Casi critici in tema di legalità penale e diritto europeo

Introduzione./ 1. Legalità ed incriminazione per via giudiziaria./ 2. Legalità e confisca urbanistica./ 3. Legalità e divieto di bis in idem in materia tributaria./ 4. Legalità e disapplicazione dei termini di prescrizione del reato./ 5. Conclusioni.

INTRODUZIONE

Conviene partire dalle origini, e siano perdonate le semplificazioni. Nel continente europeo il principio di legalità si connette al processo storico di emersione della rappresentanza parlamentare quale autonomo polo di produzione del diritto, che progressivamente taglia fuori il potere regio dal campo nomopoietico[1]. Diversamente che negli ordinamenti di common law, ove la magistratura aveva saputo smarcarsi precocemente dal controllo politico[2], ciò non poteva che comportare al contempo un argine opposto al giudice, longa manus dell’esecutivo. In particolar modo nel diritto penale, la legge formale, scritta e stretta, è diretta ad assicurare una garanzia costituzionale alla libertà del cittadino, contro gli abusi ai quali i tribunali sono sospetti di indulgere. Parimenti, essa provvede, mediante il meccanismo della democrazia indiretta, a sorreggere il mito della comunità che si autogoverna[3] e, adempiendo al contratto sociale, rinuncia coscientemente, all’esito di un pubblico dibattito, a spazi di libertà a favore della pacifica convivenza.

Non vi è alcuno di questi presupposti che non abbia subito l’erosione vorace del tempo. La capacità semantica degli enunciati linguistici è stata oggetto di un processo critico che ha condotto a decostruire la legge, ed ha sorretto le conclusioni più scettiche circa l’adeguatezza di essa ad offrire proposizioni aletiche, la cui verità non sia derivata, in un continuo processo di riscrittura, da altre proposizioni, anche di fonte giurisprudenziale[4].

Su di un altro piano, la formidabile crisi del parlamentarismo, che si trascina da un secolo unitamente alla rovinosa caduta di prestigio della dialettica, si è saldata alla dissoluzione delle tradizionali funzioni del partito politico volte alla formazione e di una classe dirigente adeguata, e di un elettorato cosciente. Il vertiginoso discredito che ne è seguito, e di cui le istituzioni rappresentative subiscono l’onta, fomenta la denuncia in ordine alla finzione del meccanismo della rappresentanza politica, e prolifera nella terra ubertosa del progresso tecnologico, ove torna ad udirsi la sirena della democrazia diretta[5].

Per paradosso, proprio in un tale contesto tornano evanescenti i profili attorno a cui si è definita la figura dell’opinione pubblica: occultamento dei conflitti sociali; inceppamento dei meccanismi informativi; compressione del dibattito nell’immediatezza concitata ed esangue di un tweet; ipnosi mediatica e stordimento televisivo; precipitosa corsa verso il particulare guicciardiniano a scapito dell’interesse collettivo: che resta dell’orientamento razionale che pubblicizza ed assoggetta a critica l’attività legislativa[6]?

La legge scritta, dunque, è scritta invano; le scelte di cui essa dovrebbe rendersi espressione, pur ammesso per mera speculazione che siano esprimibili dal linguaggio giuridico, non rappresentano altro che la volontà degli individui che le hanno assunte; non vi è soluzione all’inafferrabile ed occulto dispiegamento di un discorso di potere eteronomo che si impone all’individuo.

A questo contesto si sovrappone la nuova sfera di indipendenza ed imparzialità acquisita dal giudice dello Stato di diritto[7]. L’intervento giurisdizionale, anziché temuto e circoscritto dalla legalità formale, si offre a correttivo delle disfunzioni che essa non è più in grado di prevenire. Piuttosto che dichiarare, costituisce ed organizza il senso della norma in una dimensione reale e percepibile, somministrando in tal modo significati tassativi, che orientano le condotte e ne rendono prevedibili gli esiti. Recupera la razionalità del discorso giuridico all’interno delle forme processuali, di cui assicura la pubblicità. Filtra le sensibilità assiologiche e bilancia gli interessi divergenti nel contatto vivido con i casi della vita, conformando le dinamiche sociali prima e meglio di quanto possa un legislatore sempre più impotente ad inseguirle nelle multiforme pieghe che vengono imposte dalla vocazione pluralista delle Costituzioni.

Ed allora, l’impatto con il diritto europeo, ed il confronto con le Corti che lo governano, è solo l’ultimo tassello di un mosaico che aveva iniziato a delinearsi ben prima, e nel quale con grande fatica oramai si distinguono le forme del principio di legalità, per come lo abbiamo conosciuto studiando i manuali di diritto.

Certo è che un simile affresco denuncia a tutt’oggi profili di criticità. Pur lasciando sullo sfondo la complessa questione del grado di rappresentatività democratica che la giurisdizione può rivestire, a fronte dell’investitura del Parlamento ad “istituzione che costituisce la massima espressione della rappresentanza politica” (Corte cost. n. 487 del 1989; n. 394 del 2006; n. 230 del 2012)[8]. Pur fingendo di dimenticare che la critica decostruzionista alla legge ben facilmente si presta a sferrare colpi alla stessa decisione giurisdizionale, il cui significante resta a sua volta filtrabile da più di un significato. Pur trascurando che la pubblicità del rito giudiziario, largamente in espansione per effetto della CEDU, ripropone un mero feticcio di effettiva conoscibilità delle decisioni da parte dell’opinione pubblica. Pur dopo tutto questo, che non è poco, resta il fatto che la tassatività della norma, intesa quale prevedibilità dell’esito giudiziario di una condotta, esige uniformità di giurisprudenza per potersi davvero dire raggiunta nell’ambito della “nuova” legalità penale[9].

Tratteremo subito di questo aspetto. Si può però aggiungere che, verosimilmente, le perplessità sopra manifestate si coaguleranno in questioni di legittimità costituzionale, ove il giudice delle leggi, forte di una giurisprudenza vigorosa incardinata sul primato della legalità formale, potrebbe inclinare a privilegiare le ragioni di quest’ultima contro gli argomenti di sostanza diffusi dal seducente vento dell’Europa.

1. LEGALITA’ ED INCRIMINAZIONI PER VIA GIUDIZIARIA

Quanto appena detto sulla necessità di uniformità giurisprudenziale pone due ordini di problemi. L’uno è di carattere costituzionale: nel nostro ordinamento, l’art. 101, secondo comma, della Costituzione garantisce al giudice libertà interpretativa, come la Corte costituzionale ha definitivamente ribadito con la sentenza n. 49 del 2015, nel rapporto sia con le giurisdizioni di gravame, sia, entro certi limiti, con le Corti sovranazionali (o, per meglio dire, senza dubbio con la Corte EDU, posto che non è chiaro se analogo discorso possa svolgersi nei confronti della Corte di giustizia in base al primato del diritto dell’Unione)[10].

Non solo. È da ritenere che un certo grado di dissenso sia del tutto fisiologico nel processo adattattivo della risposta giudiziaria alle sollecitazioni dei casi concreti. L’opinione contraria presupporrebbe una concezione piramidale del diritto di formazione giurisprudenziale, che si irraggia a partire da un vertice e foggia a cascata gli strati inferiori della struttura. È vero invece che a fronte di una pluralità di gradi di giudizio, non può di regola esservi una decisione pienamente consapevole sul significato da attribuire ad una disposizione normativa, che non sia stata precedentemente orientata dalla sensibilità di coloro che sono chiamati per primi ad applicarla, e innanzi ai quali si sviluppa il confronto dialettico delle parti, secondo il modulo del giusto processo.

