Venerdì 25 febbraio il presidente Biden ha ufficialmente nominato la giudice Ketanji Brown Jackson in veste di futura Justice alla Corte Suprema statunitense. Se confermata dal Senato, la Jackson entrerà a far parte della storia degli Stati Uniti quale prima donna nera a ricoprire la carica di giudice supremo.
A fine gennaio 2022 Justice Breyer aveva, infatti, annunciato il suo ritiro dalla Corte. Si era trattato di una dichiarazione da tempo attesa -sia pur, si dice, non sollecitata- da parte dei Dem americani, timorosi che a partire dal prossimo midterm il Senato ricada nelle mani dei repubblicani e che quanto accaduto dopo la dipartita di Ruth Bader Ginsburg avrebbe potuto ripetersi nel caso di Stephen G. Breyer.
All’annuncio del ritiro di Justice Breyer, a partire effettivamente dal giugno 2022, aveva fatto da contrappunto l’immediata notizia che il presidente Biden avrebbe scelto una donna nera quale sua sostituta. Qual è il senso di una simile scelta? Quali sono i criteri che occorrerebbe tener presenti nella nomina di un giudice supremo, soprattutto oggi, in tempi di profonda crisi di legittimazione della Corte Suprema (SCOTUS)? Al di là del possibile ritorno di voti da parte degli elettori neri, una simile mossa è giustificabile oppure no? Sono queste le domande che la dichiarazione di Biden -seguita oggi dalla nomina della giudice Jackson- ha suscitato e sulle quali si vorrebbe qui brevemente riflettere.
Occorre innanzitutto dire che nell’attuale situazione, in cui il nuovo giudice non andrà a incrementare il numero dei membri liberal bensì si sostituirà ad uno dei soli tre rimasti dopo le nomine di Trump, il tema dei criteri della sua scelta non ha tanto a che vedere con la possibilità di mutare i futuri orientamenti della Corte, quanto con il consentirle di riconquistare la legittimazione perduta.
Mai come oggi, già si è scritto sulle pagine di questa rivista, la SCOTUS soffre di una crisi di fiducia da parte degli americani, fra i quali addirittura uno su tre ritiene che sarebbe opportuno farne a meno. E’ certamente la forte impressione che i Justices operino non più in veste di tecnici del diritto ma piuttosto come politici, a togliere loro legittimazione quali giudici delle leggi. Quanto, dunque, una scelta fondata principalmente sul genere e sul colore della pelle può contribuire a restituire alla SCOTUS credibilità? Intravvedendo l’importanza di costruire una Corte che sia rappresentativa dell’intera compagine sociale per modo che, in quanto suo specchio, nel leggere il dettato costituzionale sappia interpretarne democraticamente il sentimento, Joe Biden ha dichiarato che una donna nera renderà la composizione della Corte più simile a quella del Paese, dando così ragione del criterio prescelto.
C’è in verità una lunga e importante tradizione di presidenti che hanno preso in considerazione le caratteristiche demografiche del paese nella nomina dei giudici supremi - ivi compresi il contesto geografico, religioso, di genere o di razza - per modo da rendere una Corte che decide sui diritti di tutti il più simile possibile all’intera nazione.
Per esempio, secondo David M. O’Brien (https://www.vqronline.org/essay/packing-supreme-court), dalla nomina di John Rutledge nel 1789 fino alle dimissioni di Hugo Black nel 1971 (con l’eccezione del periodo della ricostruzione), i presidenti si sono sempre assicurati che in Corte ci fosse almeno un maschio bianco in rappresentanza degli stati del Sud. D’altronde, William Brennan fu scelto da Eisenhower nel 1956 anche perché era un cattolico, così come nel 1916 Woodrow Wilson scelse Louis Brandeis anche perché ebreo. Thurgood Marshall, il primo Justice afroamericano, fu nominato da Lyndon Johnson anche perché nero, così come l’espressa ricerca di un giudice di genere femminile nel 1981 portò Reagan a nominare Sandra O’Connor, quale prima donna alla Corte Suprema. Recentemente, nel 2020, dopo l’impegno pubblico a sostituire la Ginsburg con una donna, Trump ha nominato Amy Coney Barrett, la cui fede cattolica è stata esplicitamente sottolineata da parte del senatore Lindsey Graham durante l’audizione in Senato. Sonia Sotomayor, poi, nominata nel 2009 da Obama, rappresenta oggi in Corte la latinità del paese.
