Unità e pluralità delle giurisdizioni fra tutela oggettiva e tutela soggettiva: uno sguardo comparato

1. Il diritto amministrativo come diritto speciale

Nel Commentaries on the Laws of England del 1875 Blackstone dedica una sezione ai The rights of Persons. Fra le ‘persons’ Blackstone annovera la Corona, quale soggetto di diritto pubblico, quale unico soggetto di diritto pubblico. Questa é l’idea che più si avvicina nel diritto inglese alla nozione di Stato, quale ente pubblico, di matrice giuridica continentale. La caratteristica della Corona, quale person of public law, è il possesso di immunità, di una garanzia di irresponsabilità, di privilegi che costituiscono un regime derogatorio alla common law. Altre autorità, come le amministrazioni locali, le local authorities - che noi oggi condurremmo inevitabilmente nell’area del diritto pubblico - vengono ritenute soggetti privati, corporations e non soggetti pubblici, in quanto non godono di tali privilegi e immunità[1].

Anche nel diritto inglese, quindi, che Dicey ci ha (tradizionalmente e direi forzatamente) abituato a considerare sotto il modello teorico del regime di ordinary law of the land, sottratto all’esistenza di un regime derogatorio di diritto amministrativo[2], il concetto di public law nasce legato ad una specialità, ad un regime di prerogative speciali riservate ad un soggetto, protetto in modo privilegiato dall’ordinamento in quanto persegue l’interesse pubblico, sopra e al di là di ogni interesse individuale.

L’immunità della Corona cadrà con il Crown Proceeding Act 1947, ma un dato permane: l’equazione diritto pubblico-prerogative speciali e regime derogatorio al diritto comune resta a connotare il sistema di public law. E questo non solo in terra inglese.

È un tratto comune a tutti gli ordinamenti. Il diritto amministrativo nasce ovunque come diritto speciale connesso alle peculiarità imposte dall’azione amministrativa e dalla protezione del pubblico interesse.

In tal senso il Régime à droit administratif, teorizzato da Maurice Hauriou, che connota fin dal periodo napoleonico il sistema francese, ne è l’esempio sovrano[3]. Si pensi alla nozione di service public, quale criterio di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, ove caratteristica essenziale per definire il service è proprio il regime derogatorio rispetto al diritto comune[4]. Si pensi al recours pour excès de pouvoir, alla sua fortuna quale azione di annullamento per illegittimità dell’azione amministrativa, costruito con la formula del ricorso di tipo oggettivo, (progressivamente stemperata, attraverso una serie di riforme come quella relativa all’introduzione, nel 2000, di una forma di tutela cautelare, anche su pressione dell’ordinamento dell’Unione europea), che porta con sé l’ampiezza della legittimazione processuale (legata alla nozione elastica di un interesse concreto e attuale e non all’individuazione di una specifica posizione giuridica soggettiva), la rilevabilità da parte del giudice di moyen d’ordre public[5].

Ma si pensi anche a come nasce il diritto amministrativo negli Stati Uniti. Con la necessità di costruire e garantire un potere speciale, quello delle agencies, organi tecnici indipendenti dal circuito governativo che regolano, controllano e sanzionano le attività dei privati in determinati settori a forte impatto economico e sociale[6]. Un potere speciale, richiede regole speciali. Nasce l’Administrative Procedure Act del 1946, il fulcro dell’administrative law statunitense.

Il sistema di specialità regge nella sua coerenza all’interno dei diversi ordinamenti fino al momento in cui sorge l’esigenza di un nuovo equilibrio. Fino al momento in cui a fianco o, meglio, di fronte, alla finalità di realizzazione dell’interesse pubblico sorge una nuova finalità: l’esigenza di tutela del privato dinnanzi al potere pubblico.

È un cambiamento culturale, prima ancora che giuridico. Un cambiamento che in ogni ordinamento si affaccia, a volte prima a volte più tardi, dalla seconda metà del ‘900 in poi. Sono gli stessi anni della costruzione a livello internazionale dei grandi sistemi di protezione dei diritti fondamentali, anche quale reazione alle atrocità del nazionalsocialismo. Sono gli anni della Dichiarazione universale dei Diritti dell’uomo(proclamata dall’Assemblea generale delle nazioni unite nel 1948), dell’istituzione del Consiglio d’Europa nel 1949, dell’adozione della Convenzione europea dei diritti e delle libertà fondamentali, entrata in vigore nel 1953.

L’attenzione alla tutela dell’individuo di fronte ai pubblici poteri diviene un nuovo elemento da considerare nel definire il sistema giurisdizionale nei riguardi dell’azione amministrativa proprio di ogni ordinamento.

Sorge così in ogni sistema la necessità di una nuova individuazione del ruolo del giudice amministrativo, ove questo esista, ovvero di una qualche riforma degli strumenti di tutela in modo da renderli più efficaci nella protezione dei diritti individuali.

Tale necessità, se da un lato costituisce uno stimolo alle riforme, dall’altro genera scontri con gli schemi tradizionali del sistema giurisdizionale nei singoli ordinamenti. Si evidenzia il problema di contemperare la tutela oggettiva (la protezione dell’interesse pubblico e della legalità dell’azione amministrativa) con la tutela soggettiva (la protezione dell’interesse del privato)[7].

