La mitologia della “specialità” ed i problemi reali della giustizia amministrativa

1. Una necessaria premessa

Ciclicamente negli studi di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza della “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo[1] ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle Pubbliche amministrazioni[2].

Anche di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo[3] e del diritto costituzionale[4] che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”[5].

Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita[6].

Vi è quindi più di una ragione per affrontare questo tema, così come più d’uno sono gli angoli prospettici da tenere sotto osservazione nello svolgere l’approfondimento.

Tre tuttavia paiono i punti di indagine più significativi:

un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia);

un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale;

un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale[7].

Nelle pagine che seguono ci soffermeremo su questi punti con attenzione e si tenterà di prospettare in modo motivato le conclusioni (sempre provvisorie) che si raggiungeranno. Occorre tuttavia sin d’ora avvertire il lettore che il tema di indagine di questo studio è popolato, e non certo da ora ma almeno da quando con passione esso fu dibattuto in sede di Assemblea costituente (ma già nei dibattiti tardo ottocenteschi tra destra e sinistra storica), da una schiera di figure mitologiche[8] che rendono molto accidentato il percorso del giurista che – per mestiere - deve tener distinto il reale dal mito.

2. Unità della giurisdizione e articolo 103 della Costituzione

Andando con ordine fra i diversi miti sarà opportuno proprio partire dal mito della unicità della giurisdizione che spesso si fa coincidere con il principio costituzionale della unità della giurisdizione.

Ebbene, l’unità e l’unicità della giurisdizione non sono la stessa cosa e solo la prima è un principio costituzionale; l’aspirazione alla unicità, invece, è soltanto un legittimo obiettivo politico, pur con nobili radici culturali ed ideologiche. Un approfondimento sul portato dell’art. 103 Cost., anche alla luce della giurisprudenza costituzionale sul punto è assai utile per rendersene conto.

La previsione di cui all’art. 103 Cost. si ricollega alle previsioni che precedono o seguono nel testo costituzionale. Il riferimento è in particolare, all’art. 24 Cost. che assicura la garanzia della tutela giurisdizionale a diritti ed interessi legittimi; all’art. 100, che assicura rilievo costituzionale al Consiglio di Stato ed alla Corte dei conti; agli artt. 101 e 102, che fondano il principio della unità della giurisdizione, all’art. 108, secondo cui “la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali” (così il secondo comma), all’art. 111 che, sempre al secondo comma, assicura il principio del giusto processo “in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale” e all’art. 113, che assicura la tutela giurisdizionale (ordinaria o amministrativa) avverso gli atti ed i provvedimenti della Pubblica amministrazione. Rispetto a tali previsioni, tuttavia, i primi due commi dell’art. 103 si pongono in una posizione di assoluta preminenza. E’ infatti proprio l’art. 103 Cost. ad aver assicurato adeguata “copertura” costituzionale al “Consiglio di Stato e (a)gli altri organi di giustizia amministrativa”[9], nonché ai criteri di riparto della funzione giurisdizionale fra i diversi ordini di giudici chiamati storicamente ad esercitarla, pur nella unicità della funzione medesima sancita – come è ben noto - dall’art. 101 Cost.

Il Costituente, infatti, ha cristallizzato proprio nell’art. 103 Cost. il difficile equilibrio che nella prima parte del secolo scorso si era raggiunto nel ripartire l’esercizio della funzione giurisdizionale fra il giudice ordinario, giudice dei diritti civili e politici sin dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo, ed il giudice amministrativo, giudice degli interessi legittimi sin dalla sua istituzione con la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato. Un equilibrio raggiunto dopo una brusca oscillazione tra il sistema monistico della funzione giurisdizionale affidata unicamente al giudice ordinario (sistema sostenuto dalla parte maggioritaria della destra storica di Mancini, Minghetti, Boncompagni e Borgatti ed inverato nella legge abolitiva del contenzioso amministrativo) ed il sistema dualistico caratterizzato appunto dal riparto della giurisdizione fra diversi ordini di giudici (a seguito del movimento di opinione suscitato da Silvio Spaventa nel famoso discorso di Bergamo e fatto proprio dal ministero Crispi con la legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato[10]).

