Diritti, identità, culture (tra alti e bassi giurisprudenziali)*

1. Leggi e culture: un conflitto epocale ma non inedito

Quando incrociano le identità e le culture i diritti entrano in una zona di confine e si forma un cono d’ombra sul principio scolpito nelle nostre aule giudiziarie “La legge è uguale per tutti”. Riappare il fantasma dell’uguaglianza formale e discriminatoria, quella emblematicamente descritta dal Portalis: tutti sono liberi di andare a dormire sotto i ponti della Senna, ma in concreto ci vanno solo i senza casa. Nel mondo globalizzato e delle grandi immigrazioni acquistano, invece, sempre maggiore visibilità e iniziativa individui e gruppi che vogliono esercitare il «diritto ad avere una vita culturale propria», a vivere cioè la loro «diversità culturale» [1] a fronte della cultura dominante. Concezioni, simboli, stili di vita tramandati ed ereditati nei secoli formano secondo l’icastica immagine di Max Weber, ripresa da Clifford Geertz [2], «ragnatele di significato», fra cui «l’uomo è un animale sospeso». Non si tratta di semplici rappresentazioni della realtà, come le ideologie, ma di modi di vita della realtà, che possono dar luogo a condotte atipiche rispetto ai modelli prescritti o vietati dall’ordinamento giuridico.

Il problema si complica quando alla base di questi modelli di comportamento eterodossi, o asseritamente antigiuridici alla stregua dell’ordinamento, si rinviene non solo la tradizione ma la parola di Dio. «L’unico diritto è presso Dio» (Isaia 49, 4), il «Sovrano del giorno del giudizio» (Corano I, 3). Invero, per le religioni del Libro, le quali sentono e proclamano il dovere di porre il diritto di Dio come «luce dei popoli» (Isaia 51, 4), assumono importanza appunto i doveri piuttosto che i diritti umani. Il decalogo mosaico segue, infatti, la «logica del precetto» [3] e la sharī‘a è la legge sacra dell’Islam: da essi scaturiscono doveri di fare e, in prevalenza, di non fare. Perciò i diritti di Dio, effettivi o come tali tramandati e percepiti (abbigliamento, mutilazioni rituali, divieto di emotrasfusioni o di giuramento etc.), sono spesso in contrasto con il pur ristretto numero dei diritti dell’uomo.

Le identità personali subiscono spesso l’agguato teso dal conflitto tra legge e culture, che, date le dimensioni del fenomeno immigratorio, ora forse più che mai acquista un carattere epocale. Ma, proprio per il suo carattere fisiologico, questo conflitto non è inedito. Basta pensare al mito di Antigone, che si appella alla legge non scritta dei nostri padri o alla testimonianza di Pietro: Magis oportet oboedire Deo quam hominibus. Se lo si percepisce come una novità sconvolgente dei nostri giorni è solo perché, ancor sul finire del secolo scorso, il suo fuoco covava sotto la cenere del monoculturalismo della nostra società. C’è, invece, una tradizione lunga del conflitto, che l’odierna società multiculturale, in maggiore e non di rado drammatica evidenza, ha fatto riemergere come un fiume carsico ma che ancora nell’Ottocento si manifestò in Italia non solo sul piano dei princìpi ma anche su quello delle politiche concrete: pensiamo, per esempio, al non expedit (che non era una semplice sconvenienza ma un vero e proprio divieto, come precisò il S. Uffizio su disposizione di Leone XIII [4]) della partecipazione dei cittadini cattolici alla vita politica del nuovo Stato unitario.