Di fronte a questo problema ogni ordinamento reagisce secondo canoni propri e particolari. Le esigenze dettate dal principio dell’effettività della tutela giurisdizionale offerta al privato nei confronti dei pubblici poteri si realizzano con caratteri diversi nei diversi modelli processuali, anche per una interazione con ulteriori principi fondamentali (si pensi ad esempio al principio di separazione dei poteri), che a loro volta possono essere percepiti ed attuati in maniera diversa nei sistemi nazionali[8]. Ci si soffermerà, dunque, qui di seguito su alcune questioni che hanno caratterizzato e tuttora caratterizzano il tema dell’unità o della pluralità delle giurisdizioni in alcuni ordinamenti giuridici europei (Francia, Germania e Regno Unito), con un breve cenno anche all’ordinamento statunitense, per poi concludere con qualche osservazione che accomuna le diverse esperienze qui menzionate.

2. Tutela oggettiva e giudice amministrativo in Francia

L’accento sulla tutela oggettiva è sicuramente mantenuto in modo forte dall’ordinamento francese.

Fin dalle origini il contentieux administratif, che nell’ipotesi del contentieux de pleine jurisdiction da sempre presenta un carattere marcatamente soggettivo, in quanto appunto improntato alla tutela di situazioni di diritto soggettivo nei confronti delle pubbliche amministrazioni, viene, invece, ad assumere, nella sua forma più tipica del recours pour excès de pouvoir, il carattere di contentieux objectif, il cui oggetto si concentra sulla mera questione di legalité (di legittimità), e quindi di conformità dell’atto amministrativo impugnato alle norme giuridiche che lo riguardano[9]. Tale carattere oggettivo faceva addirittura escludere, nella prima dottrina, che all’interno del processo amministrativo potessero essere individuate delle vere e proprie parti in senso tecnico. Come affermava in primis il celebre Laferrière, secondo il quale il recours «n’est pas un procès fait à une partie, c’est un procès fait à un acte»[10], si trattava di un contenzioso che aveva come unico obiettivo assicurare la legittimità dell’azione amministrativa, senza comportare alcuna finalità di tutela degli amministrati[11].

La rigidità di tali impostazioni viene attenuata dalle evoluzioni dottrinali, giurisprudenziali e legislative che fino ai nostri giorni si sono susseguite, edulcorando l’iniziale preteso modello puro di contenzioso oggettivo, attraverso l’introduzione di diversi elementi a carattere subjectif [12].

L’attenzione alla tutela dell’individuo si è venuta, in particolare, incrementando di recente a seguito delle pressioni dell’ordinamento europeo, non solo dell’Unione Europea ma anche della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cui il giudice amministrativo francese si dimostra particolarmente sensibile[13].

Già in precedenza, tuttavia, una tendenza verso l’assunzione di forme di tutela soggettiva all’interno del contenzioso oggettivo del recours pour excès de pouvoir si è registrata con l’introduzione di alcune rilevanti modifiche di disciplina processuale di diritto interno[14]. Si pensi, in particolare, oltre alla tutela cautelare, anche all’introduzione nel processo amministrativo francese delle astreintes o delle ingiunzioni[15], nonché alla più recente riforma, operata con il Décret n° 2010-164 del 22 febbraio 2010, che amplia notevolmente la fase istruttoria dinanzi al giudice amministrativo, prevedendo garanzie simili a quelle proprie del rito di procedura civile. In particolare nella trattazione in sede istruttoria è stata notevolmente estesa la tutela della posizione delle parti, con l’introduzione di un’udienza pubblica in contraddittorio orale, in cui è possibile discutere le risultanze dell’expertise[16].

Anche prima di tali interventi, la natura ibrida del recours,divisa tra tutela oggettiva e soggettiva, è, peraltro, emersa nelle analisi dottrinali di fronte alla stessa presenza nel processo amministrativo dell’intérêt à agir, come condizione di ricevibilità del ricorso, con il quale si finisce per ancorare inevitabilmente il potere del giudice amministrativo di verificare, secondo il diritto oggettivo, la legittimità dell’atto amministrativo alla sussistenza e alla persistenza durante tutto il processo di un interesse del requérant ad ottenere tale verifica[17]. A cui si aggiunge altresì la presenza di un istituto processuale come il dèsistement, ovvero la rinuncia del ricorrente a proseguire nell’azione, con la conseguente estinzione del processo, senza che si possa pervenire al risultato obiettivo di una certa verifica della legittimità dell’atto impugnato[18].

Sembra, dunque, a tutt’oggi possibile rilevare come il recours pour excès de pouvoir in questa sua duplice natura di contenzioso oggettivo/soggettivo venga via via ad avvicinarsi all’altro tipo di contenzioso rimesso al giudice amministrativo francese per la tutela dei diritti soggettivi: il recours de pleine jurisdiction. Il risultato è un’evidente accentuazione dei caratteri di tutela soggettiva ed una modifica della disciplina originaria, in base alla quale dove è forte la connessione con il potere amministrativo la struttura del processo si caratterizza in modo tale da far passare in secondo piano la posizione del privato.

Il rilievo non vale ovviamente soltanto con riferimento alle modifiche legislative introdotte nella struttura processuale del recours pour excès de pouvoir, ma anche ad alcune rivoluzionarie trasformazioni di alcuni tipici istituti della giustizia amministrativa francese.