Non è questo il luogo di dilungarsi sull’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale che ha caratterizzato il tema della giurisdizione amministrativa e del suo giudice e quello, ad esso connesso, del riparto di giurisdizione[11]. Il dibattito in questione è frutto e trae alimento non già dalla norma costituzionale, o dai lavori preparatori della medesima, ma dalle norme che all’indomani dell’unificazione del Regno d’Italia intesero regolare la materia[12]. L’art. 103 Cost. si limita a recepire e consolidare i frutti di quel dibattito ed a riproporre e “costituzionalizzare” la funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato e degli altri organi di giustizia amministrativa, nonché un riparto di giurisdizione che, superando l’impostazione monista affermatasi con la legge abolitiva del contenzioso amministrativo, fa propria la soluzione dualistica del discrimine delle giurisdizioni fondato sulla diversa natura e consistenza delle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo.

Ed è proprio il chiaro tenore dell’art. 103 Cost. a limitare grandemente la portata e la consistenza dei dubbi e delle dispute sulla legittimità costituzionale dell’intero sistema di giustizia amministrativa e sulla riserva di giurisdizione ad esso assicurata[13]. Mentre infatti è ben possibile, in una prospettiva di politica del diritto, interrogarsi sull’opportunità e sui vantaggi di un mutamento del quadro costituzionale sul punto e sull’adozione di un diverso modello monista[14], deve sempre evitarsi che tali valutazioni di opportunità politica vengano a trarre alimento da una malintesa lettura del quadro costituzionale attuale.

E ciò è tanto vero che la stessa giurisprudenza della Corte costituzionale si è assai raramente confrontata con il tema della giurisdizione amministrativa e del suo riparto (mentre molto più spesso si è data carico di approfondire il tema della effettività della tutela giurisdizionale del giudice amministrativo).

Ed anzi, se il criterio di riparto così cristallizzato, quello fra diritti ed interessi, fosse stato l’unico criterio di riparto previsto dall’art. 103, il tema della giurisdizione amministrativa non avrebbe mai potuto costituire oggetto di interesse per il giudice delle leggi. Se il riparto della giurisdizione e quindi la delimitazione del perimetro della giurisdizione amministrativa avesse trovato suo esclusivo fondamento nelle previsioni costituzionali che richiamano il discrimine delle situazioni giuridiche soggettive, il tema della giurisdizione amministrativa e le relative controversie si sarebbero dovute limitare alla cognizione del giudice della giurisdizione e cioè la Corte di cassazione a Sezioni unite.

Come è ben noto però, l’art. 103 Cost., sempre per lasciare immutato il delicato equilibrio raggiunto in materia prima dell’avvento della Costituzione repubblicana, accanto al criterio generale di riparto fondato sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive controverse, ha previsto anche un criterio alternativo di carattere speciale. Un criterio speciale che consentiva al legislatore ordinario, in deroga al criterio generale, di fondare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ma implicitamente anche quella del giudice ordinario) in “particolari materie”, indipendentemente dal fatto che siano oggetto di controversia situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo. È proprio questo margine di apprezzamento discrezionale lasciato dal Costituente al legislatore ordinario nella delimitazione delle “particolari materie” di giurisdizione esclusiva che ha fatto sì che la Corte costituzionale venisse ad occuparsi, a più riprese dell’ambito e della estensione della giurisdizione amministrativa.

E ciò sia per verificare il rispetto del limite costituzionale delle “particolari materie” che solo giustifica la deroga al criterio generale di riparto fondato sulle situazioni soggettive; sia e soprattutto per assicurare che la scelta discrezionale del legislatore non si ponesse in contrasto con i principi di eguaglianza, indipendenza della funzione giurisdizionale e pienezza della relativa tutela assicurati dagli artt. 3, 24, 108, 111 Cost. Infatti, proprio la previsione costituzionale che abilita il legislatore ordinario a riservare la tutela di situazioni giuridiche soggettive eguali (diritti soggettivi o interessi legittimi) alla esclusiva cognizione di giurisdizioni diverse (la tradizionale giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, oppure le nuove ipotesi di giurisdizione “esclusiva” del giudice ordinario), ha consentito che il legislatore potesse scegliere di assegnare ad una giurisdizione piuttosto che all’altra situazioni giuridiche soggettive di eguale consistenza.

Ebbene, è proprio questo il duplice binario lungo il quale corre tutta la giurisprudenza costituzionale in materia di giurisdizione amministrativa: da un lato, il binario costituito dal parametro di giudizio offerto dal medesimo art. 103 Cost. quanto ai limiti alla discrezionalità legislativa nell’individuare materie particolari di giurisdizione esclusiva; dall’altro lato, il binario costruito sul parametro dell’eguaglianza, indipendenza ed effettività delle garanzie giurisdizionali assicurate a situazioni giuridiche soggettive di eguale consistenza.

