L’effettività della tutela dei diritti fondamentali dei disabili nello Stato sociale, fra vincoli di bilancio e amministrazione di risultato

1. Potere amministrativo e provvista finanziaria

Il limite della copertura finanziaria è un limite strutturale della disciplina dell’attività amministrativa, come la dottrina ha da tempo messo in evidenza[1].

In particolare, posto che fine del potere amministrativo è quello di garantire l’effettività della tutela costituzionale (anche) dei diritti sociali, e fra questi di quelli fondamentali, tale connotato finalistico entra tuttavia in comparazione con l’esigenza di cura di altri interessi di cui pure l’amministrazione è attributaria (o dai quali è comunque condizionata)[2], come quello al contenimento della spesa pubblica[3], che per effetto del patto di stabilità ha una precisa rilevanza anche sul piano dei parametri sovranazionali di legittimità dell’attività amministrativa[4].

È del resto ormai acquisita la consapevolezza che molte delle prestazioni previste dalla legge in favore di singoli soggetti, non solo nella materia dei servizi pubblici ma in vasti settori del diritto pubblico dell’economia, sono condizionate dai limiti dell’organizzazione della Pubblica amministrazione che deve erogare quelle prestazioni, tanto che non mancano orientamenti tendenti a qualificare tali diritti, di fronte al potere organizzatorio della Pubblica amministrazione, come veri e propri interessi legittimi[5].

Comune è però la convinzione per cui, in tali casi, il diritto soggettivo, quand’anche configurabile come tale è, comunque, finanziariamente condizionato: sicché il suo pieno soddisfacimento è subordinato alla sussistenza della provvista finanziaria.

Nella materia sanitaria, nella quale con maggior frequenza si è posto il riferito problema, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 8 del 2006[6], ha affermato che «la determinazione da parte dell’Amministrazione del tetto di spesa e la suddivisione di essa tra le attività assistenziali, costituisce esercizio del potere di programmazione sanitaria, a fronte del quale la situazione del privato è di interesse legittimo.». 

Nella stessa materia la Corte costituzionale, con la sentenza n. 200 del 2005, ha affermato che anche le norme di principio della legislazione statale sono «dirette a garantire ad ogni persona il diritto alla salute come “un diritto costituzionale condizionato dall'attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti”, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento (sentenze nn. 304 del 1994, 247 del 1992)».

2. Il potere amministrativo nello Stato sociale, e i diritti fondamentali (un breve inquadramento)

L’indagine sulla possibilità di apporre (ed opporre) limiti di natura finanziaria all’accesso dei disabili alle prestazioni necessarie a garantire i diritti fondamentali si colloca, in un’ottica di teoria generale, nell’ambito della riflessione sul rapporto fra forme di Stato e funzione amministrativa: «l’incremento dei compiti dell’Amministrazione, e dei settori di attività soggetti a regime amministrativo, non incide dunque solo sul piano dell’organizzazione amministrativa, ma aumenta proporzionalmente la possibilità di conflitto fra tali compiti ed attività. In particolare, posto che fine del potere amministrativo è quello di garantire l’effettività della tutela costituzionale (anche) dei diritti sociali, tale connotato finalistico entra tuttavia in comparazione con l’esigenza di cura di altri interessi di cui pure l’amministrazione è attributaria (o dai quali è comunque condizionata), come quello al contenimento della spesa pubblica, che a seguito del patto di stabilità ha una precisa rilevanza anche sul piano dei parametri sovranazionali di legittimità dell’attività amministrativa»[7].

Nello Stato sociale, il ruolo della Pubblica amministrazione, di redistribuzione di risorse limitate nell’assolvimento degli obblighi e dei doveri di tutela, per un verso sembrerebbe imporre la qualificazione dei connessi diritti sociali come diritti (formalmente sanciti, ma) finanziariamente condizionati all’effettiva disponibilità delle risorse necessarie per riempirli di effettivo contenuto; e, per altro verso, pone il soggetto pubblico nella dialettica fra astratto disporre e concreto provvedere, vale a dire nella necessità, a fronte dell’incontestabile garanzia di diritti tutti parimenti tutelati e conformati, di ripartire le (inferiori) risorse esistenti.