Ciò è particolarmente avvertito nell’ambito di un sistema internazionale di tutela dei diritti dell’uomo, poiché esso è affidato ad un complesso di disposizioni normative quanto più aperte possibile sul piano linguistico, il cui riempimento di senso, in origine privo dell’appoggio sulla esperienza storica e sui valori condivisi da una specifica comunità nazionale, deve perciò svilupparsi con gradualità e prudenza.  In un tale processo di sintesi di tradizioni costituzionali comuni, l’apporto che proviene da tutte giurisdizioni nazionali ha carattere essenziale, specie se si considera che le pronunce della Corte europea possono enunciare “affermazioni generali” vincolanti anche nei riguardi degli Stati che non hanno partecipato alla controversia (Corte cost. n. 170 del 2013).

Cionondimeno, la stabilità va raggiunta. Va da sé, infatti, che non vi è ordinamento che possa accettare nel lungo periodo un elevato e permanente grado di incertezza sul significato del diritto, ed in particolare sul campo applicativo dei diritti dell’uomo: questi prosperano e divengono effettivamente esercitabili solo se assistiti da  garanzia di stabilità, mentre deperiscono nella precarietà di un riconoscimento costantemente gravato da dubbi.

La questione è che accade nelle fasi intermedie, quando il processo di formazione del diritto giurisprudenziale è in corso.

Con la sentenza del 14 aprile 2015, Contrada v. Italia, come tutti sanno, la Corte EDU ha ritenuto che la condotta di concorso esterno in associazione mafiosa posta in essere dall’imputato tra il 1979 ed il 1988 non poteva giustificare una condanna, poiché fino alla decisione delle S.U. Demitry del 1994 sussistevano contrasti in giurisprudenza circa la configurabilità del concorso esterno nel reato associativo.

La Convenzione, è ben risaputo, non conosce l’istituto della riserva di legge formale, ed incentra l’istanza garantista sul concetto di prevedibilità degli esiti di una condotta. Il conflitto di giurisprudenza in ordine alla configurabilità del concorso esterno nel reato associativo finisce, in questa chiave, per significare che l’agente non era in grado di rappresentarsi la rilevanza penale del fatto, quando esso fu commesso. Significa, in altri termini, carenza di incriminazione legale, conseguente a carenza di (certa e tassativa) incriminazione per via giudiziaria. Naturalmente, l’interprete nazionale non può accettare l’idea che sia il giudice, e non il legislatore, a dare vita all’illecito penale, ed è costretto a ripiegare sull’idea, del tutto fittizia, che una peculiare scrittura delle norme abbia generato un dubbio di applicabilità, tale da incidere in concreto sull’elemento soggettivo del reato. Non discutiamo di questo, ma ci possiamo interrogare su come un simile meccanismo possa davvero funzionare in un ordinamento che non conosce il principio stare decisis, ed ove ogni giudice è libero di dissentire motivatamente dalla interpretazione del diritto proposta dalla stessa Corte di Cassazione.

Ora, mettiamo quindi da parte l’osservazione che il concorso nei reati è istituto disciplinato dal codice penale, ed ammettiamo anche che il primo, o i primi giudici che si sono confrontati con un’imputazione di tale natura fossero obbligati dalla Convenzione a ritenere il reato, ma a prosciogliere l’imputato ai sensi dell’art. 5 cod. pen. per ignoranza inevitabile, ovvero in forza del prospective overruling[11].

Ma a quale punto del dibattito si può ritenere raggiunto un grado di prevedibilità dell’esito giudiziario di certezza non inferiore alla soglia assicurata dalla legge scritta? Forse la Corte EDU, in base alle logiche che governano il suo giudizio, può accontentarsi di una pronuncia a Sezioni Unite. Ma quando si postula che la incriminazione dipende non dalla legge, ma dalla decisione giudiziaria con cui essa è applicata, e nel contempo si intende doverosamente osservare l’art. 101, secondo comma, Cost., si finisce in cortocircuito. Infatti, la premessa costituzionale che le conclusioni dell’organo massimo di nomofilachia non vincolano gli altri giudici, e la circostanza (peraltro non rara) che esse siano disattese, alimenta il ragionevole dubbio che la partita non sia ancora chiusa. Se l’ordinamento permette all’imputato di contestare il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, ed al giudice di discostarsene, la tassatività dell’incriminazione per via giudiziaria non fornisce una certezza più attendibile di quella ricavabile dalla disposizione scritta.

Vi è poi che non necessariamente ogni conflitto di giurisprudenza giunge all’esame delle Sezioni Unite, o comunque vi arriva in tempi celeri. Se il dissenso tra i giudici contro la linea “colpevolista” è presente, ma non particolarmente radicato, non è facile dire se un tribunale debba per ciò solo astenersi dal pronunciare condanna, posto che sembrerebbe paradossale avvalorare con ciò orientamenti minoritari, o persino stravaganti, sui quali nondimeno l’imputato potrebbe avere riposto affidamento.

Massima incertezza regna parimenti sugli effetti della sentenza Contrada, con riguardo a chi si trovi nella identica posizione di quest’ultimo, per effetto del giudicato penale, e non abbia esperito ricorso alla Corte di Strasburgo[12].

Il riferimento alla ben nota vicenda dei “fratelli di Scoppola” parrebbe intuitivo[13]: in quel caso, al fine di estendere soggettivamente la portata della decisione della Corte europea nel caso Scoppola, il giudice costituzionale (sentenza n. 210 del 2013) ha consentito che fosse sollevata, in sede di esecuzione penale, questione di legittimità costituzionale della norma di legge, già applicata in fase di cognizione, in base a cui Scoppola era stato condannato, e per la quale Strasburgo si era pronunciata contro l’Italia. In quest’occasione, la Corte ha osservato che dalle decisioni europee può promanare un obbligo di conformazione strutturale del nostro ordinamento, come accade quando la violazione della Convenzione è necessariamente mediata dall’applicazione di una norma di legge incompatibile con quest’ultima. Ne è derivato il dovere di far cessare “gli effetti normativi lesivi della CEDU”.

Nella vicenda Scoppola, tuttavia, tali effetti si erano prodotti in forza di una disposizione di legge, che dunque è stata dichiarata incostituzionale. Nel caso Contrada non si può dire lo stesso. Non solo è arduo imputare agli artt. 110 e ss c.p. un difetto di tassatività, del resto connaturato all’istituto del concorso di persone nel reato[14], che la stessa Corte europea rimprovera piuttosto ai giudici nazionali. Soprattutto, un simile deficit (tale, nella prospettiva sovranazionale) ha ben poco (nell’ottica interna) della violazione strutturale che esige rimedi generali e comuni, poiché è invece frutto della libertà interpretativa presidiata dalla Costituzione.

Poco importerebbe se la sentenza n. 210 del 2013 avesse ritenuto che la CEDU impone alla Repubblica di rimuovere i giudicati a seguito di condanna. Ma in quella decisione è invece scritto che “esiste (…) una radicale differenza tra coloro che, una volta esauriti i ricorsi interni, si sono rivolti al sistema di giustizia della CEDU e coloro che, al contrario, non si sono avvalsi di tale facoltà”. Si potrebbe allora ritenere che questi ultimi abbiano diritto ad affrancarsi dal giudicato solo se, per effetto della giurisprudenza europea, si siano innescate vicende che l’ordinamento interno reputa dotate di forza adeguata a renderlo recessivo, come accade (ed è in effetti accaduto per i “fratelli di Scoppola”) se una norma di legge presta il fianco a rilievi di incostituzionalità. In questo caso, e in quello analogo di accertato contrasto della norma con la CEDU e quindi di “altamente probabile” illegittimità della prima,  è il legislatore stesso, e non la CEDU, a prescrivere il superamento del giudicato, come la stessa sentenza n. 210 del 2013 ha cura di precisare (punto 7.3 del diritto).

Ma se la stessa Corte costituzionale ha già negato che una decisione delle Sezioni Unite in base alla quale un fatto non è previsto dalla legge come reato possa determinare la revoca delle condanne passate in giudicato prima di tale soluzione (sentenza n. 230 del 2012), fino a che punto è convincente l’idea che una sopravvenienza giurisprudenziale europea (che non richiede in sé la rimozione dei giudicati per casi analoghi e che per di più non incide sulla legge formale) debba produrre analogo effetto? I fratelli di Scoppola sono davvero anche fratelli di Contrada?