La mente corre in proposito alle tortuose vicende che negli ultimi anni hanno riguardato la figura del commissaire du gouvernement, storica presenza del pubblico interesse tutelato nel processo amministrativo, circondata da posizione di favor processuale (la possibilità di esprimere per ultimo le proprie conclusioni, prima che il ricorso venga trattenuto a giudizio, senza possibilità di contraddittorio per le parti private; presenza attiva in camera di consiglio). Qui è l’intervento del giudice europeo ad innescare l’inevitabile e irreversibile processo di trasformazione di tale storica figura. L’intervento della Corte europea con il caso Kress del 2001[19] ha, infatti, obbligato la Francia ad una revisione di tale istituzione, al fine di salvaguardare quel fondamentale principio di apparenza di imparzialità che i giudici di Strasburgo vedevano minato dalla presenza e, soprattutto, dal ruolo ricoperto dal Commissaire all’interno del processo amministrativo. Sono seguite diverse riforme di diritto interno, poste ripetutamente in essere tra il 2006 e il 2011[20], che hanno mutato il nome del Commissaire in Rapporteur public, ed hanno reso più paritaria, indipendente ed imparziale la sua funzione, prevedendo che le sue conclusioni possano essere conosciute dalle parti e replicate in sede di discussione, prima che la causa venga trattenuta in decisione, e soprattutto escludendo, salvo eccezioni, la sua presenza in camera di consiglio[21].

L’apparenza d’imparzialità del processo amministrativo ed il principio della parità delle armi salvaguardati da Strasburgo incidono sui caratteri del processo amministrativo francese, modificandoli a maggior tutela delle posizioni del privato di fronte ai pubblici poteri.

In Francia tradizionalmente si giustifica l’esistenza del giudice amministrativo ed il riparto di giurisdizione con il giudice ordinario non solo richiamando il principio di separazione dei poteri, ma anche dando rilievo alla forte connessione fra amministrazione e giurisdizione del giudice amministrativo, muovendo dal rilievo di antica tradizione secondo cui «juger l’administration, c’est encore administrer». L’idea di fondo di un giudice non solo specializzato in diritto amministrativo, ma che rechi addirittura in sé «l’esprit de l’administrateur» porta con sé inevitabili corollari[22].

Si pensi, in primo luogo, alla disciplina dell’organizzazione giudiziaria, laddove i magistrats administratifs professionels, a differenza dei magistrati ordinari, sono soggetti allo statut général de la fonction publique, seppur con regole speciali dettate in ragione della peculiarità della funzione e garantistiche del connaturato fondamentale principio di indipendenza.

E si pensi altresì alla duplice funzione, amministrativa in veste consultiva e giurisdizionale, che le jurisdictions administratives rivestono in Francia, così come, peraltro, in molti altri ordinamenti in cui il sistema di giustizia amministrativa ha derivato le proprie caratteristiche dal modello francese, tra cui anche quello italiano. Al riguardo, v’è, tuttavia, da chiedersi quanto il principio di separazione dei poteri, nonché i fondamentali principi di indipendenza e di imparzialità degli organi giudiziari, siano davvero garantiti di fronte all’esistenza di un organo, quale il Conseil d’Etat, che raccoglie in sé la duplice natura amministrativa e giurisdizionale, da un lato ‘consigliere’ del Governo ed ora, dopo la riforma costituzionale del 2008[23], anche del Parlamento, e dall’altro di ‘giudice’ dell’amministrazione. Non è questa la sede per addentrarsi ad affrontare la vexata quaestio. Si può qui soltanto rammentare come il timore di un contrasto con il principio d’imparzialità del giudice sancito dalla Corte europea, dopo i giudizi di Procola sul Consiglio di Stato lussemburghese, di Kleyn su quello olandese, e soprattutto di Sacilor Lormines riguardante proprio il Conseil d’Etat francese[24], abbia portato la Francia a prendere, con il decreto del 6 marzo 2008, alcune precauzioni normative al fine di evitare che uno stesso consigliere abbia ad esprimersi in funzione di giudice su di una questione già trattata nell’esercizio della funzione consultiva[25].

Nelle pronunce menzionate, ed in particolare nella sentenza Sacilor Lormines, la questione della dualità di funzione, giurisdizionale e consultiva, esercitata dal Consiglio di Stato non viene, peraltro, risolta in via astratta e definitiva dalla Corte. Compare in detto ultimo pronunciamento l’importante affermazione secondo cui la questione involge un problema strutturale dell’istituzione Consiglio di Stato, ma la stessa viene poi smentita nel concreto da un’applicazione rigorosa, in sede di decisione del caso oggetto di giudizio, del principio del margine di apprezzamento statale che finisce per escludere da parte del giudice europeo una definizione in astratto del problema così posto[26]. La valutazione circa la compatibilità del dualismo funzionale con il principio convenzionale dell’equo processo viene, infatti, autolimitata ad un’indagine sul caso concreto. Un’indagine, che secondo i canoni già espressi in Procola e in Kleyn, è diretta ad esaminare se vi sia stata nella singola fattispecie una coincidenza soggettiva fra i membri partecipanti alla funzione consultiva e poi a quella giurisdizionale (com’era avvenuto nel caso Procola) e/o una coincidenza oggettiva di questioni rese nell’avis e nella successiva decisione giurisdizionale (come si era verificato e poi escluso nel caso Kleyn). La Corte conferma quindi la scelta di un approccio casistico al problema, preferendo non addentrarsi in una critica generale ed astratta sull’esercizio delle funzioni esercitate dal Consiglio di Stato come istituzione[27]. L’intento sotteso a tali posizioni è comprensibile e, fors’anche, condivisibile: la Corte europea mostra di non volersi scontrare con consolidate tradizioni secolari di diversi sistemi di giustizia amministrativa europei, che vedono proprio nell’istituzione del Consiglio di Stato la massima espressione di garanzia della legalità dell’azione amministrativa[28], da attuarsi non solo attraverso l’esercizio della funzione giurisdizionale, ma anche assicurando un’uniforme interpretazione della legge, mediante l’apporto dell’attività consultiva, nell’ambito dell’ordinamento della pubblica amministrazione[29]..

