, gli argomenti spesi nell’ordinanza 26/11/2014 del Magistrato di sorveglianza di Bologna per raggiungere un altro, affatto scontato, obiettivo, ovverosia quello di escludere la trasmissibilità dell’azione agli eredi; conclusione controvertibile[12], le cui conseguenze sono comunque obiettivamente attenuate dall’affermazione della non esclusività di questa forma di tutela, il ricorso alla quale non precluderebbe la possibilità di avvalersi  anche della tutela ordinaria – che il giudice emiliano reputa riconducibile all’art.2043 c.c. - , sede in cui potrebbe essere fornita la prova e richiesto il ristoro del danno ulteriore rispetto a quello coperto dal rimedio compensativo e in cui nulla osterebbe all’esercizio dell’azione o al subentro nella stessa da parte degli eredi.

D’altronde, la natura indennitaria e non risarcitoria del rimedio assicurato dal d.l. 92/2014 (a favore della quale depone, tra l’altro, l’esonero del detenuto dalla prova del danno subito) e la cumulabilità dell’azione ordinaria al rimedio compensativo[13], è vista da alcuni come soluzione obbligata alla luce dei dubbi di legittimità costituzionale che, diversamente, attingerebbero la norma penitenziaria nella parte in cui determina il “rimedio” liquidabile, alternativamente e senza possibilità alcuna di personalizzazione, in soli 8 euro die o  in un solo giorno di riduzione della pena detentiva ogni dieci giorni di trattamento disumano o degradante[14].

Privo di soluzioni interpretative costituzionalmente orientate parrebbe, invece, essere il dubbio di legittimità che il Magistrato di sorveglianza di Padova ha sottoposto alla Consulta con ordinanza 20/3/2015[15]: si denuncia, in particolare, la mancata previsione di un effettivo rimedio compensativo nei confronti del condannato alla pena dell’ergastolo, escluso dal ristoro per equivalente sino alla (eventuale) scarcerazione e dal rimedio in forma specifica in modo assoluto, non potendone fruire  in termini di anticipazione della quota pena richiesta per l’ammissione ai benefici penitenziari (non è stata, infatti, prevista una clausola di equiparazione delle riduzioni ex art.35 ter alla pena espiata, analoga a quella prevista  dall’art.54 comma o.p. per la liberazione anticipata) e, in ogni caso e a maggior ragione, non potendone trarre alcun beneficio qualora abbia già maturato tale quota pena.

Non minori difficoltà si incontrano nel momento in cui si cerchi di adeguare il rimedio compensativo “specifico” alla posizione degli internati – pur espressamente inclusi dalla rubrica dell’art.35 ter o.p. nella platea dei potenziali fruitori della tutela -, essendo altamente opinabile la possibilità di equiparare (e di considerare equivalenti) riduzione della pena e abbreviazione della durata minima della misura di sicurezza.

Presso la Corte di cassazione pende irrisolta altra questione – che divide la magistratura di sorveglianza e la cui complessità ne impedisce un approfondimento in questa sede – relativa al peso da attribuire al requisito dell’attualità del pregiudizio nella delimitazione delle situazioni che legittimano la domanda di cui all’art.35 ter comma primo o.p.[16]: la tesi che subordina la  competenza del magistrato di sorveglianza all’attualità delle condizioni detentive disumane circoscrive a casi residuali la possibilità di liquidazione del rimedio “in forma specifica”, soprattutto tenuto conto del dato contingente del notevole ridimensionamento della situazione di sovraffollamento degli Istituti penitenziari[17]. Si confida in un prossimo pronunciamento del giudice di legittimità.