Sono consapevole che il tema merita di essere dibattuto e non ho certezze. Il guaio è che non ne offre neppure la legalità giudiziaria.

Resta quindi da dimostrare che quest’ultima superi il test di tassatività più agevolmente della legalità formale[15]. E, su questo piano, abbiamo appena visto che la Corte costituzionale ha già preso partito a favore della seconda (sentenza n. 230 del 2012).

2. LEGALITA’ E CONFISCA URBANISTICA

Si è detto che la legalità giudiziaria si rivela promettente, a condizione che la tassatività sia conseguita attraverso la stabilizzazione della giurisprudenza, e si è segnalata una prima difficoltà.

Il secondo problema cui si accennava è di ordine fattuale: la uniformità della giurisprudenza è un dato non acquisito, ma da verificare nell’ambito delle stesse giurisdizioni europee, che, per quanto legate ad un approccio casistico, ugualmente non possono ragionevolmente decidere le controversie se non elaborando un complesso di principi di diritto con cui raffrontarle[16] ed, eventualmente, distinguerle. In quest’attività Corti divise in sezioni, e sovraccariche di contenzioso, possono incorrere in dissenso intestino[17]. È poi inevitabile che la giurisprudenza europea si evolva, e perciò sia soggetta a mutamenti, a raffronto con lo sviluppo delle società pluraliste su cui impattano le sue decisioni.

Questo fatto, in sé fisiologico, diviene difficile da gestire se gli ordinamenti nazionali riconnettono esiti definitivi, e di carattere strutturale, alle pronunce europee, come accade in Italia, ove una disposizione di legge va dichiarata incostituzionale nel caso di contrasto con una norma CEDU, come interpretata dal giudice di Strasburgo. Difatti, mentre la giurisprudenza europea può mutare, dalla declaratoria di incostituzionalità non si torna indietro.

La vicenda della confisca urbanistica ha esemplarmente concretizzato questo rischio ed ha mostrato che le aspirazioni di tassatività riposte sull’intervento delle Corti sovranazionali appaiono sovrastimate. È noto che la decisione del 20 gennaio 2009 Sud Fondi v. Italia ha affermato il carattere penale, ai fini dell’art. 7 CEDU, della confisca dei beni lottizzati, ai sensi dell’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, e ne ha dedotto la necessità di accertare un legame morale ed intellettuale tra fatto ed agente. La giurisprudenza nazionale, avallata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 239 del 2009), si è subito adeguata a tale ultima novità.

È però accaduto che la sentenza Varvara v. Italia del 29 ottobre 2013 ha dato il sospetto di avere cambiato le carte in tavola: è dubbio se essa abbia stabilito che l’applicazione della confisca richiedesse non il solo accertamento di colpevolezza, ma anche una formale condanna per il reato di lottizzazione abusiva (la Corte costituzionale, con la sentenza n. 49 del 2015, ha ritenuto di no). Senza incertezze, tuttavia, la Varvara ha espressamente negato la necessità del giudizio di colpevolezza ai fini della applicazione della misura. L’interprete italiano ha potuto toccare con mano alcuni spiacevoli realtà, perlomeno per chi sembra credere che moduli di giudizio casistici, ispirati alla common law, rifuggono dal governare il giudizio secondo principi di diritto e si sottraggono ai contrasti logici tramite distinguishing. Che la misura penale richieda o no la colpevolezza per essere inflitta è principio di diritto (costituzionale). Che la sentenza Sud Fondi abbia risposto affermativamente, e la sentenza Varvara negativamente, è cosa che persino i decostruzionisti dovranno ammettere.

Il punto critico, giova ribadirlo, non risiede nel fatto che la Corte EDU oscilli in relazione alla singola fattispecie, il che non ha nulla di patologico, ma nella tensione cui l’ordinamento nazionale è per ciò stesso condannato in forma strutturale, e non casistica, a causa di ciò.

Per rimediare a tale difficoltà, la sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale ha sviluppato le premesse implicite nelle decisioni gemelle del 2007, precisando che il giudice comune è vincolato all’osservanza delle pronunce di Strasburgo, solo se espressive di giurisprudenza consolidata.

Benché da taluni sia stato ritenuto il contrario[18], non pare davvero che gli effetti di tale asserzione siano sconvolgenti. Qui merita di essere sottolineato un punto di non secondaria importanza: la sentenza n. 49 non impedisce espressamente al giudice nazionale di aderire ad un orientamento isolato o sporadico della Corte europea, ma semplicemente non gliene fa obbligo, poiché la disposizione CEDU (ebbene si, la Convenzione è un testo scritto!) non si è ancora coagulata con sufficiente certezza in una norma provvista di stabilità.

Sotto questo profilo, non è convincente l’idea che il giudice comune sia stato invitato a disapplicare la Convenzione, opponendole direttamente i “controlimiti”[19], fino a che essa non abbia generato diritto vivente. Non solo dalla pronuncia della nostra Corte non si evince nulla del genere, ma resta chiaro che, nell’ipotesi in cui i nostri tribunali dissentissero da una giurisprudenza europea minoritaria, essi semmai applicherebbero la Convenzione nel significato che reputano più convincente, fino a quando l’eventuale consolidamento a Strasburgo di una posizione contraria non imponga loro di adeguarvisi[20].

La vicenda della confisca urbanistica, per la quale si è in attesa di una pronuncia della Grande Camera, mostra ancora una volta, ai nostri fini, che l’intervento del giudice costituzionale è ancora saldamente legato alla legalità formale ed ai principi tradizionalmente maturati nel diritto penale “classico”. La Corte ha infatti escluso che simile misura, per quanto afflittiva e meritevole di essere circondata dalle garanzie provviste dall’art. 7 CEDU, potesse integralmente mutare volto, e divenire sanzione penale ai fini interni, poiché vi osta il principio di sussidiarietà, che rende l’incriminazione ultima ratio dell’ordinamento. Insomma, l’interprete è tenuto a combinare le tutele offerte dalla Convenzione e dalla Costituzione, in un punto che però non tollera compromissione delle seconde. Il passaggio ad un approccio meramente sostanziale alla materia penale è ostruito dalla potente suggestione di principi connaturati alla nascita delle Costituzioni contemporanee e, più specificamente, alle conquiste di libertà che oramai si danno per acquisite, ma che hanno storicamente richiesto proprio l’azione benefica di tali principi per affermarsi (e non è forse proprio la dimensione diacronica della storia costituzionale che difetta alle “astratte” carte dei diritti?). Per questa ragione, qualora la Grande Camera dovesse affermare che la confisca urbanistica esige il titolo formale della condanna per essere applicata, difficilmente il giudice nazionale potrebbe esimersi dal sollevare questione di costituzionalità della legge di esecuzione della CEDU, nella parte in cui essa consente l’ingresso nel nostro ordinamento di una tale regola, in contrasto con il principio di sussidiarietà in materia penale.

3. LEGALITA’ E DIVIETO DI BIS IN IDEM IN MATERIA TRIBUTARIA

È il caso dell’anno[21], per trattare il quale ci saranno concesse alcune scontate premesse.

Fin dalla sentenza Engel c. Paesi Bassi dell’ 8 giugno 1976 (relativa a sanzione disciplinare), ampiamente confermata dalle successive pronunce (in particolare, Ozturk contro Germania del 21 febbraio 1984, relativa a sanzione conseguente a violazione delle norme sulla circolazione stradale) la Corte EDU ha riconosciuto il carattere “autonomo” dei propri criteri di qualificazione delle sanzioni, giungendo ad attribuire natura penale, ai limitati fini dell’applicabilità dell’art. 7 CEDU, a misure disciplinari ed amministrative, che nell’ordinamento interno non rivestivano tale natura. Verosimilmente, la Corte di Strasburgo si è trovata a confrontarsi con un massiccio fenomeno di depenalizzazione degli illeciti da parte degli Stati aderenti che ha preso l’avvio negli anni 70’ e di cui è esempio la legge italiana n. 689 del 1981, ed ha inteso evitare che esso finisse per costituire un espediente per sottrarre alle garanzie della Convenzione una fattispecie in origine penale (questa giustificazione si legge, ad esempio, nel paragrafo 81 della storica sentenza Engel contro Paesi Bassi).