Certo, proprio il fatto che anche nell’ordinamento francese si sia sentito il bisogno d’intervenire con tale riforma, dimostra che questioni di commistione fra poteri siano un rischio possibile, e vi sarebbe da riflettere se si tratti di semplici questioni risolvibili con riforme procedurali, o se piuttosto non siano aspetti che involvano più a fondo la stessa natura del Consiglio di Stato come istituzione. La stessa riforma introdotta dal legislatore francese sul punto sembra, d’altra parte, ancora muoversi nel senso di assicurare un’apparenza di imparzialità del singolo membro del collegio giudicante, comportando, quindi, una garanzia di indipendenza e di imparzialità che attiene ancora alla sfera soggettiva e non alla dimensione oggettiva del giudice amministrativo (Consiglio di Stato) in quanto istituzione.

3. Tutela soggettiva e giudice amministrativo in Germania

Un cenno di comparazione, proprio in ragione del raffronto con il sistema francese, deve in questa sede essere rivolto anche al modello di tutela soggettiva proprio del sistema giurisdizionale amministrativo tedesco. In Germania il principio di separazione dei poteri viene invocato, a differenza di quanto avviene in Francia, proprio per fondare la previsione costituzionale dell’individuazione del giudice amministrativo quale branca dell’ordinamento giudiziario, con stessa indipendenza e status dei giudici ordinari.

Nessuna specialità di ruolo o istituzione, ma soltanto specializzazione nell’adempimento dei compiti giurisdizionali. Nessuna connessione con il potere esecutivo o legislativo. Nessuna funzione consultiva che affianchi quella giurisdizionale. I giudici amministrativi tedeschi hanno la stessa formazione dei giudici ordinari, non strettamente connessa quindi alla sola area pubblicistica. L’idea di fondo qui è che il riparto risponda solo a esigenze di specializzazione nei riguardi dell’Öffentliche Recht e non a poteri giurisdizionali distinti ed antagonisti.

Ne deriva un sistema fluido con la possibilità per ciascun giudice di verificare autonomamente e in modo definitivo la sua giurisdizione su di una singola controversia. Il riparto viene definito secondo il cd criterio della prevenzione, secondo cui è il primo giudice adito a definire la questione di giurisdizione (affermando la propria, o negandola ed indicando quella competente). A ciò si aggiunga la possibilità per ciascuna delle due giurisdizioni, civile e amministrativa, di risolvere rispettivamente tutte le questioni di diritto pubblico o privato in via incidentale[30].

Il punto di vista del giudice amministrativo tedesco è diverso da quello da cui parte il giudice francese. È il punto di vista della tutela soggettiva. Non è tanto l’interesse alla legalità dell’azione amministrativa, che viene perseguito, quanto piuttosto la protezione del diritto pubblico soggettivo. È questa figura, d’altra parte, che fonda l’azione giurisdizionale amministrativa. Con l’esito di una legittimazione a ricorrere più ristretta rispetto alla Francia, ma un’attenzione alla posizione processuale del privato maggiormente accentuata, nell’ottica di una parità fra le parti, che deriva da regole di rito simili al processo civile.

E non è certo un caso che, proprio nel sistema tedesco in cui è particolarmente evidente il rapporto fra giurisdizione amministrativa e tutela di un diritto pubblico soggettivo, si sviluppi il più intenso sindacato sulla discrezionalità dell’azione amministrativa. Un sindacato che si fonda su di una limitata individuazione della discrezionalità pura (Ermessen, che c’è soltanto quando la norma attributiva del potere espressamente assegna all’amministrazione la facoltà di scegliere fra diversi possibili comportamenti) ed il controllo pieno e diretto di quanto non è considerato discrezionale, ovvero l’applicazione di norme che si limitino a contenere concetti giuridici indeterminati (umbestimmte Rechtsbegriffe), in quanto valutazioni opinabili dell’autorità amministrativa che possono essere verificate, anche in senso sostitutivo, nella loro correttezza[31].

4. Public authorities e tutela giurisdizionale nel Regno Unito

Del tutto differente l’esperienza anglosassone, che, con riferimento al Regno Unito, parte da un sistema di judicial review on administrative action che veniva definito già da De Smith come “sporadic and peripheral” sulla base del rilievo secondo cui «the administrative process is not, and cannot be, a succession of justiciable controversies»[32], per poi giungere ad un sistema complesso di specializzazione degli organi competenti a risolvere controversie nel settore dell’administrative law, che sta assumendo via via, con le ultime riforme degli Administrative Tribunals, una connotazione sempre più garantistica di tutela giurisdizionale.

La tradizionale teorica del judicial self restraint si fondava sul rilievo in base al quale «public authorities are set up by the law to govern and administer, and if their every act or decision were to be reviewable by the courts, the business of administration could be brought to a standstill»[33]. L’individuazione di un modello “classico” di diritto amministrativo trova in terra inglese sue determinate peculiarità, laddove il sindacato giurisdizionale sul potere autoritativo, vincolato o discrezionale, della pubblica amministrazione, non risente della costruzione teorica del provvedimento amministrativo e dell’individuazione dei relativi vizi di legittimità, caratteristica dei sistemi continentali di civil law[34]. Il mancato riferimento allo schema classico provvedimentale non preclude, tuttavia, l’esistenza di un controllo sulla decisione amministrativa ugualmente connesso ad una rigida individuazione dei possibili vizi dell’attività amministrativa sindacabili in sede di judicial review.

In realtà, oggi il sistema inglese presenta un doppio e diverso livello di tutela dei privati nei confronti dell’azione delle pubbliche amministrazioni: quella specializzata offerta dagli administrative tribunals, e quella dinnanzi alle corti ordinarie in sede di judicial review.