Scarne aspettative di esercizio della funzione nomofilattica – quanto meno in sede penalistica[18] – sembrerebbero, invece, potersi nutrire quanto al tema della delimitazione delle situazioni integranti il trattamento disumano o degradante: il rinvio della  norma alla giurisprudenza della Corte EDU nell’interpretazione dell’art.3 della Convenzione – e, quindi, nella determinazione dei presupposti dell’azione ex d.l. 92/2014 – , secondo quanto già ritenuto dalla Corte di cassazione[19]  esclude, infatti, che le decisioni di merito sul punto siano suscettibili di censura sotto il profilo della violazione di legge, unico vizio deducibile in cassazione avverso l’ordinanza emessa dal Tribunale di sorveglianza su reclamo ex art.35 bis comma 4 bis o.p. ( ma anche nei confronti delle decisioni del Magistrato di sorveglianza – qualora si aderisse alla tesi della sola, immediata ricorribilità dei provvedimenti ex art.35 ter o.p.[20]  -   , ai sensi del combinato disposto degli artt. 71 ter o.p. e 236 disp.att c.p.p.): solo in caso di mancanza di motivazione il provvedimento si presterebbe a censura, sotto questo di vista, da parte della Suprema Corte, ai sensi dell’art.125 comma 3 c.p.p.[21]

Ciò, invero, non ha impedito alla Corte di cassazione[22] di fornire, sia pure incidenter tantum, un’indicazione in merito ai criteri di calcolo della spazio individuale minimo, giudicando corretto lo scomputo dalla superficie vivibile dell’area occupata dagli arredi fissi e sostenendo, in tal modo, l’orientamento di merito in apparenza prevalente[23]. Non si può, tuttavia, sperare che la Corte riesca, per obiter dicta, a “governare” l’interpretazione e applicazione giurisprudenziale dell’ampio numero di variabili dalle quali i giudici di Strasburgo fanno dipendere la valutazione di umanità della condizione detentiva[24], tenuto anche conto della notevole “elasticità” – e talora  obiettiva contraddittorietà – di quella giurisprudenza, di tipo sostanzialmente casistico^[[25].

Un ultimo brevissimo cenno a un aspetto poco esplorato, ovverosia quello attinente alla disciplina transitoria stabilita dall’art.2 del d.l. 92/2014 per coloro che, alla data di entrata in vigore del decreto, avessero già proposto ricorso alla Corte europea: entro sei mesi da tale data essi potevano presentare domanda ai sensi dell’art.35 ter o.p., qualora non fosse intervenuta “una decisione della Corte sulla ricevibilità”. La dizione letterale (identica a quella utilizzata nella norma transitoria della l.89/2001 per l’accesso alla domanda di equa riparazione dei danni da irragionevole durata del processo da parte di chi già avesse adito la Corte EDU) parrebbe riferirsi a qualsiasi decisione sulla ricevibilità, escludendo dall’accesso al nuovo strumento di tutela tutti coloro che si fossero già “giocati la carta” del ricorso al giudice internazionale e fossero giunti (sia pure, in ipotesi, senza superarlo) al primo “vaglio” della loro pretesa. Potrebbe, tuttavia, ipotizzarsi una diversa lettura della norma che, in un’ottica di favore per l’effettività della tutela, interpreti la condizione d’inammissibilità come riferibile solo a una decisione favorevole sulla ricevibilità[26]; anche perché una tale lettura evita a priori l’ulteriore complicazione altrimenti derivante dalle conclusioni accolte nelle sentenze della Corte EDU nei casi Stella c. Italia[27] e Rexhepi c. Italia[28], che hanno dichiarato irricevibili alcuni dei ricorsi pendenti proprio in ragione della disponibilità dei nuovi strumenti di tutela: una irricevibilità “retroattiva”  che, evidentemente , non potrebbe, comunque, essere considerata ostativa all’accesso al rimedio compensativo.

Tra una questione interpretativa e un dubbio di costituzionalità,  il tempo scorre e si avvicina il redde rationem del giudizio da parte del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa: un esame che il rimedio compensativo – quello preventivo essendo (allo stato attuale) posto al riparo da possibili censure in ragione dell’indiscutibile miglioramento delle condizioni detentive,  già riconosciuto dalla Corte EDU[29], – rischia di non superare, giacchè, evidenzia la Corte, i requisiti di accessibilità ed effettività della tutela non devono solo essere garantiti da una previsione normativa, ma debbono essere assicurati anche da un’applicazione effettiva e concreta nella prassi[30]. Tale effettività e concretezza dipendono, tuttavia, dall’applicazione giurisprudenziale di una norma per molti versi complessa ed oscura: non lo si dimentichi laddove vi fosse motivo di cercare un “colpevole” del fallimento.