A tal fine, sono stati elaborati criteri, alternativi e non cumulativi, di qualificazione della sanzione (penale), del tutto peculiari all’ordinamento convenzionale: a) la qualificazione “interna” dell’illecito, costituente peraltro un criterio debole e cedevole proprio per le ragioni or ora esposte (sentenza Ozturk contro Germania); b) la natura dell’illecito ed il grado di afflittività della sanzione (sentenza Ozturk contro Germania); c) il carattere repressivo, e non meramente ripristinatorio, della misura sanzionatoria (sentenza Welch contro Gran Bretagna del 9 febbraio 1995), nonché il carattere preventivo di tale sanzione (sentenza E.L. e altri contro Svizzera del 29 agosto 1997); d) il legame tra entità della sanzione e grado di colpevolezza dell’autore del fatto (sentenza Welch contro Gran Bretagna); e) l’inerenza della sanzione ad un procedimento penale, e, più in generale, al sistema penale nazionale (sentenza Welch contro Gran Bretagna).

Sulla base di queste considerazioni, una giurisprudenza europea senza dubbio consolidata ha qualificato come penali afflittive sanzioni connesse ad illeciti tributari, benché esse non avessero tale natura negli ordinamenti nazionali, ed ha conseguentemente applicato l’art. 4 del protocollo n. 7 alla CEDU, che formula il divieto di bis in idem. Come è risaputo, può accadere che il medesimo fatto sia oggetto sia di incriminazione, sia di sanzione amministrativa tributaria, il che comporta, di regola, che la pena in senso proprio sia disposta dal giudice penale, e l’altra sanzione invece dall’amministrazione. Tuttavia, una volta attribuita ai fini della CEDU natura penale alla sanzione amministrativa, ne discende un corollario del tutto logico: se l’autore del fatto ha già subito una sanzione, quale che essa sia tra le due astrattamente comminate, è fatto divieto di procedere ad un secondo giudizio sul medesimo episodio della vita.

La questione è esplosa a Roma, quando la Grande Camera, con la sentenza Grande Stevens v. Italia del 4 marzo 2014 ha condannato il nostro paese per avere sanzionato il medesimo fatto di abuso di mercato dapprima da parte della Consob (sanzione amministrativa), e successivamente in sede penale, in base ad un regime di doppio binario prescelto in attuazione della direttiva 2003/6/CE, ora destinata all’abrogazione per effetto del regolamento 596/2014/UE.

L’applicazione dell’art. 4 del protocollo n. 7 all’Italia è frutto di un colpo di mano della Corte europea, che reputa non apposta una riserva invece del tutto chiara nell’escludere l’applicazione del divieto di bis in idem in caso di doppio binario sanzionatorio: “The Italian Republic declares that Articles 2 to 4 of the Protocol apply only to offences, procedures and decisions qualified as criminal by Italian law”. 

E’ a chiunque evidente che, consapevoli della giurisprudenza europea sull’autonomia della materia penale ai fini della CEDU, si intendeva in tal modo evitare proprio quanto accaduto con la sentenza Grande Stevens, ovvero che la natura penale, per la Convenzione, di una sanzione che l’ordinamento nazionale reputa amministrativa potesse trascinare con sé il divieto di bis in idem. Ma la Corte di Strasburgo prosegue sulla via dell’enlargement of functions, e trova un modo per non vedere[22], sicché con questo stato di cose siamo obbligati a confrontarci.

Qui bisogna avere chiari due punti preliminari: anzitutto, il problema si pone esclusivamente sul piano della duplicazione dei procedimenti, poiché il cumulo delle sanzioni è pacificamente ammesso (se la legge italiana attribuisse al giudice penale la funzione di irrogare non solo la pena, ma anche la sanzione amministrativa, come nel caso della confisca urbanistica, non vi sarebbero difficoltà). In secondo luogo, proprio per questa ragione il principio di specialità nel rapporto tra reato ed illecito amministrativo o tributario, in base al quale il fatto può essere sanzionato solo in forza della disposizione che si riveli speciale rispetto alle altre (art. 9 l. 689/81; art. 19 d.lgs. 74/00 in materia tributaria) aiuta di fatto a prevenire la violazione del divieto di bis in idem, posto che l’ordinamento punisce la condotta una volta soltanto. Non serve invece a cavarci dai guai, quando  accade che la legge esige una doppia punizione, a duplice titolo e per il medesimo fatto, come nell’ipotesi dell’abuso di mercato.

Del resto, è lo stesso diritto dell’Unione ad ammettere il cumulo delle sanzioni e, da ultimo, ad esprimere un’opzione a favore della repressione penale in senso stretto, con la direttiva 2014/57/UE[23]. Nonostante ciò, non mutano le conclusioni in ordine all’efficacia del ne bis in idem, giacché l’art. 50 della Carta di Nizza, con disposizione avente il valore dei Trattati, formula a sua volta simile principio per la materia penale, e resta inteso che esso va applicato tenendo in conto criteri di qualificazione della sanzione del tutto analoghi a quelli postulati dalla Corte di Strasburgo (sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, del 26 febbraio 2013, Fransson), salvo quanto si dovrà precisare a breve.

Ora, la sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale potrebbe offrire spunti per replicare alla giurisprudenza di Strasburgo. Se la Costituzione protegge l’autonomia del legislatore nel distinguere la pena dalla sanzione amministrativa, e se il concorso dell’una con l’altra non è precluso, parrebbe del tutto normale che spetti al giudice penale infliggere la prima, ed all’amministrazione la seconda. Del resto, a prima vista il solo modo per uscirne starebbe nel concentrare sulla giurisdizione penale i compiti sanzionatori propri della P.A., visto che la Costituzione ovviamente vieta l’opposto, ovvero di permettere all’amministrazione l’esercizio della funzione giurisdizionale. Tuttavia, è altrettanto evidente che si tratta di una soluzione, oltre che del tutto inopportuna, anche impraticabile, perché alla fine si rinuncerebbe a quelle finalità di semplificazione ed immediatezza che si sanno connaturate alla scelta della sanzione amministrativa.

Bisogna però dire che qui i termini del dilemma sono differenti che nel caso della confisca urbanistica. In primo luogo, mentre la lettura della sentenza Varvara, nel senso che l’art. 7 CEDU impone la condanna per applicare la misura, era del tutto eccentrica rispetto alla stessa giurisprudenza europea, altrettanto non può certo dirsi con riguardo alla posizione assunta da Strasburgo a proposito del bis in idem. Al contrario, essa è espressione di una certa logica: se la sanzione già applicata ha carattere penale ai fini della CEDU, è vietato sottoporre nuovamente a giudizio la persona in vista dell’inflizione di una seconda pena. In secondo luogo, il principio di sussidiarietà nel caso Varvara ha svolto una funzione di garanzia, perché è servito ad impedire l’espansione del diritto penale, mentre esso sarebbe svuotato del tutto se venisse impiegato per sottrarre taluno alla garanzia del ne bis in idem, senza ricavarne alcunché sul terreno della tutela della libertà. La legalità formale ed i suoi corollari, in altri termini, operano fino a che vi sia un guadagno per i diritti, sia pure nell’astratta dimensione ordinamentale, ma si rivelano un vuoto a perdere nel caso opposto, di cui sarebbe imbarazzante continuare a predicare le virtù. In terzo luogo, il divieto di bis in idem non gode della sola copertura dell’art. 4 del protocollo alla CEDU, ma della superiore garanzia apprestata dall’art. 50 della Carta di Nizza, sia pure nelle sole materie di competenza dell’Unione (Corte di giustizia, ordinanza del 15 aprile 2015, Burzio). Tra queste ultime, senza dubbio, vi è la disciplina degli abusi di mercato. La Carta esprime in tal modo un principio rafforzato, rispetto al solo art. 7 CEDU, di cui va perseguita la più ampia espansione.