Gli administrative tribunals sono organi a carattere amministrativo, aventi funzioni giurisdizionali esercitate al di fuori della magistratura ordinaria[35]. Storicamente sorti quali organi di amministrazione giustiziale, in conseguenza della caratteristica anglosassone dell’assenza di una netta separazione tra il potere esecutivo e il potere giudiziario, e cresciuti in modo considerevole sotto il profilo numerico in corrispondenza dei diversi settori di competenza del welfare state, gli administrative tribunals sono stati oggetti di diverse riforme, tutte volte a migliorarne l’efficienza e a garantire un’omogeneità nell’esercizio dei loro poteri e nello svolgimento delle procedure. Da ricordare, in particolare, la riforma ad opera del Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, con il quale si sono concentrate le competenze, prima suddivise tra una pluralità di tribunals operanti a livello settoriale, in capo a due soli organi a carattere generale: il First-tier Tribunal, giudicante in primo grado, e l’Upper Tribunal, con funzioni d’appello e anche di prima istanza in particolari ipotesi[36]. La riforma ha operato nel senso di spingere i tribunals verso una crescente giurisdizionalizzazione ed una forte commistione, a livello di rito, funzioni e composizione, con le corte ordinarie. Si tratta, infatti, di organi a composizione mista, con presenza non solo di membri tecnici, con caratteristiche d’indipendenza dal potere esecutivo e dotati di una particolare esperienza in un determinato settore dell’amministrazione, ma anche di giudici, provenienti dalle corti ordinarie. Decidono con procedure para-giurisdizionali, ispirate al principio della natural justice, caratterizzate, peraltro, da una particolare snellezza, flessibilità e celerità (la rappresentanza legale non è ad esempio obbligatoria e, a differenza delle corte ordinarie, i tribunali non sono vincolati alla regola del precedente). Il sindacato può spingersi, nel giudizio di primo grado, fino al merito dell’azione amministrativa, mentre in appello una decisione del First-tier Tribunal può essere impugnata dinnanzi all’Upper Tribunal solo per motivi di legittimità. Sempre ancora “on a point of law” la decisione del tribunale di secondo grado può essere sindacata in judicial review dinnanzi alle corti ordinarie, ed in particolare alla High Court. Il collegamento con la giurisdizione ordinaria di prima istanza è poi ancora accentuato dalla previsione di una particolare procedura di trasferimento dei ricorsi di judicial review dalla High Court all’Upper Tribunal, in modo tale da ridurre in determinati casi (per materie predefinite dal Lord Chief Justice o su indicazione della stessa High Court) il contenzioso dinnanzi alle corti ordinarie.

Le corti ordinarie (High Court, Court of Appeal e Supreme Court of the UK[37]) offrono un secondo livello di tutela, con l’applicazione della particolare procedura del judicial review, che si svolge secondo un rito attinto dalle regole di procedura civile, ed in particolare disciplinato dalla Part 54 delle Civil Procedure Rules. All’interno della Queen’s Bench Division della High Court opera, quale corte ordinaria di primo grado giudicante in judicial review, la Administrative Court. La denominazione di tale sezione specializzata all’interno della High Court non deve, però, trarre in inganno circa una sua ipotetica natura di “giudice amministrativo”. Così denominata in seguito ad una riforma del 2000, l’Administrative Court deriva dalla precedente Crown Office List, una lista di giudici all’interno della Queen’s Bench con particolare competenza nel settore del judicial review. E questa è ancora la composizione attuale della Court, con giudici, esperti della particolare procedura di judicial review, ma che decidono anche controversie secondo il rito ordinario delle civil procedure rules[38].

In sede di judicial review le corti inglesi sono riuscite a sviluppare nel corso degli anni un sistema complesso di principi, alla luce dei quali ampliare il controllo giurisdizionale sull’attività della pubblica amministrazione, dirigendosi a vagliare sia la sostanza della decisione effettuata dall’autorità amministrativa, sia la forma e le modalità (ovvero il procedimento) attraverso cui si è giunti a quella decisione[39]. La classificazione dei diversi grounds of review,corrispondenti all’indagine sulla sussistenza di tali vizi, deve qui la propria costruzione alla necessità di delineare un equilibrio fra potere discrezionale dell’autorità amministrativa e limiti del controllo giurisdizionale effettuato dalle corti, all’esigenza cioè di assicurare garanzie di controllo su decisioni di policy,seppurenel rispetto dell’atteggiamento di deference che i giudici inglesi riservano al potere dell’esecutivo, in quanto legittimato nella sua azione dal Parlamento secondo il fondamentale principio della rule of law[40]. Tale duplice livello di controllo giurisdizionale si riscontra nell’individuazione delle tipologie di vizi sindacabili in judicial review secondo lo schema disegnato da Lord Diplock nel noto caso GCHO[41], e poi costantemente recepito in dottrina e giurisprudenza, in cui si distingue fra illegality, irrationality e procedural impropriety. Lo stesso schema, peraltro, viene oggi integrato dalle corti inglesi in rapporto all’influenza del diritto europeo, da intendersi non solo con riferimento all’impatto del diritto dell’Unione Europea, che sicuramente fin dal European Community Act 1972 ha inciso sulla definizione dei diversi grounds of review, ma anche con riguardo al più recente Human Rights Act 1998, che, nell’incorporare la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu) nell’ordinamento inglese, assegna alle corti un importante ruolo di “garanti” dei diritti convenzionali, da esercitare in armonia con i principi interpretativi espressi dalla giurisprudenza della Corte europea, con conseguente definizione di nuovi standards di tutela nel judicial review[42].