È allora evidente come proprio in ragione delle previsioni costituzionali appena richiamate, mai si è ipotizzato che il sistema dualista su cui è costruita la giurisdizione nei confronti delle Pubbliche amministrazioni potesse essere in contrasto con il principio di unità della giurisdizione. Unità in sostanza non si è mai declinato, nella Carta costituzionale, in termini di unicità[15]. Nel porsi allora il tema di una possibile riforma dell’assetto costituzionale della giurisdizione nella prospettiva della sua unificazione occorre necessariamente declinare le reali esigenze che giustificano o necessitano una siffatta significativa riforma.

Ebbene, negli scritti antichi e recenti che sono apparsi sul tema, l’unica significativa esigenza che in modo diverso viene esplicitata si fonda su di un preteso “peccato originale” del giudice amministrativo. Questo giudice, come è noto, è nato nella sfera dell’amministrazione e non in quella della giurisdizione; quando nel 1889 si attribuirono le funzioni di giustizia “nell’amministrazione” ad una sezione del Consiglio di Stato si pensò di introdurre una garanzia che pur con natura giustiziale non fosse giurisdizionale[16].

Da tale origine si continua ancor oggi a far discendere:

1. la vicinanza, o meglio la “contiguità” di questo giudice, con il potere esecutivo;
2. la sua strutturale “cedevolezza” rispetto alle ragioni dell’interesse pubblico in danno della tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati;
3. la commistione dei ruoli e delle funzioni giurisdizionali e consultive (o addirittura amministrative)[17].

Tutto ciò contribuirebbe ad alimentare un insanabile vulnus alla garanzia costituzionale dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice amministrativo, o quantomeno un vulnus alla immagine di tale giudice come indipendente ed imparziale[18].

Soltanto una verifica sulla reale consistenza di questi timori, sulla effettiva rispondenza alla realtà di tali “vizi capitali”, sulla possibile nefasta incidenza di tali condizionamenti sull’esercizio della funzione giurisdizionale potrà consentire o meno di aderire alle proposte di modifica dell’assetto attuale del sistema delle tutele nei confronti delle Pubbliche amministrazioni. Occorrerà altresì domandarsi se questi problemi, ammesso che abbiano una significativa consistenza, siano i problemi più reali e più vivi della giustizia amministrativa, quelli che richiedono con maggiore urgenza l’intervento del legislatore e addirittura del legislatore di rango costituzionale.

Nel dare risposta a tali ricorrenti interrogativi, la dottrina è stata inevitabilmente ispirata e condizionata da opzioni culturali ed ideali, da giudizi di valore, da vicende dell’attualità (più che dalla storia) e conseguentemente è naturale che abbia prospettato conclusioni che sono per loro natura opinabili. Viene allora alla mente il monito che uno dei massimi umanisti italiani poneva sulle labbra di San Bernardino da Siena: «non tutte le cose che sono state scritte sono degne di fede. Certo le scritture canoniche (la Costituzione, per noi) hanno un’autorità indubbia. Ma negli altri casi bisogna sempre domandarsi chi fu lo scrittore, di quale vita, di quale credenza, di quale importanza, che cosa abbia detto: con quali cose concordi e con quali sia discorde, se dica cose verosimili, se le cose che si leggono concordino con i luoghi e con i tempi. Non bisogna credere a caso a chi parla o a chi scrive»[19].

Applicando questa saggia massima al tema che ci occupa si potrà constatare ad esempio come alla critica circa la vicinanza, o meglio la “contiguità” del giudice amministrativo con il potere esecutivo, si potrà agevolmente rispondere che tale circostanza se è stata vera in una determinata porzione dell’esperienza repubblicana, molto meno lo è stata nella triste stagione dell’ordinamento corporativo[20], o nella recente attualità caratterizzata da una tendenza del tutto opposta, sia per una sostanziale preclusione ed un rigido argine alla collaborazione dei giudici amministrativi negli uffici di staff, sia per una dichiarata insofferenza del potere esecutivo rispetto ai giudici amministrativi (ed ancor più al peso del loro sindacato demolitorio)[21]. Ed anzi questa significativa insofferenza del potere esecutivo sia a livello statale, sia a livello regionale, sia a livello di enti territoriali pare in evidente contraddizione con la supposta strutturale “cedevolezza” del giudice amministrativo rispetto alle ragioni dell’interesse pubblico. Anche le censure circa la commistione dei ruoli nella titolarità delle funzioni giurisdizionali e di quelle consultive, potrebbero essere considerate il frutto di una sopravvalutazione dottrinaria se solo lo si esamina in una prospettiva comparata alla luce della giurisprudenza delle Alte corti europee rispetto ad analoghe istituzioni di Paesi dell’Unione[22].