La storia dei rapporti tra Chiesa cattolica e Stato in Italia si può leggere anche come una storia di istanze di riconoscimento pubblico di una specifica identità culturale. Ed essa offre lunghe fasi di contrapposizione ma anche momenti di conciliazione, come quella realizzatasi con il concordato del 1929, quando, pur in un’epoca di massima espansione dell’autoritarismo dello Stato e della sua legge, l’identità cattolica tramandata e ricevuta tradizionalmente ottenne un riconoscimento privilegiato: ricordiamo per esempio l’insegnamento obbligatorio della dottrina cristiana, secondo la tradizione cattolica, in quanto fondamento e coronamento dell’istruzione pubblica o l’efficacia civile del sacramento del matrimonio allo scopo di ridonare all’istituto del matrimonio in sé «dignità conforme alla tradizione cattolica del suo popolo». Ma il conflitto riprendeva già due anni dopo a cagione della libertà di associazione dell’Azione cattolica e nel 1938 tornò a manifestarsi, sia pure in forme diplomatiche e non radicali, a proposito degli impedimenti matrimoniali per motivi razziali.

La novità dei nostri giorni, quindi, non è il conflitto fra diritto comune e identità culturali, che c’è sempre stato, ma la società ormai irreversibilmente multiculturale e perciò moltiplicatrice di conflitti “altri”. Negarne la legittimità e ignorare le specificità di individui e gruppi – come ancora negli anni settanta quando in dottrina si conveniva che non si potesse riconoscere per mancanza di tradizione nel nostro Paese la natura di gruppo confessionale ad «un gruppo di musulmani riunitosi in Italia per finalità religiose» [5] – va contro il principio di realtà. Tuttavia, al riconoscimento, ormai diffuso, dell’esistenza e della legittimità dei conflitti deve accompagnarsi un’impostazione corretta del modo di affrontarli. Per non creare aporie occorre evitare – come cercherò di fare limitandomi in sostanza alla giurisprudenza – impostazioni apparentemente corrette e psicologicamente persuasive ma intrinsecamente inadeguate al confronto con la realtà: quelle che nella logica vanno sotto il nome di fallacie. Il pensiero dominante in materia di diritti, identità e culture è un pensiero binario fallace, che funziona a coppie di elementi presentati come alternativi e reciprocamente escludentisi: universalismo o particolarismo, egualitarismo o differenzialismo, diritto uniforme o diritti culturali. Si tratta di tre aut aut paralizzanti ogni tentativo di combinazione o di compromesso o di ragionevole accomodamento, che si basano, tuttavia, su una comune premessa di fondo, anch’essa falsa: che le culture siano insiemi compatti, eterni, impermeabili.

2. Una falsa premessa: le culture come insiemi compatti, eterni, impermeabili

La fallacia di fondo sta nella concezione statica che delle culture quali sistemi di senso rigidi e impenetrabili, insiemi compatti e fissi che non oltrepassano i loro confini, non interagiscono con altre culture. Esse, secondo questa concezione, neppure hanno una dinamica propria, non si muovono, sono ferme, non evolvono vita natural durante. Sono già date, anzi sono il dato primordiale: qualcosa di immutabile, cui si rimane avvinti, inchiodati, senza libertà di adesione o recesso, e che ci si porta dietro in ogni ambito della vita sociale, pronti, come dice Gerd Baumann, a «spacchettarlo e ritrovarlo eguale» [6].

Questa visione essenzialistica si ritrova spesso nella giurisprudenza europea. Significative due sentenze del 2001.

Un caso emblematico di presupposizione di una identità ormai definitivamente fissata è quello dei rom. In diverse sentenze viene esaminato il loro diritto ad insediarsi stabilmente per un certo periodo dell’anno, coincidente con l’anno scolastico, con un caravan su un terreno di loro proprietà, in modo da consentire ai figli di frequentare la scuola. Il Regno Unito è convenuto per aver negato quel diritto a motivo della soggezione a vincolo paesaggistico di inedificabilità del luogo di insediamento, grazie al quale però i rom avevano la possibilità di conciliare il loro tradizionale stile di vita itinerante con le esigenze della scolarizzazione e della integrazione sociale dei figli.