Come è noto, la Corte costituzionale è già stata investita di questioni relative sia all’art. 187-bis, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, nella parte in cui esso non attribuisce priorità alla pena in senso stretto rispetto alla sanzione amministrativa, sia dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui non permette al giudice penale di prosciogliere l’imputato già sanzionato in via amministrativa per il medesimo fatto (Cass., sez. V pen., ordinanza del 15 gennaio 2015; Tribunale di Bologna, ordinanza del 21 aprile 2015; si veda anche Cass., sez. tributaria civile, ordinanza del 21 gennaio 2015). Non reputo opportuno avanzare ipotesi a tal proposito. Mi limito a sottolineare che gli obblighi di tutela penale nella disciplina degli abusi di mercato, che derivano dal diritto dell’Unione sopra citato, hanno indotto la Cassazione a privilegiare la via dell’incriminazione penale, mentre il Tribunale di Bologna, che giudicava della diversa ipotesi di omesso versamento dell’IVA, impugnando l’art. 649 c.p.p. mostra di ritenere la recessività della pena rispetto alla sanzione tributaria (ma è da ritenere che, nel caso si sia formato prima il giudicato penale, dovrebbe valere l’opposto).

Entrambi i rimettenti hanno poi escluso sia di poter interpretare in senso convenzionalmente orientato l’art. 649 c.p.p., sia di poter applicare direttamente il divieto espresso dall’art. 50 della Carta (la Cassazione penale ha motivato espressamente sul punto).

Ora, pare a chi scrive convincente, in linea teorica, l’opinione[24]secondo la quale, nell’ambito del diritto dell’Unione, l’art. 50 della Carta precluda in forma immediata e diretta sia al giudice, sia all’amministrazione di applicare una seconda sanzione penale a chi sia già stato condannato per lo stesso fatto[25]. È un divieto chiaro e distinto, a fronte del quale recedono le disposizioni nazionali di segno contrario. Tuttavia, quest’osservazione non è conclusiva. Anzitutto, essa non è opponibile alla Cassazione penale, il cui scopo principale, che si reputa costituzionalmente vincolato, non si limita ad impedire la duplicazione della sanzione, ma è diretto a preservare la priorità della giurisdizione penale. È evidente che il solo art. 50 della Carta a tal fine non è sufficiente, e, del resto, sospendendo il giudizio in attesa che esso sia definito dalla Corte, il rimettente, a ben vedere, sta applicando l’art. 50, ovvero si sta astenendo dal procedere nel giudizio penale.

Ciò che quindi non persuade fino in fondo nella tesi sopra rammentata è che essa, se applicata con coerente integrità, finisce per impedire un intervento di razionalizzazione del sistema, che, nell’inerzia del legislatore, può provenire dalla sola Corte costituzionale, senza al contempo fornire un adeguato surplus di tutela all’imputato, cui la sospensione del giudizio principale appunto assicura l’arresto del procedimento. È facilmente immaginabile l’obiezione secondo cui il divieto di procedere contro il reo per una seconda volta dovrebbe comportare l’immediato proscioglimento, ma sembra sostenibile, in un’ottica di bilanciamento tra diritti di origine europea ed esigenze di matrice nazionale, che la sospensione del giudizio possa soddisfare gli standard sovranazionali. L’art. 50 può agire, in altri termini, in chiave meramente negativa, ostando alla prosecuzione di un secondo giudizio avente ad oggetto la responsabilità dell’imputato già definitivamente accertata in altra sede, ma non ha lo scopo, e non è in grado, di conformare gli istituti nazionali di diritto positivo, nell’intento sia di coordinare i procedimenti sanzionatori, sia di incidere sulle disposizioni di legge che, allo stato, regolano le forme del processo, per consentire di estendere il divieto di bis in idem alla materia penale in senso lato.

Resta inteso, peraltro, che un simile compito dovrebbe gravare anzitutto sul legislatore, al quale la giurisprudenza europea lascia margini ben più ampi di quanto il legalista continentale si aspetterebbe. Dal nostro angolo di visuale, il ne bis in idem è regola che riflette un principio di civiltà giuridica, senza compromissioni possibili. Per la Corte di Strasburgo, è ammessa invece la duplicazione dei procedimenti, a condizione che essi siano sufficientemente connessi dal punto di vista materiale e temporale: nel caso Nilsson v. Svezia del 13 dicembre 2005, ad esempio, si è esclusa la violazione dell’art. 4 del protocollo 7, benché il reo, condannato in sede penale ai lavori sociali per guida in stato di ebbrezza, avesse in seguito, sulla base delle risultanze del processo, subito in altro procedimento il ritiro della patente di guida (altra sanzione penale) da parte dell’autorità amministrativa (giurisprudenza consolidata: cfr Kiiveri v. Finlandia del 10 febbraio 2015, paragrafo 44). Certo, allo stato la nostra legislazione è ispirata all’opposto principio della separazione dei procedimenti, ma forse il solo modo per combinare legalità convenzionale ed efficacia della risposta sanzionatoria, per questo piano, è un ritorno all’antico.

Per quanto interessa il tema più generale di cui ci siamo occupando, vi sono ulteriori spunti interessanti. Ancora una volta, infatti, la legalità giudiziaria mostra un margine di flessibilità che non è del tutto rassicurante per il legalista formale, e che, in definitiva, offre alla persona un minor grado di certezza che non la rigidità, nel bene e nel male, della regola assoluta del divieto di bis in idem.

Lo stesso art. 50 della Carta, la cui interpretazione compete naturalmente in via prioritaria alla Corte di giustizia, determina l’obbligo dell’autorità nazionale di negare applicazione alla seconda sanzione penale, ma solo a condizione che la prima, già definitiva, risulti all’apprezzamento del giudice comune effettiva, proporzionata e dissuasiva, beninteso se sussistono obblighi in tal senso nel diritto europeo (sentenza Fransson cit.). Come a dire che, nella prospettiva dell’unità del diritto dell’Unione ribadita dalla sentenza Melloni del 23 febbraio 2013 quale che sia lo standard più favorevole offerto dall’ordinamento nazionale, il divieto di bis in idem si flette nel confronto con le esigenze di efficace tutela dei beni giuridici che premono in sede europea.

Per un verso, quindi, ci troviamo nell’obbligo di prevenire il doppio binario sanzionatorio, benché nel nostro ordinamento non vi siano ostacoli in tal senso; per altro verso, potremmo trovarci costretti ad ammorbidire, per questi specifici casi, la forza di una fondamentale barriera contro gli abusi persecutori del potere pubblico. Il vecchio legalista formale, a questo punto, brontola un poco e non è contento.