È proprio la opinabilità delle contrapposte visioni dottrinarie che ci suggerisce di non incamminarci sulla stessa strada nel formulare una aggiuntiva posizione in questo dibattito popolato di rispettabilissimi e molto spesso accattivanti giudizi di valore. Da modesti giuristi si è pensato più utile prospettare qualche conclusione sul tema restando ancorati alle decisioni della Corte costituzionale pure sollecitata, per impulso per lo più di giudici ordinari, ad affrontare il tema della insufficienza delle garanzie di indipendenza e di imparzialità del giudice amministrativo.

3. La garanzia costituzionale della giurisdizione del giudice amministrativo è ancora giustificata?

Deve segnalarsi come l’approfondimento della Corte costituzionale in materia di giurisdizione amministrativa sia molto spesso (se non sempre) preceduto da una motivata ed argomentata premessa. Quasi un monito rispetto ai dubbi che, nelle ordinanze di rinvio, i giudici ordinari seminano ciclicamente.

La Corte costituzionale, infatti, ripetutamente ricorda come l’art. 103 non solo costituisca la principale garanzia costituzionale della giurisdizione del giudice amministrativo ma, al contempo, rappresenta un solido argine contro tutti i tentativi che in dottrina si avanzano in favore di una “giustizia non amministrativa”[23] e che militano per un ritorno al sistema monistico ed alla unicità dell’ordine che esercita la funzione giurisdizionale[24].

Del resto, l’obiettivo tutto politico di ricostruire la giurisdizione in termini monistici, e quindi di assicurare la unità della funzione giurisdizionale anche sul piano degli ordini giudiziari chiamati ad esercitarla, era un obiettivo che - dichiaratamente perseguito da alcuni Costituenti - non ha mai incontrato un diffuso e generale consenso. Come palesano i lavori dell’Assemblea costituente, infatti, al di là della pur autorevole voce di Piero Calamandrei, tali posizioni restarono assolutamente minoritarie ed isolate portando appunto ad assicurare al giudice amministrativo piena cittadinanza nell’ordinamento costituzionale repubblicano.

Di ciò offre ampia testimonianza anche la sentenza n. 204/2004. Nella prima parte della motivazione di questa pronuncia, infatti, la Corte ricorda come la Costituzione «ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della Pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive» di interesse legittimo. Si dovrebbe trattare di una acquisizione scontata ormai, ma le questioni di legittimità costituzionale anche di recente riproposte hanno reso necessario questo chiarimento, così come hanno reso necessario ricordare la portata costituzionale del principio di unità della giurisdizione che, con le parole di Mortati, la Corte ricorda essere una “unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi”. In sostanza la Corte costituzionale, pur ricordando gli interventi di Calamandrei, sembra sfatare in modo deciso ed autorevole il mito della unità della giurisdizione e ciò fa in una prospettiva di arricchimento delle garanzie giurisdizionali dei singoli e di effettività di tutela che fa evidente tesoro dell’insegnamento di Vittorio Bachelet e di un suo non dimenticato lavoro[25].

È sempre in questa prospettiva che deve leggersi quella parte della sentenza n. 204/2004[26] che esamina il potere riconosciuto dal giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. Nel far salvo dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale l’art. 35 del dl n. 80 del 1998 (come sostituito dalla legge n. 205 del 2000), la Corte sottolinea come l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria costituisca «uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione». E l’attribuzione di tale potere giurisdizionale trova giustificazione, da parte della Corte costituzionale, non soltanto nella pienezza della “dignità di giudice” che si è riconosciuta al giudice amministrativo, ma anche nella esigenza di pienezza della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. La Corte infatti riconosce che essa «affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguata tutela».

Si tratta, del resto, di conclusioni che la stessa giurisprudenza costituzionale aveva già raggiunto in passato[27] e che sono state ribadite con estrema chiarezza laddove si ricorda che «l’art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare». Ma sul tema si avrà modo di tornare (v. infra) in merito alla giurisdizione del giudice amministrativo sull’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi.