Illegality e irrationality vengono definiti substantive grounds of review in quanto concernono il contenuto della decisione e dunque il risultato sostanziale dell’attività amministrativa oggetto di sindacato, mentre il vizio di procedural impropriety attiene appunto ad aspetti procedurali, ovvero al modo in cui si è giunti ad adottare la decisione soggetta al controllo giurisdizionale[43]. In realtà, nell’utilizzo di tali grounds, procedura e sostanza spesso si fondono per divenire unico oggetto di sindacato giurisdizionale. La procedura, in tali casi, diviene condizione fondamentale per un contenuto legittimo della decisione. Come si è ben evidenziato in dottrina, nell’attuale sistema di judicial review la funzione teleologica delle corti inglesi, diretta ad assicurare la realizzazione di una “good public administration”, si realizza attraverso l’indagine sul rispetto dei principi di lawfulness, fairness e reasonableness, unitariamente considerati non solo quali elementi chiave per un corretto adempimento da parte delle autorità dell’obbligo di buona amministrazione, ma anche quali imprescindibili garanzie di tutela dei diritti individuali di fronte ai pubblici poteri[44].

Nonostante il sistema di judicial review si fondi sulla mera previsione di particolari regole di procedura disciplinate dalle stesse Civil Procedure Rules, senza, quindi, acquisire i caratteri di un autonomo “processo amministrativo”, si assiste anche nel sistema inglese ad un acceso dibattito, in dottrina ed in giurisprudenza, sulla definizione dei criteri ai sensi dei quali riconoscere l’ambito applicativo di tale particolare procedura. Il controllo sull’azione amministrativa ad opera delle corti ordinarie in sede di judicial review viene ricondotto all’individuazione della complessa nozione di “public function”. Le difficoltà in merito a siffatta definizione sorgono, come ha sottolineato la stessa dottrina anglosassone, dall’assenza nel diritto pubblico inglese di una compiuta definizione di “what must be defined as public in English law” [45]. Il riferimento nella case law alla nozione di “public authority” rimane ancora oggi piuttosto confuso ed indeterminato, laddove non venga supportato da una specifica e delimitata definizione legislativa, presente, peraltro, solo per specifici settori dell’azione amministrativa[46]. La tendenza è quella di delineare una nozione piuttosto restrittiva che consenta di restringere il campo di applicazione del judicial review, in quanto procedura “speciale” finalizzata ad un sindacato sull’esercizio di poteri speciali (il controllo sull’esercizio dei pubblici poteri).

Al fine di considerare ciò che in effetti è “public power”, le corti inglesi muovono da due dati normativi fondamentali: i principi di judicial review, come delineati nella Part 54 delle Civil Procedure Rules e le previsioni, più recenti, dello Human Rights Act (HRA)1998.

Ai sensi delle Civil Procedure Rules (‘CPR’) Part 54.1, un ricorso in judicial review deve essere rivolto a valutare «the lawfulness of an enactment or a decision, action or failure to act in relation to the exercise of a public function»[47].

La seconda via per definire la nozione di “public function” viene rintracciata più di recente dalle corti nella disposizione della Section 6 dello HRA 1998[48]. La norma prevede che «[i]t is unlawful for a public authority to act in a way which is incompatible with a Convention right», e definisce come “public authority” «any person certain of whose functions are functions of a public nature».[49].

La previsione dello HRA presenta una formulazione diversa rispetto alla disposizione contenuta nelle CPR Part 54.1, in quanto parrebbe introdurre una nozione di public authority più ampia rispetto a quella sviluppata dalle corti a partire dalle disposizioni procedurali di judicial review[50]. La tendenza attuale è, tuttavia, quella di dirigersi verso un’interpretazione restrittiva della disposizione della Section 6 dello HRA, che finisca per avvicinarne il contenuto alle precedenti soluzioni giurisprudenziali adottate con riferimento alle Civil Procedure Rules [51].

L’intenzione della case law sembra, infatti, essere sempre la stessa, circoscrivere la nozione di organo esercitante una funzione pubblica in modo tale da ridurre il campo di applicazione di quelle regole “speciali” che governano ( e limitano) il sindacato giurisdizionale in sede di judicial review, per attirare il maggior numero di controversie all’interno delle garanzie giurisdizionali proprie del rito ordinario[52].

5. Tutela procedimentale e tutela giurisdizionale: il modello statunitense

La diversità rispetto ai sistemi europei continentali appare ancora più marcata ove si ponga attenzione al diritto amministrativo statunitense, che si presenta essenzialmente come procedural law, un diritto che disciplina il procedimento di decision-making condotto dalle agencies e che prevede poi forme di tutela giurisdizionale dinnanzi alle corti ordinarie, soltanto quale ulteriore momento di verifica e controllo sulla legalità dell’azione amministrativa. Una grande attenzione è, dunque, riservata alle forme procedurali, che in realtà divengono esse stesse, come si vedrà, anche garanzia della posizioni sostanziali dei privati coinvolti nel procedimento amministrativo nel momento in cui sono tutte ispirate ed orientate a garantire il fondamentale principio del due process.

Negli Stati Uniti, ancor più che nel Regno Unito, sono i giudici ordinari a controllare l’azione amministrativa. Tuttavia, non esiste un unico rito processuale, ma una pluralità di reviews specifici. Il sistema si fonda, infatti, sulla previsione di statutory remedies, previsti dalle singole leggi che istituiscono le diverse amministrazioni sulle decisioni delle quali deve essere effettuato il controllo giurisdizionale. Ogni azione amministrativa ha, dunque, lo specifico rimedio processuale previsto dalla legge. La conseguenza è una disciplina molto frammentata, che prevede, peraltro, una sola ipotesi di azione generale, la federal question jurisdiction, operante laddove non vi siano disposizioni che prevedono riti specifici[53].