Il problema si appunta dunque sui limiti che tale potere incontra quando, per ragioni di natura finanziaria, nega o riduce l’accesso alle prestazioni necessarie a garantire l’effettività del diritto.

In questa indagine, la prospettiva della “incomprimibilità” dei diritti fondamentali ad opera del potere amministrativo, elaborata dalla giurisprudenza in materia di riparto della giurisdizione, è antistorica, oltre che elusiva sul piano dogmatico[8].

Il pluralismo pone infatti la necessità che, a fronte di tali, plurime esigenze potenzialmente antagoniste, si rinvenga, come criterio ordinatore, una “gerarchizzazione degli interessi”[9].

D’altra parte l’opposta prospettiva egualitaria, oltre ad essere incompatibile con chiare indicazioni sia sistematiche che positivizzate, rischierebbe di condurre il sistema allo stallo e alla paralisi. 

Il tradursi in atto del potere amministrativo è il veicolo attraverso il quale tale gerarchia degli interessi, fissata a livello normativo, trova concreta attuazione.

Il potere amministrativo gioca dunque nella vicenda non già un ruolo di limite, ma al contrario un ruolo di necessario meccanismo di attuazione del diritto: «nello Stato sociale la vuota enunciazione costituzionale o convenzionale del diritto è priva di contenuto se non è riempita dalla prestazione corrispondente, che deve essere resa dall’amministrazione: il potere conformativo, in altre parole, correlato alla funzione di regolazione (volta a ricercare una compatibilità nel potenziale conflitto fra le tante attività oggetto di tutela anche costituzionale e convenzionale), riempie di contenuto un catalogo di diritti dal contenuto altrimenti puramente simbolico»[10].

La verifica della legittimità dell’esercizio del potere, avuto riguardo al parametro normativo portante la gerarchia fra gli interessi (e la concreta disciplina di questi), è dunque la prospettiva per una coerente ed efficace verifica della effettività della tutela dei diritti fondamentali (conformati): anche in ipotesi di negazione della pienezza della tutela per ragioni legate all’incapienza delle risorse.

3. Un esempio: il sostegno scolastico ai minori affetti da disabilità grave

In materia di accesso dei disabili al sostegno scolastico, ad esempio, si è in proposito affermato che l’indicata attività di ripartizione delle risorse, «che produce nella sfera giuridica del disabile grave gli effetti lesivi lamentati con il ricorso in esame, è all’evidenza (…) improntata a criteri discrezionali: solitamente funzionali ad una ripartizione proporzionale, fra i disabili gravi frequentanti la medesima scuola, delle limitate risorse disponibili»[11].

Ne consegue, secondo tale impostazione, che «la conformazione del diritto allo studio del disabile non è operata dallo strumento programmatorio (che, nella teoria della predeterminazione dell’attività amministrativa, ha una mera funzione di autovincolo al successivo esercizio del potere discrezionale): ma dal provvedimento amministrativo che, in esercizio del potere autoritativo, e sulla base delle norme primarie da ultimo richiamate, assegna l’insegnante di sostegno»[12].

Il problema, allora, non è negare il ruolo – imprescindibile, nell’attuale forma di Stato –  del potere amministrativo nella vicenda dei diritti fondamentali, ma piuttosto individuare il paradigma normativo alla stregua del quale va esercitato detto potere; e, più nello specifico, verificare se in questa opera di conformazione dei diritti fondamentali l’Amministrazione possa qualificare tali diritti come finanziariamente condizionati, ovvero se abbia un obbligo di risultato rispetto alla loro tutela, pur in un contesto di scarsità di risorse.

La risposta è, evidentemente, nel secondo senso.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 80 del 2010, ha affermato la natura incomprimibile – rispetto a contingenti esigenze della finanza pubblica – del diritto fondamentale del soggetto disabile a fruire di un percorso scolastico effettivo, ed ha espressamente circoscritto lo spazio della discrezionalità legislativa in materia entro limiti tali da non interferire con la garanzia del richiamato diritto fondamentale, escludendo in tal modo che quest’ultimo possa qualificarsi come diritto finanziariamente condizionato.