Che il sistema della giustizia amministrativa si indirizzasse verso una piena giurisdizione era una acquisizione che la dottrina aveva segnalato al primo apparire delle novità legislative e giurisprudenziali di fine secolo[28]. Oggi la Corte costituzionale ha riconosciuto come pienamente compiuto quel percorso e pone un freno significativo ad ogni ipotesi di ritorno al passato. Indipendentemente dal riferimento all’art. 35 del dl.vo n. 80 del 1998 e quindi alle ipotesi di giurisdizione esclusiva, infatti, la Corte segnala come il superamento del sistema che prevedeva la giurisdizione amministrativa per l’annullamento di un atto amministrativo e la giurisdizione ordinaria per il risarcimento dei diritti patrimoniali consequenziali, «con i relativi gradi di giudizio», «costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art. 24 Cost. », ed anche dell’art. 111 Cost.[29] cui fa espresso riferimento la successiva sentenza C. cost. n. 191/2006.

La giurisprudenza costituzionale appena ricordata è molto più utile di ogni sforzo dottrinario per sfatare il mito della specialità del giudice amministrativo, di una specialità declinata in termini di diminuita o insufficiente garanzia di indipendenza ed imparzialità. In realtà, come si è già accennato, quella contiguità con il potere pubblico (e più in particolare con il Governo) su cui tanto si è scritto[30], se da un lato pare oggi grandemente attenuata se non dissolta grazie alla scelta dei ministri del Governo in carica di non avvalersi nei propri Uffici di staff dell’opera di magistrati amministrativi (se non in ridottissima misura); dall’altro lato, è stata da molti anni sottoposta a precise regole deontologiche per l’esercizio della funzione giurisdizionale[31] e al controllo di Istituzioni di garanzia[32], come accade anche per la magistratura ordinaria[33].

4. Il giudice amministrativo indipendente ed imparziale nella giurisprudenza costituzionale

Se si mettono da parte i miti, allora, si vede come il vero tema non è tanto quello di assicurare la unicità o meglio la riduzione ad unità delle giurisdizioni, quanto piuttosto assicurare la unità ed effettività della funzione giurisdizionale.

Ed anche rileggendo la giurisprudenza costituzionale si avrà conferma di quanto siano fondate le posizioni di quella parte della dottrina[34] che sottolinea la centralità dell’esigenza di assicurare la eguaglianza e la effettività delle garanzie giurisdizionali a tutela di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo da parte del giudice amministrativo. E ciò sia con riferimento ai profili dinamici, attinenti al sistema delle azioni processuali esperibili davanti al giudice amministrativo, ai mezzi istruttori ed ai poteri decisori di tale giudice ed al sistema delle impugnazioni ordinarie e straordinarie; sia con riferimento ai profili statici attinenti alla struttura ed alla organizzazione dell’ordine giurisdizionale amministrativo.

Non è questa la sede per soffermarsi sui profili dinamici, in questa sede occorre soffermarsi sui profili statici della garanzia costituzionale della giurisdizione amministrativa a tutela delle situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo.

Così come per i diritti soggettivi, anche per gli interessi legittimi gli organi giurisdizionali hanno il compito di garantire l’effettiva osservanza delle norme poste dalla Costituzione. Da ciò deriva l’importanza della funzione giurisdizionale negli ordinamenti civili volta ad assicurare in modo efficace, indipendente ed imparziale la composizione delle controversie ed il rispetto delle norme violate, al fine di garantire la pacifica convivenza e l’ordinato vivere civile[35]. La garanzia contenuta nell’art. 24 Cost. afferma in primo luogo che solo il giudice può concedere o negare la tutela, verificandone in giudizio i presupposti. Pertanto le norme che direttamente o indirettamente sottraggono all’autorità giudiziaria, in tutto o in parte, il “giudizio” violano il precetto costituzionale. Ed è su questo punto che deve segnalarsi il primo significativo contributo della giurisprudenza costituzionale.

Con una serie di pronunce che si susseguirono in un decennio (dalla seconda metà degli anni Sessanta alla seconda metà degli anni Settanta dello scorso secolo), la Corte procedette a dichiarare costituzionalmente illegittimi una serie di organi non giurisdizionali cui la legislazione anteriore alla Costituzione affidava la tutela di situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo. Come è ben noto, al momento della entrata in vigore della Costituzione esistevano alcuni organi amministrativi (Giunte provinciali amministrative e Consigli di prefettura “in sede giurisdizionale”, Consigli comunali e provinciali in sede di contenzioso elettorale) la cui sopravvivenza era consentita dalla IV disp. trans. della Costituzione. Dopo oltre quindici anni dalla entrata in vigore della Costituzione ed in assenza di un intervento del legislatore ordinario che ponesse fine al periodo transitorio, la Corte costituzionale ritenne di dover assicurare che la tutela degli interessi legittimi non fosse ulteriormente sottratta alla giurisdizione amministrativa[36].