4. LEGALITA’ E DISAPPLICAZIONE DEI TERMINI DI PRESCRIZIONE DEL REATO

Abbiamo poco sopra accennato al fatto che dal diritto dell’Unione ( e a quanto pare anche dalla CEDU: sentenza Cestaro v. Italia del 7 aprile 2015, che peraltro fa seguito alla sentenza X e Y v. Paesi Bassi del 26 marzo 1985) possano provenire obblighi di tutela penale, e che, in tal caso, è compito delle autorità nazionali, e tra queste dei giudici, accertarsi che essi siano adempiuti attraverso sanzioni adeguate ed effettive. L’effettività della punizione coinvolge, naturalmente, la precaria funzionalità della giustizia penale italiana, e viene meno, qualora, a fronte di essa, i termini di prescrizione del reato non siano idonei a permetterne la punibilità. La Corte di giustizia, con la sentenza dell’8 settembre 2015 Taricco[26], ha perciò concluso che, in tali casi, le disposizioni concernenti la prescrizione vanno disapplicate dal giudice penale. In particolare, a fronte di una frode fiscale concernente l’IVA (e, dunque, un’imposta di tipica rilevanza comunitaria), i tribunali italiani, dopo avere verificato l’ineffettività dei meccanismi sanzionatori indotta dagli artt. 160 e 161 cod. pen., debbono procedere nel giudizio, nonostante tali disposizioni determinerebbero, ove applicabili, l’estinzione del delitto per prescrizione. Come si sa, il combinato disposto delle norme appena indicate prevede che taluni atti del procedimento abbiano effetti interruttivi della prescrizione, ma nei soli limiti di un quarto del termine ordinario, eccezion fatta per i reati indicati dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p. Il tetto così prescritto è sospetto di compromettere l’efficacia della risposta punitiva.

Qui bisogna lasciare in disparte oramai scontate considerazioni[27] sul fatto che una difficile conquista del garantismo costituzional-penalistico italiano sia stata travolta dal diritto europeo, per il quale non si può dire quanto invece si è dimostrato con riguardo alla Carta repubblicana, ovvero che non vi sono obblighi costituzionali di tutela penale[28]. Concentriamoci, invece, sui profili di potenziale conflitto con il principio di legalità, al quale pacificamente la Corte costituzionale ha ricondotto la disciplina della prescrizione, quale istituto di diritto penale sostanziale. Il tema presenta più di una sfaccettatura.

Anzitutto, ci si può interrogare sulla tenuta della riserva di legge in materia penale, poiché la fonte del trattamento in malam partem dell’imputato non è la legge nazionale. Essa, però, non è neppure la sentenza della Corte di giustizia, e le pronunce giurisdizionali che ne seguiranno, posto che quest’ultima si è limitata a dichiarare quanto il diritto dell’Unione direttamente applicabile (art. 325 TFUE) prevede con effetti sulla prescrizione. In altri termini, la base del trattamento punitivo è, per questo verso, formalmente legale. È solo in apparenza curioso che qui l’obiezione possa venire invece sviluppata con riferimento ad un argomento di carattere sostanziale (per inciso, questo conferma invece che la legalità formale non è mai stato un artificio retorico, ma si è evoluta in ragione della forte pregnanza di argomentazioni che impingono sulle ragioni stesse del costituzionalismo).

Si allude al ben sperimentato argomento[29], per il quale la scelta punitiva non può che provenire dal Parlamento, in quanto, lo si è già ricordato, tale organo costituisce la massima espressione della rappresentanza politica. Ho sempre avuto il sospetto che questo modo di ragionare sia intrinsecamente legato ad un particolare orientamento della giurisprudenza costituzionale, le cui motivazioni reali si collocano altrove. Sto pensando alla consolidata inammissibilità di questioni di costituzionalità intese ad introdurre nell’ordinamento effetti penali sostanziali in malam partem, che è poi il terreno elettivo delle indicazioni della Corte a proposito del ruolo egemone delle Camere in tale campo[30]. È però sorprendente, perlomeno per un pubblicista, che un limite di siffatta natura raggiunga la materia penale, e non, ad esempio, quella tributaria, benché il principio no taxation without rappresentation abbia avuto un ruolo altrettanto determinante per la nascita della democrazia liberale rappresentativa. Del resto, ferma restando la pacifica inopponibilità retroattiva dell’intervento in malam partem, se esso è imposto dalla Costituzione, non vi sarebbe che da concludere nel senso che le competenze del Parlamento si ritraggono innanzi alla fonte superprimaria.  Il nodo, allora, è proprio questo: posto che la Costituzione non contiene alcun obbligo di tutela penale, la Corte costituzionale non ha né titolo, né modo per intervenire in tale direzione, in linea di principio, con conseguente inammissibilità delle relative questioni di costituzionalità.

Se è così, l’introduzione di un tale genere di obblighi da parte del diritto dell’Unione, penetrando nell’ordinamento grazie all’art. 11 Cost., ha l’effetto di alterare del tutto il quadro di riferimento, come mi pare dimostri la sentenza n. 28 del 2010 della Corte costituzionale, con la quale si è ripristinata la punibilità di un fatto che era stato depenalizzato, in contrasto con le previsioni di una direttiva comunitaria[31]. Del resto, per quanto si possa continuare a denunciare quantitativamente il deficit di legittimazione democratica del diritto dell’Unione, non credo che sia né giustificato, né ragionevole negare che le disposizioni di cui si compone muovono qualitativamente da una matrice non estranea ai meccanismi della democrazia rappresentativa, specie dopo l’estensione della procedura di codecisione Parlamento-Consiglio[32].

In seconda battuta, è legittimo domandarsi se l’effetto della sentenza Taricco non implichi la violazione del principio di legalità, per il verso di un difetto di tassatività da cui sarebbe oramai afflitta la disciplina della prescrizione, la cui applicazione dipenderebbe dalla discrezionalità giudiziaria.

Il ragionamento in tal senso è articolabile in due momenti. Senza dubbio, non mancherà di essere contestata la circostanza che l’effetto estintivo della prescrizione venga collegato ad un apprezzamento del giudice circa non già il fatto in sè, ma l’efficacia complessivamente assicurata dall’ordinamento, quanto alla punizione del genere di reato di cui l’imputato è accusato. Ora, senza soffermarsi sui profili probatori a ciò connessi, bisogna però osservare che la discrezionalità giudiziaria ha sempre connotato la fase applicativa della prescrizione, anche per rilevare una causa “improvvisa ed inaspettata” (Corte cost. n. 275 del 1990),  pur restando inteso che il tempo necessario a prescrivere l’illecito è astrattamente determinato dal legislatore. La ricognizione del giudice circa l’effettività del trattamento sanzionatorio non è quindi concettualmente estranea all’area propria della giurisdizione, e completa entro questi limiti il precetto legale sui termini di prescrizione, rilevando un dato fenomenologico di carattere generale (l’estinzione di un certo tipo di reato, causata dalla prescrizione).

Tuttavia, si potrebbe aggiungere che, innanzi ad un istituto di diritto sostanziale che incide sulla punibilità, si impongono esigenze di sufficiente determinazione legale della fattispecie, ovvero una chiara indicazione di quale sia il nuovo termine di prescrizione cui il reato si trova soggetto, per esito della disapplicazione della legge penale. Questo scopo non verrebbe raggiunto ove, in luogo dei termini certi di prescrizione del reato stabiliti dalle norme, subentrasse uno stato di assoluta indeterminatezza. La risposta in tal caso dipende, per il legalista formale, dalla possibilità di ricucire in termini normativi l’ordinamento per superare l’apparente vuoto di una disciplina legale; per il sostanzialista, dalle capacità del formante giurisprudenziale di offrire una risposta quanto più possibile coerente ed uniforme.

È chiaro che, quale che sia la posizione di partenza, l’obiettivo va inseguito scartando ogni ipotesi di soluzione capace di incrementare il tasso di discrezionalità, come accadrebbe se il giudice penale pensasse di poter di volta in volta decidere quale termine prescrizionale si riveli congruo in bilanciamento con l’interesse alla repressione del reato; né pare convincente un’operazione di stravolgimento del tessuto normativo, come nel caso che accadrebbe se l’atto interruttivo fosse convertito in via pretoria in una causa di sospensione del termine, sovrapponendo istituti dalla logica del tutto differente[33].