Al riguardo va, peraltro, avvertito come nel sistema americano la tutela giurisdizionale approntata dalle corti ordinarie si ponga quasi come una sorta di seconda istanza di tutela, poiché la tutela del privato nei confronti dei pubblici poteri è in primis una tutela procedimentale. Concentrando la ricerca sul livello federale (e tenendo presente che sovente gli stessi principi ed istituti si riflettono negli ordinamenti dei diversi Stati), si può evidenziare come, accanto al modello tradizionale di administrative law – in base al quale le agencies sono chiamate a conformarsi alle specifiche direttive legislative del Congresso, con la conseguenza che è la Legge a controllare l’azione amministrativa realizzando la volontà popolare – si sia sviluppato nel sistema americano quello che è stato definito da Richard Stewart un “interest representation model”[54]. Un modello diretto ad offrire un approccio sostitutivo della partecipazione politica, attraverso la partecipazione ai processi decisionali a carattere amministrativo di gruppi portatori di “unorganized public interests”, ai quali vengano assicurati strumenti partecipativi endoprocedimentali ed adeguati rimedi giurisdizionali tesi a verificare l’effettiva attenzione a tali interessi da parte delle autorità pubbliche nell’assunzione delle scelte finali di governo[55].

La ratio partecipativa nei procedimenti amministrativi non si limita, dunque, ad assicurare un corretto esercizio delle scelte discrezionali esercitate dai soggetti “amministratori”, ma si pone come obiettivo la possibilità di attribuire ai cittadini “amministrati”, singolarmente considerati o, ancor più, organizzati collettivamente in gruppi portatori di interessi determinati, un senso di coinvolgimento nelle scelte operate e nelle procedure decisionali poste in essere dalle agencies[56].

Pietra miliare nella realizzazione di tale modello partecipativo è, nel sistema normativo statunitense, l’Administrative Procedure Act (APA) 1946, con il quale si definiscono le procedure che le agencies possono seguire per l’adozione delle decisioni di carattere amministrativo e si individuano i rimedi (inclusi quelli giurisdizionali) necessari al fine di verificare la legittimità di queste stesse scelte[57]. La ratio cui risponde questo fondamentale Act non è soltanto quella di approntare moduli procedimentali in grado di proteggere, attraverso la partecipazione, gli interessi dei privati cittadini di fronte alle decisioni amministrative.

La partecipazione viene qui avvertita come elemento fondamentale ed imprescindibile per una “good governance” ed una piena ed effettiva realizzazione degli interessi della collettività[58].

Nella disciplina di entrambe le procedure formali di rulemaking - esercitate dalle agencies al fine di adottare regolamenti di applicazione generale[59] – e di adjudication – nelle quali vengono formulati orders diretti a soggetti individuati ed a casi singoli[60] – l’Administrative Procedure Act garantisce lo strumento partecipativo attraverso la previsione della possibilità per i privati interessati di presentare memorie scritte, di addurre testimonianze, di richiedere cross-examinations.

Va poi menzionata l’istituzione presso le varie agencies di administrative law judges (Aljs), chiamati a gestire e realizzare, all’interno del procedimento amministrativo, le garanzie partecipative, anche attraverso l’emanazione di orders o decisions, poi soggetti ad un’administrative review da parte della stessa agency cui gli Aljs sono assegnati[61].

Nell’ipotesi di informal procedures, invece, occorre distinguere fra procedure di rulemaking e di adjudication. Nel primo caso è lo stesso Administrative Procedure Act a dettare alcune garanzie di partecipazione riassumibili nella formula del notice and comment, ovvero della previsione, contenuta nella Sezione 4 dell’Apa, di un obbligo di comunicazione in capo a ciascuna agency circa la volontà di adottare un regolamento su di una determinata questione, mediante la pubblicazione di una draft rule e l’invito generale ai soggetti interessati di proporre, per iscritto ed anche oralmente, osservazioni e commenti sul progetto presentato[62].

La procedura di rulemaking, in entrambe le sue modalità, formale ed informale, è, dunque, espressione di un dialogo aperto fra poteri pubblici e società civile, dove il principio del fair hearing diviene canone fondamentale alla luce del quale ponderare e gestire i diversi interessi coinvolti nell’azione amministrativa[63]. Com’è stato attentamente sottolineato «given citizens a greater chance to participate in administrative rulemaking can improve the quality of rules made […]. If the quality […] of rules is enhanced, so will their authority and ultimately their acceptance by the public […]. The acceptance of rules issued after genuine public participation will be increased not only as a result of the improved quality of rules, but also because the public itself had the opportunity to co-determine their contents […]. Increased acceptance of rules can lead in turn to the reduction of friction between the administration and the public» [64].

Per quanto concerne, invece, l’adjudication manca nella disciplina dell’Act una previsione circa lo svolgimento informale di tale procedura. Ciò appare curioso se si pensa che, nella realtà amministrativa statunitense, le informal adjudications costituiscono la maggioranza dei procedimenti di adozione di orders individuali poste in essere dalle agencies.

Nell’assunzione di siffatte determinazioni vengono, quindi, seguite le regole procedurali che ciascuna agency prevede all’uopo con proprie determinazioni interne.