Sullo stesso filone, anche se in epoca diversa, si pongono le altre pronunce che, nel ritenere ammissibilità dell’arbitrato facoltativo, quello strumento cioè cui i privati possono liberamente ricorrere al fine di risolvere le controversie relative a diritti disponibili mediante arbitri da loro stessi scelti; ritengono al contrario costituzionalmente illegittime quelle norme che impongono l’arbitrato come forma obbligatoria di giurisdizione privata alternativa a quella pubblica[37]. Pronunce che inducono a ritenere non suscettibile di essere compromesse in arbitri controversie aventi ad oggetto situazioni di interesse legittimo[38], come oggi sembra peraltro confermare la previsione dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205[39].

La tutela giurisdizionale si manifesta nel giudizio e, si impersona nel giudice soggetto terzo ed imparziale rispetto alle parti in causa. La terzietà e l’imparzialità del giudice consistono nell’assoluta equidistanza dell’Autorità giudicante dagli interessi che concretamente perseguono i soggetti che operano all’interno del processo[40]. Questa garanzia deve essere assicurata ed è oggi assicurata anche a tutela delle situazioni di interesse legittimo da parte del giudice amministrativo (come si è visto anche nel par. 2, supra) e ciò sia nella configurazione e nell’assetto organizzativo ed ordinamentale che deriva dalla legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali e dal Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, sia in relazione ad ipotesi caratterizzate da soluzioni organizzative da considerarsi “speciali”, come ad esempio quei modelli organizzativi propri di alcune Regioni autonome o Province a Statuto speciale[41].

Soprattutto con riferimento ai dubbi sollevati sulle garanzie di indipendenza e sulla reale natura di giudice del Consiglio di Stato, la Corte costituzionale è intervenuta in modo deciso sin dai lontani anni settanta. Nella sentenza n. 177/1973[42], si precisò infatti che “non può negarsi che dal Costituente siano state prese in specifica considerazione due esigenze, di ampia portata: che le persone, a cui poter affidare funzioni giurisdizionali, siano idonee allo svolgimento di esse, e che tale idoneità venga concretamente accertata. Ed esse, infatti, trovano compiuta o sufficiente tutela là dove varie disposizioni le affermano e le riconoscono come attuali ed essenziali perché siano assicurate alla magistratura le caratteristiche, che la contraddistinguono, della indipendenza e della (per quanto di ragione, connessa) imparzialità. Sono indubbiamente in tal senso, l’art. 100, comma terzo, per cui, specificamente e comunque assorbendosi il disposto dell’art. 108, comma secondo, la legge assicura l’indipendenza del Consiglio di Stato e dei suoi componenti di fronte al Governo; l’art. 102, comma secondo, ultimo inciso, che prevede la partecipazione alle Sezioni specializzate presso gli organi giudiziari, di cittadini idonei estranei alla magistratura; l’art. 106, comma terzo, che fissa i requisiti e le categorie delle persone a cui poter affidare l’ufficio di consigliere di Cassazione; e, per la residua sua portata autonoma, ancora l’art. 108, comma secondo, per cui la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali e degli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia” [43].

Con riferimento quindi alle norme che regolano la (parziale) provvista di Consiglieri di Stato per nomina governativa, la Corte ha precisato che tali norme, ed in particolare quelle di esse che attengono ai profili qualitativi della scelta ed alle garanzie della verifica e del procedimento, «vanno interpretate, sulla base dei riferimenti e delle considerazioni che precedono, nel senso che esse impongono: a) che la scelta debba cadere su persone specificamente idonee alle funzioni e cioè - mutuando le parole dal parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato del 24 settembre 1973 ed in toto dal testo dell’art. 1 del d.P.R. n. 579 del 1973 - su persone che per l’attività o gli studi giuridico-amministrativi compiuti e per le doti attitudinali e di carattere, posseggano piena idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato; b) che codesta idoneità sia concretamente accertata, e c) correlativamente, che, in quanto il tutto sia compatibile con la natura e con la funzione del procedimento e del provvedimento di nomina, l’effettuazione dell’accertamento della detta idoneità venga in qualche modo documentata o sia desumibile dal contesto». Così rettamente interpretate tali norme, la Corte costituzionale ha ritenuto che esse non vadano contro le disposizioni ed i principi costituzionali sopra ricordati. «Esse danno vita ad una disciplina legislativa che, pur conferendo al Governo un ampio potere discrezionale, garantisce, in materia, il rispetto dell’esigenza dell’idoneità del giudice, nonché di quella dell’indipendenza del Consiglio di Stato e dei suoi componenti di fronte al Governo (e almeno per quanto possa derivare dall’esercizio del potere di nomina). Gli atti di nomina, che in applicazione di quelle norme siano posti in essere, sono soggetti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti e possono essere portati al giudizio del Consiglio di Stato»[44].