La Corte nega che si tratti di una illegittima interferenza statale perché la tutela paesaggistica ben può valere come uno di quei limiti che nel suo margine di apprezzamento lo Stato può opporre a numerosi diritti individuali, tra cui quello alla vita privata e familiare previsto dall’art. 8 Cedu [7]. Non rileva qui valutare la plausibilità dell’esito del bilanciamento operato dalla Corte. Il fatto è che essa ha negato che nel caso si facesse questione di un diritto culturale, quale lo stile di vita zingaresco, sul presupposto che, per il fatto di risiedere stabilmente per un lungo periodo dell’anno, «la ricorrente non vive una vita itinerante» come altri nomadi, che non sono proprietari di terreni e utilizzano siti carovanieri. Insomma, lo stile di vita nomade comporta indefettibilmente, secondo la visione statica della cultura rom accolta dalla Corte, di girovagare in continuazione e di fermarsi nei siti carovanieri messi a disposizione dell’autorità, anche se scomodi perché distanti dalla scuola. Lo stile di vita dei rom secondo la Corte resta inchiodato allo stereotipo del nomadismo continuo – infatti, essa osserva, «numerose famiglie zigane conducono tuttora una vita nomade» –, senza possibilità di evoluzione alla stregua anche dell’ambiente circostante e delle politiche degli stati nel cui territorio vengono a trovarsi: chi nasce nomade tale deve rimanere. Nomadi per forza.

Questo esito trova ovviamente una clamorosa conferma nel modo di considerare l’Islam, rispetto al quale gli stereotipi si sprecano. Significative sono le sentenze [8] riguardanti lo scioglimento da parte della Turchia di un partito politico, il Refah Partisi, avente come programma quello di instaurare, senza escludere chiaramente l’uso della forza, un sistema multi-giuridico fondato sulla discriminazione secondo le credenze religiose e sulla sharī‘a come legge fondamentale. Anche in questo caso non interessa l’esito (condivisibile, a mio avviso) del bilanciamento favorevole all’attuazione della laicità e della democrazia in Turchia ma il fatto che la Corte non esiti a definire la sharī‘a «stabile e immutabile (…) nel suo riflettere fedelmente i dogmi e le regole divine prescritte dalla religione», costituita inevitabilmente dall’insieme delle regole fissate dai giuristi, prevalentemente medievali, senza possibilità di mutamento e di modernizzazione in un diverso contesto storico. Non è neppure sfiorata dal dubbio che la perfezione della sharī‘a «risiede proprio nella sua capacità di evolversi e di integrare le forze vive degli individui e delle collettività» [9] e che, per essersi sviluppato in numerose società varie e contraddittorie ed essere riuscito nondimeno a sopravvivervi lungo quattordici secoli, evidentemente l’Islam «ha dovuto essere molto plastico, adattabile, malleabile, disposto a infinite reinterpretazioni e revisioni» [10].

Ma la riduzione delle culture a «totalità ermetiche, sigillate e internamente coerenti», sviluppatesi attraverso «una sola voce narrativa» e non attraverso la pluralità di «narrazioni e le produzioni simboliche dei propri membri» [11] è contraria a quanto pacificamente evidenziato dalla scienza antropologica [12]. Ed è anche pericolosa perché genera una dogmatica irrigidita invece che fluida e comprensiva, dell’aut aut piuttosto che dell’et et, e sbocca nell’integralismo, che non ammette differenze dalla propria cultura. Su questo falso terreno di solidità delle culture in una società liquida s’innesta la retorica – intesa come strategia discorsiva, normalmente allarmistica – del multiculturalismo [13], secondo cui per impedire lo scontro tra culture irriducibili ed incommensurabili (che a livello mondiale si tramuta nel teorizzato “scontro di civiltà”) non c’è che un sistema multinormativo fondato sulla distinzione degli individui secondo la cultura o la religione, il quale loro riconoscerebbe diritti non tanto in quanto individui ma in funzione della loro appartenenza a gruppi etnici o religiosi.