Le garanzie partecipative dei privati cittadini vengono comunque assicurate, anche se forse non così specificamente dettagliate come nel modello formale, attraverso il ricorso alla fondamentale Due Process Clause. Prevista per ben due volte in Costituzione, nel Primo Emendamento in relazione al livello di governo federale, e nel Quattordicesimo Emendamento nei confronti degli Stati membri, la Due Process Clause costituisce il pilastro fondamentale nel sistema statunitense dei rapporti fra cittadini e pubblici poteri[65].

L’obbligo di notice, il diritto ad essere ascoltati “by an unbiased decisionmaker”, il principio del contraddittorio ed il ricorso all’evidence quale strumento di supporto all’adozione delle scelte amministrative sono alcuni dei contenuti essenziali di tale clausola fondamentale, come evidenziati dalla dottrina ed analiticamente precisati nelle opinions della Supreme Court [66].

6. Qualche riflessione conclusiva

Dopo questa breve rassegna di alcuni fra i caratteri essenziali dei sistemi di tutela nei confronti dell’azione amministrativa, sembra potersi rilevare come qualunque sia la scelta ordinamentale in tema di giurisdizione sui pubblici poteri (esistenza di un giudice amministrativo, speciale in Francia, o appartenente all’ordine giudiziario in Germania, Corti comuni e organi specializzati nel Regno Unito, o tutela giurisdizionale e procedimentale negli Stati Uniti) un’esigenza si pone come imprescindibile, anche se ancora non pienamente, e comunque non uniformemente, attuata nei diversi ordinamenti[67]. È l’esigenza di garantire che la ricerca della legalità dell’azione amministrativa non vada a scapito di una garanzia, sostanziale ma, prima ancora ed insieme, processuale delle posizioni del privato cittadino. Tale esigenza, pur risolvendosi nell’accurata scelta di adeguati strumenti di tutela, necessita a priori di un ulteriore elemento imprescindibile: la certezza del diritto, quale condizione preliminare del riparto ai fini della tutela giurisdizionale.

Una certezza, che, come dimostra anche l’esempio dell’ordinamento italiano, non sempre risulta pienamente assicurata[68]. Eppure è la stessa Corte europea dei diritto dell’uomo ad aver sottolineato il rapporto fra certezza giuridica e giurisdizione. Anche nel caso di un non ben definito criterio di riparto, e quindi di fronte al verificarsi di contrasti interpretativi fra giurisdizioni all’interno di un dato sistema nazionale in relazione alle condizioni di accesso alla tutela giurisdizionale, il giudice di Strasburgo ha, infatti, rintracciato una grave violazione della garanzia di un ricorso effettivo e del diritto all’equo processo, rispettivamente enunciati agli artt. 6 e 13 Cedu, posto che «la réglementation en matière de conditions de recevabilité des recours doit présenter une cohérence et une clarté suffisantes» e che «la Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs» [69].

Proprio in vista della finalità di rendere la giustizia nei confronti dei cittadini, anche laddove sia coinvolta la pubblica amministrazione, sempre più improntata a garanzie concrete ed effettive, si può notare come, con riferimento agli ordinamenti in questa sede considerati, si possa tracciare un comune disegno, volto all’incremento e alla ottimizzazione delle tutele processuali che nei procedimenti giurisdizionali amministrativi (o anche semplicemente nei procedimenti amministrativi, come nel modello statunitense) vengono ad assumere via via caratteristiche sempre più simili a quelle proprie dei procedimenti giurisdizionali ordinari.

Così è, si è visto, per il processo amministrativo francese, il quale, anche nella sua forma più tipicamente pubblicistica del recours pour excès de pouvoir, molto ha perso degli originari caratteri di contentieux objectif, dimostrando come la tutela del requerant possa via via svilupparsi dinnanzi al juge administratif, non partendo necessariamente da un’originaria forma di contenzioso soggettivo, come è avvenuto, viceversa, in Germania con la tutela del diritto soggettivo pubblico dinnanzi ai tribunali amministrativi. Non è necessariamente l’affermazione teorica dell’esistenza di una situazione giuridica soggettiva in capo al privato nei confronti dell’amministrazione pubblica che determina, infatti, la sussistenza di una tutela di tipo soggettivo, ben potendo questa costruirsi anche attraverso la disciplina e le modalità in base alle quali un processo è strutturato[70].

Anche laddove sembri poi apparentemente possibile rintracciare una recente spinta verso la specialità di un “giudice” amministrativo, che in precedenza non pareva esistere, come comunemente si dice in relazione all’esperienza del Regno Unito sull’istituzione e sull’ingente sviluppo degli Administrative Tribunals accanto al tradizionale sistema di judicial review riservato alle corti ordinarie, la situazione è a ben guardare profondamente diversa. Alla specializzazione delle competenze assunte dai Tribunals si affianca, come ben dimostrano anche le riforme attuate con il Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, un aumento delle garanzie giurisdizionali proprie della procedura dinnanzi alle corti ordinarie. E lo stesso ambito di applicazione del judicial review on administrative action viene ridotto, nell’interpretazione della case law, al fine di consentire la più ampia comprensione delle controversie di cui sia parte un’amministrazione pubblica all’interno del più garantistico rito ordinario previsto dalle Civil Procedure Rules.

Nell’ottica comparata sembra, dunque, potersi avvertire, nelle evoluzioni dottrinali, legislative e giurisprudenziali dei sistemi qui considerati, una comune tendenza, se non certo ancora all’unificazione delle giurisdizioni, quanto meno ad una uniformazione delle garanzie giurisdizionali. La disciplina dei procedimenti giurisdizionali in cui è coinvolta la pubblica amministrazione sembra, infatti, svilupparsi e convergere in via generale verso forme di tutela sempre più vicine a quelle approntate nelle controversie fra privati dinnanzi ai giudici ordinari.