L’ampiezza della citazione si giustifica perché essa sintetizza un non più smentito orientamento assunto dalla Corte nel giudicare sul problema, un orientamento che segue un approccio di tipo non formalista ma attento alla sostanza delle cose, secondo una lettura delle norme costituzionalmente orientata.

Ed anche in anni più recenti la Corte ha dimostrato di seguire un approccio legato alla sostanza dei problemi, più che alla enunciazione di astratte questioni di principio. Sia con riferimento a possibili incarichi extragiudiziari dei giudici della Corte dei conti[45], sia più in generale rispetto ad occasioni di scrutinio di legittimità di altre giurisdizioni “speciali”[46].

Non è quindi la unicità della giurisdizione a costituire principio costituzionale indefettibile, quanto piuttosto l’unità come regola di esercizio della funzione giurisdizionale. E di ciò la Corte costituzionale è ben consapevole e ne ha dato una significativa lettura nell’interrogarsi sulla portata e sui limiti della giurisdizione esclusiva.

La Corte costituzionale, infatti, ha ritenuto che la “particolarità” delle materie di giurisdizione esclusiva cui fa riferimento il Costituente, null’altro sia che il riferimento a quel particolare tipo di controversie in cui la «sicura e necessaria compresenza o coabitazione … di posizioni di interesse legittimo o di diritto soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano” rendeva talmente difficile operare una distinzione da giustificare la deroga al tradizionale criterio di riparto. Una tesi che era stata esposta anche nel corso dei lavori dell’Assemblea Costituente da Ruini, secondo il quale –come si ricorda anche nella sentenza - per “la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime” si è imposta la esigenza di “aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificatamente indicate dalla legge”»[47].

La Corte costituzionale ha quindi precisato che la particolarità delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva implica che tali materie «devono partecipare della medesima natura» di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità «che è contrassegnata dalla circostanza che la Pubblica amministrazione agisce quale autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo».

Tale soluzione è stata accolta in dottrina con molte critiche, tanto che si è addirittura giunti a dubitare della stessa sopravvivenza della giurisdizione esclusiva[48]. Non è questa la sede per soffermarsi sul punto. Ai fini di questo breve saggio è sufficiente ricordare come la lettura che la Corte prospetta di tutta la giurisdizione amministrativa e che giustifica ancora oggi la sua specialità risieda nella configurazione costituzionale del giudice amministrativo come giudice del pubblico potere. Questa lettura è poi stata fatta propria dallo stesso legislatore nell’articolo 7 del Codice del processo amministrativo^[49]. Ed anzi il giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione non è affatto, se mai lo è stato, un giudice speciale; dovremmo più correttamente rilevare con la legge che nelle questioni in cui si controverta dell’esercizio o del mancato esercizio del pubblico potere il giudice amministrativo è l’unico giudice ordinario, il giudice naturale di cui si parla con infuocata passione anche in dottrina[50].

5. Al di là del mito, una conclusione sui problemi reali della giustizia nei confronti delle Pubbliche amministrazioni

Se la giurisprudenza costituzionale ci ha soccorso nel ridimensionare la portata mitologica di alcuni temi, quelli dell’unicità della giurisdizione e della specialità del giudice amministrativo (o della sua strutturale parzialità), questo non significa che non rimanga un significativo terzo tema di indagine, fra quelli che si erano enumerati nell’incipit di questo studio; ci si riferisce a quello che sollecita la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la Pubblica amministrazione che l’ordinamento assegna al giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia globale.