In conseguenza di tale arresto del giudice delle leggi, il parametro normativo del potere amministrativo in materia è stato modificato dallo stesso legislatore, che ha emanato il decreto legge 31 maggio 2010, n. 78 (convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122), che autorizza il superamento del contingente degli insegnanti di sostegno qualora ricorrano  le condizioni di cui all’art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (è appena il caso di osservare, in proposito, che ancorché la disposizione sia strutturata – per superare il precedente ostacolo normativo – in chiave autorizzatoria, l’unico significato costituzionalmente compatibile della stessa è quello che tenga conto della citata sentenza n. 80 del 2010 della Corte costituzionale, nella parte in cui questa ha chiaramente affermato che la soppressione della riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato «non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave»).

Pertanto, il quadro costituzionale e legislativo è nel senso della necessità per l’Amministrazione di erogare il servizio didattico predisponendo, per l’ipotesi di disabilità grave, le misure di sostegno necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative.

Il potere amministrativo, alla stregua dei superiori parametri normativi, deve essere quindi esercitato «in un’ottica di risultato, in funzione dell’interesse pubblico a garantire al minore disabile opportune ed adeguate misure di sostegno non già avulse dal riferimento allo specifico contesto formativo, o – il che è lo stesso – ad esso connesse in modo soltanto parziale ed insufficiente (come è avvenuto nel caso di specie), ma piuttosto orientate ad assicurare l’effettività dell’inserimento dell’interessato nel percorso scolastico frequentato»[13].  

Più di recente la Corte costituzionale, con la sentenza n. 275/2016, ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 6, comma 2-bis, della legge della Regione Abruzzo 15 dicembre 1978, n. 78 (Interventi per l'attuazione del diritto allo studio), aggiunto dall'articolo 88, comma 4, della legge della Regione Abruzzo 26 aprile 2004, n. 15, recante: «Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2004 e pluriennale 2004-2006 della Regione Abruzzo (Legge finanziaria regionale 2004)», nella parte in cui prevede, per gli interventi previsti dall'articolo 5-bis della medesima legge e, in particolare, per lo svolgimento del servizio di trasporto degli studenti portatori di handicap o di situazioni di svantaggio, che la Giunta regionale garantisce un contributo del 50% della spesa necessaria e documentata dalle Province solo «nei limiti della disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio e iscritta sul pertinente capitolo di spesa»[14].

4. Ricadute in punto di riparto della giurisdizione

Le richiamate coordinate teoriche della fattispecie non dovrebbero lasciare adito a dubbio alcuno sulla giustiziabilità davanti al giudice amministrativo delle relative pretese[15].

La lamentata lesione dei diritti fondamentali dei soggetti disabili, conseguente ad un mancato o insufficiente accesso alle prestazioni necessarie per una piena ed effettiva garanzia dei diritti medesimi, non può che essere conosciuta dal giudice naturale della funzione pubblica: di quella funzione, cioè, che nell’attuale forma di Stato ha l’imprescindibile ruolo di dare concreta attuazione alla enunciazione altrimenti solo nominalistica del diritto.

Al di là della qualificazione della situazione giuridica dedotta – secondo l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione – come diritto soggettivo o come interesse legittimo, nessun ostacolo si frappone del resto a questa soluzione, una volta introdotta l’ipotesi di giurisdizione esclusiva su diritti, ex articolo 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm.vo.

La natura fondamentale del diritto che si assume leso non elide, ma anzi rafforza, il legame con il potere e con il suo giudice[16].