Nell’ipotesi originata dalla sentenza Taricco, peraltro, il compito non pare insormontabile. Degli artt. 160 e 161 c.p. deve restare in piedi quanto non è lambito dall’obbligo di disapplicazione, ovvero il fatto che si produca, in conseguenza di peculiari atti tipici, un effetto che rema contro la prescrizione e risponde quindi alle aspirazioni europee, ovvero l’interruzione del termine. A cadere, viceversa, può essere la sola compressione del nuovo termine prescrizionale, che da tale evento inizia a decorrere nuovamente, entro il tetto di un quarto dell’ordinario periodo di prescrizione. Con un effetto tassativo, e legalmente predeterminato: al pari che per i delitti indicati dall’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p., anche se per ragioni diverse, il termine ordinario si riespande, fino all’intervenuta prescrizione, o ad un successivo atto di interruzione.

Infine, non è eludibile il profilo del principio di legalità connesso all’insuperabile divieto di punire retroattivamente l’agente, che in sede nazionale continua a porsi in ragione della già rammentata natura sostanziale della prescrizione. A meno di non superare questo postulato, su cui in verità  sono avanzati legittimi dubbi[34], saremmo in presenza di un principio supremo dell’ordine costituzionale dello Stato attinente alle libertà fondamentali della persona, che lo stesso diritto dell’Unione non può pregiudicare. Bisogna però intendersi sul momento rispetto al quale va valutata la retroattività: per quanto detto innanzi a proposito dell’origine comunque “legale” dell’obbligo di disapplicazione, esso non dovrebbe coincidere con la data di pubblicazione della sentenza Taricco, ma con il tempo in cui si sono saldati nel nostro ordinamento un dato giuridico (la normativa europea fonte dell’obbligo, ovvero l’art. 325 TFUE e la Convenzione PIF del 26 luglio 1995) ed un dato di esperienza (l’inadeguatezza del termine di prescrizione, ove l’interruzione ne permetta un nuovo decorso nei limiti del tetto di un quarto).

È sostenibile che i fatti posti in essere nella vigenza di queste condizioni non siano oggetto di una qualificazione giuridica retroattiva in senso proprio, mentre l’opposto dovrà necessariamente dirsi per le condotte anteriori, ammesso che ne residuino. Al di là della vicenda Taricco, e tenuto conto che analoghe questioni possono facilmente presentarsi ogni qual volta il diritto dell’Unione esige l’incriminazione, questo ultimo caso è decisamente critico, ed il solo modo di evitare il conflitto con l’Europa, attivando i controlimiti, consisterebbe nell’abbandono della tradizionale concezione sostanzialista della prescrizione, almeno in queste peculiari ipotesi. Andrebbe cioè verificato se l’attrazione al diritto comunitario del profilo concernente la prescrizione del reato permetta di sposare al contempo l’orientamento e della Corte di giustizia, e della Corte EDU,  per il quale la prescrizione sfugge al principio nullum crimen, nulla poena sine (previa) lege, nonostante la clausola della maggior espansione dei livelli dei diritti.

Il vecchio legalista formale, ora, strepita furioso.

5. CONCLUSIONI

All’indomani dell’entrata in vigore della Carta di Nizza furono celebrate le magnifiche sorti e progressive della clausola recata dall’art. 53, dedicata al “livello di protezione” dei diritti della persona. Come è noto, vi si prevede l’applicazione del più favorevole standard di tutela, a seconda che esso sia attribuito dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale ed in particolare dalla CEDU, ed infine dalle Costituzioni degli Stati membri[35].

Poi, a guastare la festa, è arrivata la già rammentata sentenza Melloni della Corte di giustizia, che, con sostanziale interpretazione abrogativa, ha disinvoltamente negato che le più ampie garanzie accordate dalla Costituzione spagnola potessero inficiare le meno vantaggiose previsioni del mandato di arresto europeo, e con esse il primato del diritto dell’Unione.

Chi avesse prestato una qualche attenzione sia alle dinamiche di sviluppo dell’ordinamento comunitario, sia alle modalità di formazione e manifestazione dei diritti nell’ambito degli ordinamenti nazionali, avrebbe potuto facilmente indossare i panni del profeta di sventura, e ben prima di questa pronuncia giudiziale.

Quanto al diritto europeo, sarebbe stato agevole osservare che esso si regge sul pilastro della uniformità del trattamento giuridico, a scapito delle diversità. Se si perde di vista tale tratto, si dimentica la ragione più intrinseca che è sottesa all’intervento comunitario, in luogo della produzione normativa statuale.

Quanto, invece, alla prospettiva “interna” ai diritti, non vi è pubblicista degno di tale nome che non sappia da decenni che essi si pongono in un reciproco bilanciamento, tale che l’uno limita l’altro nella salvezza del contenuto essenziale di ciascuna libertà; che le Costituzioni ammettono ulteriori restrizioni, di regola da parte del legislatore, fondate sulla sussistenza di interessi costituzionali preminenti e non immediatamente sintetizzabili in contrapposti diritti soggettivi; che questi ultimi hanno un “costo”, con cui si confrontano le opzioni legislative di ampliamento della sfera di tutela; che, infine, il punto di equilibrio viene solitamente individuato dalla legge in un arco di scelte discrezionali, e verificato, sotto il profilo della non manifesta irragionevolezza e della proporzionalità, dalle Corti costituzionali[36].

Tutte queste banali osservazioni finiscono per rendere critica l’applicazione della clausola relativa allo standard più favorevole per lo specifico diritto fondamentale azionato in giudizio. Tanto per proseguire con le ovvietà, se un giudice civile deve decidere se l’esercizio della libertà di stampa ha leso il diritto all’identità personale dell’attore, ed il bilanciamento tra le situazioni giuridiche in conflitto è diversamente disposto dalla legge nazionale e dalla giurisprudenza europea, a quale di esse si dovrà concedere prevalenza? Sembrerebbe evidente che la più favorevole opzione per una libertà determini la compressione dell’altra, e viceversa: se manca un criterio normativo metalegislativo (in altri termini: un sistema costituzionale delle fonti) per comporre il conflitto, la decisione sarà non giusta, ma arbitraria, e dipenderà dal grado del tutto soggettivo di identificazione del nostro giudice con i valori identitari di un ordinamento, anziché di un altro[37].

La domanda che ora vorrei pormi, più dettagliatamente, è se questi rilievi di carattere generale hanno valore anche per il diritto penale. La specificità di tale settore dell’ordinamento, infatti, è che esso si erige sul primato della libertà individuale contro il potere pubblico. Alla prima va sempre assicurata priorità, sia nella fase di produzione del diritto, sia in quella di applicazione delle norme. Si è indotti a pensare, di conseguenza, che davvero sia qui individuabile con certezza il più elevato livello di protezione, posto che esso, in base ad un principio assiologicamente orientato e di natura costituzionale, coincide con il più elevato standard di protezione della persona dinnanzi alla pretesa punitiva dello Stato.

Detto questo, vorrei ugualmente avanzare alcune obiezioni, senza velleità di conclusioni definitive.

Anzitutto, è lecito chiedersi che ne è, una volta recepita questa premessa metodologica, dei diritti della persona offesa dal reato, che vengono naturalmente a contrapporsi alle esigenze di tutela dell’imputato. È un quesito spiacevole per chi, come chi scrive, ha sempre pensato che il diritto penale debba esaurirsi nel rapporto bilaterale tra l’individuo ed il potere, e serva anche, in tal modo, a tagliare fuori le rivendicazioni tribali degli offesi al bagno punitivo e purificatore. Ma solo un cieco potrebbe negare che è proprio l’ordinamento europeo a connotarsi per un anelito per così dire vittimocentrico, che riporta la vittima al centro della scena, e ne proclama il diritto a trovare soddisfazione anzitutto innanzi alla giurisdizione penale[38]. Se allora si innesta nella scelta incriminatrice un nuovo diritto fondamentale, opposto alla libertà, riemergono le contraddizioni logiche che minano la saldezza della clausola di maggior favore, e che si era creduto di poter superare nell’ambito del diritto penale.