Il tema, come si è ricordato, è stato a più riprese posto in discussione nell’ambito del dibattito politico e merita una meditata riflessione. Se infatti una parte non marginale di questo dibattito è alimentata dal naturale fastidio e dalla inevitabile insofferenza ai controlimiti da parte dei pubblici poteri e del potere esecutivo in particolare, sarebbe molto miope da parte delle Istituzioni di garanzia non avvedersi dell’esistenza di alcuni problemi reali e non riconoscere le giuste ragioni che talvolta alimentano polemiche dal tono semplicistico o populista.

Non può negarsi infatti che l’esercizio della funzione giurisdizionale nei confronti delle Pubbliche amministrazioni ha concorso in maniera non secondaria a generare negli anni recenti un deprecabile effetto di instabilità delle decisioni pubbliche; quelle decisioni che in quanto esito dell’esercizio del potere pubblico costituiscono appunto l’oggetto del giudizio amministrativo.

La portata demolitoria di una pronuncia di annullamento, rimedio tipico conseguente al sindacato di legittimità del giudice amministrativo (ma il discorso in tempi recenti si è posto anche per il giudizio di legittimità sulle leggi da parte della Corte costituzionale), determina la sensazione che il giudice amministrativo sia di ostacolo alla tempestiva adozione delle misure necessarie alla cura degli interessi collettivi. Le pagine dei quotidiani sono piene di polemiche sulla pretesa responsabilità dei giudici amministrativi per la mancata realizzazione dei lavori per la bonifica ambientale di aree inquinate o affette da dissesto idrogeologico, ovvero per la fuga degli investitori stranieri in progetti per la realizzazione di impianti di trasformazione di fonti energetiche o di generazione di energia, o ancora per la mancata posa in opera delle grandi reti di servizio pubblico (dalla distribuzione di energia elettrica e gas al trasporto ferroviario ad alta velocità), ovvero per la interruzione nella prestazione di servizi pubblici.

Ebbene, è del tutto evidente che imputare alla funzione giurisdizionale gli effetti nefasti di attività amministrative illegittime (quando non illecite) è un fuor d’opera, e tuttavia che in talune circostanze si determini una palese sproporzione tra l’utilità del rimedio (la garanzia della legittimità nell’esercizio della funzione pubblica) ed il pregiudizio derivante dagli effetti che produce l’esercizio di tale rimedio è una constatazione che non può essere smentita. Esiste (e non fa bene nasconderselo) un tema di proporzionalità ed adeguatezza degli effetti del rimedio demolitorio rispetto agli interessi pubblici o collettivi connessi alla decisione pubblica che si è assunta.

Per far fronte a questa esigenza il giudice amministrativo nel passato si è talvolta esposto alla critica di cui si è parlato nelle pagine che precedono, quella secondo cui egli manifesterebbe un sostanziale favor per la parte pubblica in danno della tutela dei privati[51]. In realtà, il giudice lungi dall’alterare la posizione di parità delle parti del giudizio ha immaginato una serie di possibili soluzioni per garantire adeguatezza e proporzionalità fra gli effetti generali della propria pronuncia e la richiesta riparazione della lesione delle situazioni giuridiche soggettive oggetto del giudizio.

Ne sono esempio gli spunti offerti per la dequotazione dei vizi di legittimità formale dei provvedimenti amministrativi, soluzione poi recepita dal legislatore sia in termini generali[52], sia con riguardo ai vizi delle procedure ad evidenza pubblica (ed agli effetti sui contratti pubblici conseguenti)[53], ovvero le pronunce volte a differire o a modulare nel tempo gli effetti delle pronunce di annullamento[54], o da ultimo il tentativo di dequotazione della stessa tutela costitutiva ipotizzato in una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[55].

Parte della dottrina e la stessa Adunanza plenaria[56] non hanno accolto con favore questa soluzione ma, in disparte le ragioni che hanno motivato una lettura più tradizionale, è indubbio che è restata sul tappeto la vera questione, il vero e principale problema della tutela giurisdizionale nei confronti delle Pubbliche amministrazioni. E si tratta di un problema, come si vede, che prescinde da quale sia il giudice chiamato a sindacare la legittimità dei provvedimenti amministrativi[57].

Se allora si vuole davvero por mente ai reali problemi della giustizia nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, o almeno a quelli più urgenti, si crede che sia più costruttivo da parte degli studiosi, così come dei giudici, soffermarsi sulla possibile evoluzione delle garanzie di tutela, senza andare alla vana ricerca di “albe accorrenti e scomparenti”[58], fra le quali ben si colloca l’aspirazione pur legittima all’unità della giurisdizione.