3. La fallacia dell’alternativa tra universalismo e particolarismo

Il trasferimento del principio di eguaglianza dal piano degli individui (tutti sono eguali) a quello delle culture (tutte sono eguali) conduce ad una posizione di relativismo. Da un lato gli universalisti, per i quali è universale la cultura che ha inventato e incarna i diritti umani, che sono universali. E, poiché questi sono nati in Occidente, essi non si peritano di presentarsi come occidentalisti che lottano per la loro affermazione nell’interesse stesso degli altri. Dall’altro lato i particolaristi per cui l’universalismo dei diritti (e della stessa laicità) è falso, esprime una particolare cultura, appunto quella occidentale, che con una più raffinata forma di imperialismo o di colonialismo (culturale) l’Occidente missionario vuole imporre anche a chi appartiene a culture altre: senza escludere la forza delle armi in nome di un fondamentalismo umanitario [14].

Per gli universalisti solo la cultura occidentale ha dignità culturale, e perciò è universale, mentre le altre non sono culture ma subculture. Questa posizione non è propria solo dei polemisti [15] ma affiora anche nella giurisprudenza, in cui si riscontrano asserzioni quali: «sub-culture relative ad ordinamenti diversi da quello italiano» [16]. Vero è che prevalentemente la Cassazione ha isolato pronunce del genere, individuando la soluzione dei conflitti in quella che «armonizza i comportamenti individuali rispondenti alla varietà delle culture in base al principio unificatore della centralità della persona umana, quale denominatore minimo comune per l'instaurazione di una società civile» [17].

Tale corretta soluzione, tuttavia, viene giustificata con la realtà di una “società multietnica”. Si produce così una confusione tra cultura ed etnia, attraverso la quale s’insinua di nuovo la retorica della civiltà giuridica (dell’etnia) occidentale come universale. Nella sentenza molto discussa sul kirpan [18] si argomenta, invero, che «in una società multietnica», appunto, «la convivenza tra soggetti di etnia diversa richiede necessariamente l’identificazione di un nucleo comune in cui immigrati e società di accoglienza si debbono riconoscere. Se l’integrazione non impone l’abbandono della cultura di origine, in consonanza con la previsione dell’art. 2 Cost. che valorizza il pluralismo sociale, il limite invalicabile è costituito dal rispetto dei diritti umani e della civiltà giuridica della società ospitante. È quindi essenziale l’obbligo per l’immigrato di conformare i propri valori a quelli del mondo occidentale, in cui ha liberamente scelto di inserirsi, e di verificare preventivamente la compatibilità dei propri comportamenti con i principi che la regolano e quindi della liceità di essi in relazione all’ordinamento giuridico che la disciplina».

A parte l’obbligo di verifica preventiva della liceità di un comportamento doveroso secondo la propria cultura, nel caso religiosa, posto incredibilmente ad un immigrato, ordinariamente costretto dalla fame e dalla guerra ad emigrare nell’Occidente, si formula così l’equazione etnia indigena-civiltà giuridica della società ospitante-valori del mondo occidentale. E i diritti umani – che sono universali in senso non assiologico o sociologico ma solo logico, perché stabiliti pro universis [19] e conferiti a tutti perché ciascuna persona continui ad essere un individuo diverso (sotto il profilo religioso: cristiano, ebreo, sikh, musulmano, etc.) – vengono declassati a valori della civiltà occidentale. Le culture, le religioni vengono ridotte ad una ad un’unica categoria «neoetnica» [20]: l’occidente cristiano contro l’oriente sikh (nel caso della sentenza) o induista o, più ricorrentemente, musulmano. Quest’ultima fede religiosa, in particolare, diventa la metafora di una nazione e rischia di provocare effetti a catena a causa dell’insorgenza del terrorismo di matrice jihadista, per cui siccome l’arabo viene visto come potenziale terrorista, di conseguenza anche il musulmano, siccome arabo, diviene in determinate situazioni un sospettato di terrorismo. Non sorprende così che l’insegnamento della dottrina coranica, comprensiva della dedizione alla causa islamica fino alla vocazione al martirio, nella giurisprudenza di merito sia stata ritenuta indiziante dell’appartenenza non solo all’Islam ma anche all’etnia araba e, quindi, ad un’associazione terroristica. E solo in Cassazione s’è alla fine riconosciuto che «L'attività di indottrinamento, finalizzata ad indurre nei destinatari una generica disponibilità ad unirsi ai combattenti per la causa islamica e ad immolarsi per la stessa, non dà in primo luogo la necessaria consistenza a quegli atti di violenza terroristica o eversiva il cui compimento, per quanto detto, deve costituire specifico oggetto dell'associazione in esame» [21].