La Corte costituzionale, del resto, aveva chiaramente affermato che la lesione di un diritto fondamentale riconducibile ad un provvedimento dell’Amministrazione ben può essere giudicata dal giudice amministrativo: «La richiamata giurisprudenza di questa Corte esclude, poi, che la giurisdizione possa competere al giudice ordinario per il solo fatto che la domanda abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno (sentenza n. 191 del 2006). Il giudizio amministrativo, infatti, in questi casi assicura la tutela di ogni diritto: e ciò non soltanto per effetto dell'esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli articoli 24 e 111 della Costituzione, di concentrare davanti ad un unico giudice l'intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell'esercizio della funzione amministrativa» (Corte costituzionale, sentenza n. 140 del 2007).

Si tenga presenta, in punto di effettività della tutela, che il novero delle azioni esperibili davanti al giudice amministrativo si connota per una gamma più ampia, e per la previsione di più penetranti poteri decisori, rispetto alle soluzioni offerte dal giudizio civile: si pensi, ad esempio, all’effetto conformativo del giudicato amministrativo, che estende la portata della pronuncia – per rimanere nell’esempio del sostegno scolastico ai disabili gravi – anche ad anni scolastici successivi a quello per cui si agisce[17].

Nondimeno, un tralaticio ricorso a categorie ormai antistoriche, come quella – in precedenza richiamata – dell’incomprimibilità dei diritti fondamentali, nonché – più di recente – un malinteso richiamo alla normativa in materia di protezione contro gli atti discriminatori, hanno portato a pronunzie di segno diverso del giudice del riparto[18], cui hanno fatto seguito una decisione dell’Adunanza plenaria resa nell’ottica di un “concordato giurisprudenziale” (ma con articolate motivazioni maggiormente consapevoli dei princìpi, e di fatto – come subito si dirà infra – costituenti le premesse per una riaffermazione della giurisdizione amministrativa)[19], nonché anche pronunce espressamente declinatorie di una parte della giurisprudenza amministrativa di primo grado[20].

La maggior parte della giurisprudenza amministrativa ha, nondimeno, continuato a riaffermare, proprio nell’ottica di garanzia dell’effettività di diritti che necessitano (non della negazione, ma) dell’esercizio del potere, e soprattutto sulla base di una lettura sistematica e garante dei princìpi delle norme sul riparto, la propria giurisdizione[21].

La dialettica sembra essersi ricomposta con la chiara affermazione, anche da parte del giudice amministrativo d’appello (con espressi richiami alla citata decisione dell’Adunanza plenaria n. 7/2016), della giurisdizione amministrativa, indipendentemente dal fatto che la lite si collochi a monte o a valle dell’adozione, da parte dell’Amministrazione, del documento programmatorio concernente l’assegnazione della misura di tutela richiesta[22].

Rimangono tuttavia, anche in un’ottica di politica del diritto e della giurisdizione, tutte le perplessità legate all’incertezza circa l’individuazione del giudice da adire, prodotta dalle richiamate oscillazioni giurisprudenziali, in uno dei settori di tutela più delicati e sensibili, anche in relazione alle esigenze di celerità della risposta giurisdizionale alla limitazione all’accesso, per ragioni legate al vincolo di bilancio, alle prestazioni di tutela.

Conclusioni: amministrazione di risultato e tutela della disabilità

Si è dato conto, in altra sede, del fenomeno della necessità di una riconsiderazione problematica, da più parti avvertita, della stessa nozione di interesse pubblico, e quella di interesse pubblico primario, per effetto «del pluralismo sociale che informa di sé la società e la forma di Stato, e della conseguente tendenza, da parte della legge, alla tutela di interessi particolari spesso in conflitto fra loro»[23].

Si è altresì rilevata, poco sopra, l’ineludibile esigenza di individuare una gerarchia degli interessi quale criterio ordinante di fronte alla complicazione – quantitativa e qualitativa – dei compiti dell’Amministrazione conseguente al pluralismo portato dallo Stato sociale pluriclasse.

Il passaggio ulteriore è relativo alle modalità della verifica di conformità al paradigma normativo di riferimento dell’assetto d’interessi portato dal provvedimento. 