In ciascuno di quei casi la caratteristica del giudice è risultata associata ad una sua formazione ed esperienza personale capace di esprimere una particolare visione nei confronti delle vicende della vita della nazione ed in questo senso la scelta – nelle varie ipotesi - ha contribuito al pluralismo di vedute della Corte in sintonia con le differenti sensibilità del paese. Una donna nera oggi, solo perché tale - è questa la domanda che si vorrebbe porre - è davvero portatrice di una storia e di un’esperienza significativamente rappresentativa di una prospettiva diversa, tale da far ergere non tanto il genere, quanto soprattutto il colore della pelle, a criterio dirimente della nuova nomina? Oppure, come molti asseriscono anche in relazione alla questione dell’affirmative action quale strumento di ammissione privilegiato dei neri americani nelle Università, ad un certo livello sociale e professionale il criterio del colore della pelle esprime una diversità di pura facciata, di mera politically correctness insomma, buona solo a far passare il fallace messaggio che il razzismo negli Stati Uniti appartiene ormai al passato? Gli uomini e le donne afroamericani/e non sono tutti uguali solo perché hanno lo stesso colore della pelle e un tale assunto, che in qualche modo sta alla base di una scelta del nuovo giudice che su quel criterio prioritariamente si fondi, non è soltanto espressione di una ideologia che essenzializza la questione della razza. Quell’assunto è anche in contrasto con gli interessi che teoricamente la scelta basata sul colore della pelle vuole proteggere: quelli di coloro la cui caratteristica etnica significa subire ingiustizie ed emarginazioni quotidiane. Una ragazza nera, che provenga da una famiglia agiata e non abbia nella sua vita subito discriminazioni per via del colore della pelle, ma proprio in quanto nera venga ammessa in via agevolata all’Università, apporterà una diversità solo apparente nel contesto accademico in cui studierà. Allo stesso modo, il mero criterio etnico nella scelta del nuovo Justice, non è necessariamente garanzia di una sensibilità diversa e di una rappresentanza in Corte della prospettiva della minoranza discriminata. Basti por mente alle caratteristiche dei soli due uomini neri finora nominati quali giudici supremi presso la SCOTUS: Thurgood Marshall e Clarence Thomas. Nel caso di Marshall l’afro-americanità costituiva la cifra della sua esperienza umana e professionale - poiché egli non solo aveva direttamente subìto le conseguenze della segregazione razziale nelle scuole e nelle Università, ma aveva fatto della sua eliminazione una ragione di vita e lotta professionale in qualità di avvocato, ottenendo com’è noto il sospirato risultato nel caso Brown v. Board of Education. Di tutt’altra estrazione è invece il pur afroamericano Clarence Thomas che, proprio per la sua mancata identificazione con le difficoltà della minoranza - cui pure per colore appartiene - e per l’assenza di una prospettiva e sensibilità interpretativa della realtà in sintonia con l’“anima nera” (come direbbe Du Bois), è stato da subito malignamente etichettato come un “oreo cookie”, laddove il riferimento è al biscotto Oreo, nero fuori ma bianco dentro.
Perché il colore della pelle costituisca un valido criterio su cui fondare la scelta del nuovo giudice sembra dunque opportuno che ad esso corrisponda una reale capacità di rappresentare la prospettiva di chi, in quanto nero, è stato (ed è ancora) in condizione di subalternità. Alternativamente la giustificazione del colore della pelle in termini di diversità si perderebbe e con essa la possibilità che una giudice suprema nera possa davvero rendere la Corte democraticamente più “specchio del paese”.
La fiducia da parte della società nei confronti dei giudici delle leggi non passa però soltanto attraverso la loro capacità di rappresentare quanto più possibile le prospettive dell’intera nazione. Affinché essi non siano percepiti come politici occorre, infatti, che abbiano caratteristiche di professionalità tali da renderli altresì portatori di notevoli abilità tecniche. Per ritornare ad alcuni degli esempi di cui sopra, Louis Brendeis fu nominato alla Corte Suprema non solo perché era ebreo, ma anche perché era considerato la miglior mente giuridica progressista del tempo; Thurgood Marshall, non solo perché nero, ma anche perché il migliore fra gli avvocati dei diritti civili e Ruth Bader Ginsburg, non solo perché donna, ma anche perché maestra nel campo dell’eguaglianza di genere. L’identificazione con le differenti parti del paese e con le sue diverse aspirazioni - per religione, etnia o genere-, per quanto importante, non sarebbe stata insomma sufficiente ad accreditarli agli occhi dell’opinione quali buoni giudici delle leggi. Pur capaci per la loro plurale estrazione demografica di interpretare la Costituzione secondo il sentimento collettivo, essi avrebbero dovuto pur sempre essere apprezzati come ottimi tecnici e non come politici.