4. La fallacia dell’alternativa tra egualitarismo e differenzialismo (République o Londonistan)

L’alternativa tra universalismo e particolarismo, vista attraverso la cartina di tornasole del principio metaetico di eguaglianza, si ripropone come alternativa tra egualitarismo e differenzialismo. Queste polarità estreme possono essere rappresentate dalla République francese, basata sull’identità di trattamento, e dal Londonistan britannico, basato sulla differenza di trattamento.

La legge francese n. 2004/228 sul divieto di segni religiosi portati in maniera vistosa (ostensiblement) nelle scuole pubbliche e quella, consecutiva ancorché precipuamente ancorata a motivi di sicurezza, n. 2010-1192, che vieta di indossare indumenti tali da occultare il volto in uno spazio pubblico, sono state percepite quasi come il frutto di una «crociata culturale» condotta dai sostenitori dell’unità nazionale contro i particolarismi disgregatori di quell’unità per riscattare gli aderenti alle singole comunità oppressi nella loro libertà. Viceversa una vicenda giudiziaria relativa ad un problema del genere era stata risolta dalla magistratura inglese fin dal 1978 in senso opposto, riconoscendosi il diritto di uno scolaro di religione sikh ad indossare il turbante (la dastar), anziché il copricapo previsto dalla divisa della scuola [22]. Invero, la politica britannica, che si muove nel solco delle proprie tradizioni coloniali, nei confronti delle comunità etniche formatesi con l’immigrazione sul suo territorio implica il lasciar decidere alle comunità sulle materie che esse ritengono essenziali per la conservazione della propria identità: al punto che, pur «assolto» al riguardo in sede europea [23], il Regno unito ha successivamente riconosciuto ad ogni cittadino il diritto ad indossare il proprio abbigliamento rituale (ancora il turbante per i sikh grazie al Road Traffic Act del 15 novembre 1988) anche in deroga a norme sull’ordine pubblico e la sicurezza stradale, come quella sull’obbligo dei motociclisti di portare il casco. E da qualche anno c’è perfino una guardia del palazzo reale che indossa non il classico turbante delle guardie, fatto di mezzo metro di pelle d’orso, ma il turbante dei sikh.

(Recentemente le cronache [24] hanno riportato il caso di una giovane avvocata la quale a motivo dell’ijhab, che indossava, veniva pregata di accomodarsi fuori dell’aula da un giudice amministrativo, poi sconfessato dal presidente grazie ad una lettura dell’art. 129 cpc costituzionalmente orientata a garanzia della libertà religiosa. In questo senso s’era espresso per un caso simile il Consiglio superiore della magistratura con una delibera del 22 dicembre 2012. E appena poche settimane prima la Corte di Strasburgo, che aveva escluso la necessità in uno stato democratico del divieto ai musulmani di indossare in un’aula giudiziaria il takiyah, un copricapo in senso lato religioso) [25].