In secondo luogo, si può dubitare che il primato incondizionato della libertà trovi identica accoglienza anche da parte del diritto processuale penale. Certo, vi è anche qui un nocciolo di garanzie che non sono comprimibili, ma resta vero che, al di là di una simile area, vi è larga discrezionalità del legislatore nel configurare gli istituti di un processo pur sempre finalizzato ad accertare una forma di verità. L’aspetto più delicato sta nel fatto che una valutazione su quanto sia “giusto” il processo penale richiede un approccio olistico, che tenga in conto il fascio complessivo delle garanzie di cui gode l’imputato, rifuggendo da una scomposizione frammentaria di esse. La prospettiva del livello più elevato della tutela, invece, preme proprio in quest’ultima direzione, che è del resto la più  confacente al giudizio di una Corte sovranazionale, avanti alla quale si faccia questione della violazione di una specifica componente del diritto di difesa.

Veniamo ad un esempio concreto di scottante attualità. È noto che, a partire dalla sentenza Dan v. Moldavia del 5 luglio 2011, la Corte EDU ha affermato che, nell’ipotesi di gravame contro una sentenza penale di assoluzione di primo grado, il giudice d’appello sia tenuto ad applicare il principio di oralità, provvedendo a rinnovare la prova testimoniale ai fini della condanna dell’imputato[39]. A logica, verrebbe da pensare che analogo obbligo abbia il giudice di appello chiamato a valutare una condanna in primo grado, ove la si intenda confermare, poiché anche in tal caso l’imputato può rivendicare il diritto a che il convincimento del giudice maturi non sulle carte, ma escutendo personalmente il teste.

Viene in tal modo profondamente alterata la struttura sostanzialmente cartolare del giudizio di appello sulla valutazione delle prove disegnata dal nostro codice di procedura penale, con evidente impatto inflattivo ed ulteriore incremento del tasso già intollerabile di estinzione dei reati per prescrizione.

Allo stesso tempo, la Corte EDU sostiene che l’art. 2 del Protocollo n. 7 alla CEDU, nel riconoscere il doppio grado di giurisdizione in materia penale, si limita ad esigere l’impugnabilità della condanna in sede di legittimità, ma non impone agli Stati di dare vita ad un secondo grado di cognizione di merito (sentenza Krombach v. Francia del 13 maggio 2001).

Ecco allora una facile domanda per i cultori del livello più elevato di protezione dei diritti: per l’imputato è preferibile disporre, fermo il ricorso di legittimità, anche della facoltà di appello, seppur strutturato per esigenze di semplificazione con un’attenuazione dell’oralità, o non goderne affatto e poter ricorrere solo in Cassazione? Certo, si dirà che rientra nella discrezionalità dello Stato concedere l’appello, ma che se essa è esercitata in tal senso, allora debbono osservarsi le garanzie sul giusto processo. Ma una tale risposta pecca di astratto formalismo. Se nel campo dei diritti ciò che conta è la sostanza (il livello più adeguato di tutela effettivamente riconosciuta), allora non si capisce proprio in base a quale argomento sia maggiormente garantista un processo senza appello, anziché con un appello ad oralità graduata. Davvero al nostro legislatore deve ritenersi impedito di introdurre un gravame di merito di carattere più spedito, dopo che i testi sono stati escussi direttamente dal giudice di prima istanza? E che si direbbe, se per reagire alla giurisprudenza europea venisse abrogata la facoltà di appellare? Gli imputati avrebbero a guadagnarci?

Dico tutto questo, perché penso che chi ha a cuore i diritti fondamentali deve agire con cautela prima di riconoscere un tale status a qualsivoglia facoltà e potere esercitabile dall’individuo, a pena di incorrere, nei casi estremi, in ciò che Dworkin, proprio perché prendeva sul serio la questione, denunciava come il diritto a scegliere il gelato alla vaniglia[40]. L’esercizio di una importante facoltà processuale non è senza dubbio suscettibile di simile canzonatura, ma ce ne corre prima di accettare l’idea che essa sia componente essenziale del diritto di difesa, in contrasto con la conformazione stessa del processo, e nonostante il nostro legislatore offra, con l’appellabilità della condanna, un tasso di garanzie complessivamente più elevato che in altri ordinamenti.

In ultima istanza, e per tornare al nostro argomento principale sulla legalità, non è ancora del tutto chiaro su quale livello di astrazione debba essere esercitato il test relativo al miglior standard di tutela nel diritto penale. Per essere più espliciti, resta incerto se si debba avere riguardo all’esito processuale immediatamente più favorevole per un imputato in concreto, ovvero, su un piano meno diretto, al fascio di garanzie con le quali l’ordinamento tinteggia le forme del trattamento dei reati e della giurisdizione penale.

Nel corso della nostra trattazione, ci siamo già imbattuti in principi cardine della legalità formale, storicamente originati dalle vicissitudini degli ordinamenti nazionali ed inveratisi nel segno di rinnovate conquiste di libertà. Nel caso Contrada, la riserva di legge, con il fondamentale postulato attinente alla fonte parlamentare (e non giudiziaria) della norma incriminatrice, oltre che il principio costituzionale di libera interpretazione della legge da parte di ciascun giudice; nel caso Varvara, l’assioma della sussidiarietà in materia penale; nel caso Grande Stevens, la tassatività della regola ne bis in idem, affermata nell’ordinamento interno ed incrinata con apprezzamenti discrezionali in quello europeo; nel caso Taricco, persino il divieto di retroattività della legge penale sostanziale più sfavorevole.

Ora, tra queste vi sono ipotesi in cui le virtù della legalità formale e l’istanza dell’imputato al miglior trattamento, tra quelli attribuiti dai distinti livelli ordinamentali di tutela, combaciano perfettamente. E, nonostante ciò, anch’esse restano di problematica soluzione: non vi è dubbio che la disapplicazione del più favorevole regime normativo sui termini legali di prescrizione (Taricco) non dovrebbe avere luogo retroattivamente, posto che in tal modo si osserva il principio di legalità e al contempo si sottrae l’imputato al giudizio penale, ma se la Repubblica, così operando, mancasse di adempiere all’obbligo impostole dalla Corte di giustizia, se ne potrebbe avere un contenzioso europeo che ci porrebbe alla sbarra, per aver trasgredito al primato del diritto dell’Unione.

Ancor più stimolanti, però, sono le ipotesi di divergenza tra principi costituzionali ed esiti processuali benigni per l’imputato. Contrada e (forse) i suoi fratelli saranno certamente lieti di scampare alla pena, ma se ciò dovesse avvenire sul fondamento della natura giudiziaria dell’incriminazione astratta, dovrebbero al contempo preoccuparsi che siano i tribunali, e non il Parlamento, a decidere se una condotta meriti o no di essere prevista come reato. Varvara avrebbe potuto compiacersi di essere sfuggito alla confisca urbanistica, salvo a scoprire che, in caso di condanna, tale sanzione sarebbe stata reputata una pena a tutti gli effetti. Grande Stevens ed affini brinderanno all’estinzione del procedimento penale (o amministrativo) a loro carico, ma per il futuro aggrotteranno la fronte innanzi all’incertezza vigente sull’applicazione discrezionale del divieto di bis in idem.

In tutti tali esempi, in definitiva, è molto difficile dire se la potenziale rinuncia alla legalità formale possa incrementare, o depotenziare, il livello di tutela dei diritti connessi alla repressione dei reati. Ciò, in ragione del dubbio cui si accennava sulla necessità, o no, di includere nel test i principi costituzionali sulla “qualità” dell’incriminazione e del suo trattamento giudiziario (origine legale dell’illecito penale; tassatività della norma; libertà interpretativa del giudice ecc.). Non sempre la sfida di coniugare legalità formale e legalità “sostanziale”[41], insomma, potrà essere vinta dall’interprete, per quanto sia opportuno che ci si provi. E, se la clausola espressa dall’art. 53 della Carta di Nizza non vale ad orientarsi, sarà bene rifugiarsi in un sistema delle fonti nettamente scandito.

Il vecchio legalista formale ormai è in coma, ma non si escludono colpi di coda.