Arriviamo così all’ultimo, e forse più importante, fra gli elementi che Joe Biden avrebbe dovuto tenere in considerazione nella sua nomina per restituire credibilità alla SCOTUS. Si tratta della necessità di scegliere un nome che sia condiviso, almeno in parte, dai repubblicani. E non soltanto perché la risicata maggioranza democratica in Senato -determinata dal voto della vice presidente – potrebbe ancora essere in pericolo per via di un ictus occorso in gennaio al senatore Ben Ray Luján del Nuovo Messico, dal quale oggi pur sembra che egli si stia rimettendo. Una scelta che in qualche modo sia appoggiata anche dai repubblicani eliminerebbe, infatti, il vulnus che ha colpito le ultime nomine di Trump, tutte confermate su linee strettamente partitiche a seguito della cancellazione del filibuster da parte del Senato a maggioranza repubblicana nel 2017. La polarizzazione partitica sulle conferme delle nomine veicola immediatamente il messaggio che i giudici siano scelti prioritariamente, se non esclusivamente, per ragioni politiche, con quel che ne consegue in termini di perdita di credibilità come tecnici delle leggi. La presenza dei primi due criteri di scelta, la rappresentatività della compagine sociale e la notevole capacità tecnica della nominata cioè, potranno certamente aiutare un possibile sostegno da parte dei repubblicani, ma occorre anche una personalità con capacità di mediazione.
La nomina appena avvenuta della giudice Jackson risponde dunque ai requisiti fin qui individuati per restituire fiducia popolare alla SCOTUS? Sotto il profilo della capacità di essere portatrice di una visione specificamente “black”, è difficile dire se il suo background di provenienza le consenta di immedesimarsi davvero con le difficoltà della minoranza ancora oggi fortemente discriminata. In particolare la sua formazione professionale all’interno del percorso privilegiato dell’alta società, in grande misura bianca, che l’ha vista prima laurearsi ad Harvard, poi frequentare la Harvard Law School e infine superare tutte le tappe obbligate per ottenere le stellette necessarie ad affrontare una carriera prestigiosa come giurista, la possono avere allontanata dalla prospettiva dei perdenti dei processi sociali con i quali non condivide più neppure il contesto familiare nucleare. D’altra parte, però, prima di diventare giudice federale la Jackson ha rivestito il ruolo, mai fino ad ora ricoperto da alcun componente della SCOTUS, di federal public defender, ossia di difensore a gratuito patrocinio degli imputati non abbienti nei procedimenti federali. In quei panni ha certamente potuto condividere il mondo degli ultimi e dei più vulnerabili -fra cui com’è noto primeggiano i neri d’America- rappresentandone le esigenze di giustizia in un sistema per loro troppo spesso penalizzante[1]. E se le stellette guadagnate sul campo durante la sua brillante carriera sono sicuramente sinonimo di ottima professionalità, è forse la percezione da parte dei repubblicani del suo allineamento su politiche fortemente liberal a poterne metterne in discussione la possibilità di essere confermata con il loro sostegno. Una conferma come quella ottenuta da Sandra O’Connor, prima donna alla Corte (99-0), o da Ruth Bader Ginsburg (96-3), non è oggi purtroppo più nemmeno lontanamente immaginabile, ma qualcosa di più di un voto sul filo del rasoio sarebbe davvero auspicabile per invertire la rotta della polarizzazione partitica e della conseguente odierna delegittimazione dei giudici supremi statunitensi. E’ in fondo in gioco la storia stessa degli Stati Uniti e della sua prima giudice suprema nera.
[1] Mi permetto di rinviare, per approfondimenti sul punto, al mio Il terzo strike. La prigione in America, Sellerio, 2007.