La soluzione inglese, quindi, è quella di un tendenziale comunitarismo: il quale però cerca di imporre «un’identità prevalente e specifica, eliminando il ruolo delle scelte, che sono centrali nella vita degli individui dotati di ragione» [26]. Di modo che le comunità religiose e culturali, assoggettando alle proprie regole i fedeli, si ergono a nuovi princìpi garanti, o probabilmente oppressori, dei diritti di ciascun aderente, costretto a seguire le norme comunitarie. Si realizza, cioè, un’assolutizzazione dello specifico comunitario, un mosaico di comunità reciprocamente impenetrabili: così, nel campo del diritto matrimoniale, una libanizzazione del tessuto sociale con possibilità, se islamici, di combinare o di sciogliere per ripudio maritale il matrimonio o, se cattolici, con impossibilità di ricorrere al divorzio. Un sistema del genere per «aspects of marital law, the regulation of final transactions and authorised structures of mediation and conflict resolution», come le Sharia’s Courts [27] e i Beis Din, o Beth Din (tribunali rabbinici), fu proposto anni fa nel Regno Unito dall’allora primate anglicano Rowan Williams [28] e, del resto, sia pure assoggettato a judicial review, è vigente in Canada con l’Arbitration Act del 1991 [29]. E merita accennare anche ad una singolare tutela della libertà religiosa, riconducibile all’ideologia comunitarista, accordata di recente dalla Corte suprema americana [30] alle closely held corporations, cioè imprese for profit possedute o gestite a livello familiare o comunque da un ristretto nucleo di persone, le quali ispirano la loro condotta imprenditoriale anche a ideali religiosi attraverso la «performance of (or abstention from) physical acts [that are] engaged in for religious reasons»: esse pure beneficiano così dell’esenzione dall’osservanza dell’Obamacare a riguardo della copertura assicurativa per farmaci anti-concezionali e abortivi (il contraceptive mandate).

Il riconoscimento di un pluralismo normativo senza limiti si risolve, dunque, nella creazione di una pluralità di ordinamenti giuridici, che è altra cosa dal pluralismo all’interno di un unico ordinamento, con «diritti differenziati in funzione dell’appartenenza di gruppo» [31] ed esenti da un sindacato svolto in nome dell’unicità dell’ordinamento. Ma, come osservato dalla nostra Corte suprema, non è concepibile la scomposizione dell'ordinamento in altrettanti statuti individuali quante sono le etnie che la compongono, non essendo compatibile con l'unicità del tessuto sociale — e quindi con l'unicità dell'ordinamento giuridico – l'ipotesi della convivenza in un unico contesto civile di culture tra loro configgenti [32]. Peraltro, nella sentenza citata Refah Partisi anche la Corte europea giudica oltremodo lesivo delle loro libertà fondamentali un sistema che «obbligherebbe gli individui ad obbedire non già alle regole dettate dallo Stato nell’esercizio delle funzioni precisate ma delle regole statiche di diritto imposte dalla rispettiva religione».

L’unicità dell’ordinamento giuridico e l’opposizione radicale all’efficacia civile di ordinamenti comunitari sono caratteri propri della République, come s’è visto. E finora quell’egualitarismo rigido, cieco alle differenze, ha avuto il conforto europeo, anche sproporzionatamente, a me sembra, rispetto alle necessità di una società democratica. Invero, la Corte di Strasburgo ha deciso addirittura che l’indossare il velo integrale anche se solo in particolari occasioni religiose come il Ramadan, e comunque solo per strada e non in caso di controlli di sicurezza o di identità, come in tribunale, in banca, in uffici postali etc., contrasta con il «living together in French society», cioè la declinazione francese della democrazia, il cui «ideal of fraternity» richiede il volto scoperto come «the minimum requirement of civility that is necessary for social interaction» [33]. Il che, tra l’altro, significa ammettere versioni nazionali della democrazia, diverse l’una dall’altra: ed infatti in diverso contesto, quello turco, la Corte ha riconosciuto la illegittimità del divieto di abbigliamento religioso (turbante, tunica e bastone, a simiglianza dei profeti, anche se a viso scoperto [34]), pur se giustificato con la prevenzione del terrorismo. Si tratta del risaputo [35] vizio del criterio del margine di apprezzamento nazionale, che si risolve nel privilegio delle maggioranze nazionali: poiché, invero, nelle democrazie rappresentative le leggi sono espressioni della maggioranza e questa riflette in campo religioso l’orientamento della religione dominante (in Europa quella cristiana di diverse denominazioni), quel principio non fa che consegnare le scelte normative, in questo caso una scelta di civiltà, alla maggioranza e risulta così strutturalmente inidoneo a garantire i diritti umani e fondamentali di coloro che sono in minoranza, cioè quelli al cui presidio è posta la Convenzione Edu.