Se il nuovo modello di relazione fra legge e potere amministrativo porta, come pure si è già osservato, ad una rivisitazione della nozione di interesse pubblico, ciò induce allora a ritenere che l’esercizio del potere discrezionale debba essere parametrato non al formale rispetto di una regola, ma al raggiungimento del risultato voluto dalla norma attributiva[24].

In questo senso, nella giurisprudenza comunitaria l’affermazione della tendenziale preminenza dell’interesse alla tutela ambientale rispetto agli interessi concorrenti, e la conseguente qualificazione come obbligo di risultato per le amministrazioni dell’obiettivo della salubrità ambientale, si rinvengono in significative decisioni sia della Corte di giustizia, che della Corte Edu[25].

La riflessione dogmatica porta così ad affermare che «il principio di legalità non si esaurisce nel rispetto del diritto, ma implica anche l’obbligo di agire nel rispetto del diritto, sicché sempre più all’inerzia – tipizzata come momento di disfunzione della attività – si ricollegano molteplici effetti giuridici, segnatamente sul piano della responsabilità»[26].

Il problema, tuttavia, presenta una dimensione ancor più complessa, non limitata al profilo della mera inerzia, alla quale non è estraneo il nuovo rapporto venutosi a instaurare fra interesse pubblico, esercizio del potere e responsabilità della Pubblica amministrazione nei confronti dei privati: «(…) la nuova Amministrazione per risultati tende a soppiantare sempre più la tradizionale Amministrazione per atti e conseguentemente il canone della correttezza dell’agire dell’Amministrazione, e specialmente quello della verifica giustiziale, tende a spostarsi – sotto la spinta di molteplici fattori – dalla legittimità formale alla bontà sostanziale, cioè all’effettiva idoneità dell’attività a conseguire finalità marcate dal pubblico interesse»[27].

La dottrina del risultato può essere riferita ad una triplice dimensione del diritto amministrativo: la disciplina dell’organizzazione, quella dell’attività (sotto il profilo del modo d’essere della funzione, che si traduce nelle regole che limitano l’esercizio del potere discrezionale), e quella – intermedia fra le prime due – del procedimento amministrativo.

Per quanto riguarda la dimensione della dottrina del risultato relativa all’esercizio del potere discrezionale, si è osservato che il profilo causale del singolo provvedimento va analizzato alla luce del collegamento che lo avvince alla complessa vicenda amministrativa, nell’ottica del risultato della stessa: in sostanza, quell’attenzione che i civilisti – anche sull’onda di precise indicazioni in tal senso fornite dal diritto positivo[28] – rivolgono non più al contratto, ma all’ “operazione economica” in quanto tale[29], sembra essere dagli amministrativisti rivolta ora al risultato dell’“operazione amministrativa”, in luogo del (e oltre il) mero contenuto dispositivo del provvedimento[30].

In quest’ottica la giurisprudenza ha affermato che è illegittimo il comportamento di un’amministrazione comunale che si limiti a riservare al soggetto disabile un posto per la sosta, gravando piuttosto su di essa una vera e propria “obbligazione di risultato” che le impone di adottare tutte le necessarie misure affinché la fruizione di tale prestazione sia effettiva, con conseguente giustiziabilità delle relative prese davanti al giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza[31].

Si tratta di una pronuncia – che fa un’applicazione della dottrina del risultato coerente con un canone di effettività della tutela – conforme a un indirizzo che si avverte nella giurisprudenza amministrativa più recente[32].

Si può pertanto concludere rispondendo affermativamente all’interrogativo, posto da un recente contributo, circa il fatto che questa vicenda dimostra in modo particolarmente nitido come il “bene della vita” sia tutto nel diritto amministrativo[33]: nel senso che solo una piena e consapevole adozione da parte dell’Amministrazione delle misure necessarie a garantire il risultato di tutela, e il successivo sindacato sulla legittimità (intesa come conformità sostanziale e non formale al paradigma normativo) di tali misure da parte del giudice amministrativo (con l’eventuale adozione di ogni più idonea misura decisoria), può far ritenere effettiva la garanzia dei diritti riconosciuti ai soggetti disabili.