Lo Stato ha il dovere di essere laico – e per la Francia questo dovere è scritto in cima alla Costituzione– ma non può pretendere che lo sia ogni cittadino e, quindi, ha il dovere di fare quanto in suo potere per neutralizzare lo spazio pubblico ma, contestualmente, anche di favorire la libera espressione della propria identità simbolica ad ogni cittadino.

Peraltro, se lo scopo perseguito con le opposte politiche è determinato non solo da tradizioni politico-culturali ma anche da esigenze di sicurezza, si osserva che nessuna delle due politiche ha evitato un irrigidirsi degli estremismi culturali, visto che sanguinosi attentati di ispirazione cultural-religiosa, jihadista, sono avvenuti a Parigi come a Londra.

5. La fallacia dell’alternativa tra diritto comune e diritti culturali

Passando dal piano dei princìpi a quello delle norme le due intrecciate alternative descritte si tramutano in quella tra diritto comune e diritti culturali, ossia tra rigidità e flessibilità, fino alla cedevolezza, del diritto comune. La prima posizione è nettamente maggioritaria in giurisprudenza come in dottrina, che manifestano un’indifferenza al fenomeno multiculturale, la cui eventuale disciplina rimettono esclusivamente al legislatore. A legislazione invariata, secondo questa posizione, si deve prestare ossequio al principio positivistico ita lex. Questa andrebbe applicata in maniera uniforme e indifferenziata, senza tener conto delle condizioni personali e culturali: la legge è uguale per tutti, dura lex sed lex.

Per vero, questa rigidità della legge è smentita almeno in sede di commisurazione della pena, per cui in base ai criteri posti dall’art. 133 cp se ne giustifica una qualche mitigazione, per esempio, a motivo del «basso grado di cultura» dell’agente [36]. Ma è lo stesso paradigma positivistico che ormai non regge perché è stato superato dal costituzionalismo e dal suo orizzonte “altro”, che rompe la presunzione di legittimità del diritto positivo in nome del dover essere giuridico-costituzionale del diritto [37]. Se, anche a motivo della cultura personale, si dubiti della legittimità della norma bisogna fare spazio innanzitutto ad una interpretazione orientata costituzionalmente, che tenga conto del contesto monoculturale che ha espresso la norma e, quindi, della sua problematica applicabilità nel nuovo contesto multiculturale.

Da questa giusta critica si passa, tuttavia, all’estremo opposto dei diritti culturali: categoria assai eterogenea ma che qui intendiamo limitata ai diritti alla diversità culturale, com’essi vengono affermati in poco più di una trentina di Costituzioni successive al Patto di New York [38] nei vari campi della vita sociale. Tra esse non figurano, com’è noto, le costituzioni dei paesi europei, compreso il nostro, per cui è impossibile costruirne una categoria generale. Del resto, anche sul piano filosofico la categoria è grandemente ambigua.

Prendiamo ad esempio la definizione di Habermas: «Possibilità di accedere a quelle comunicazioni, tradizioni, e pratiche comunitarie ch’essi ritengano volta a volta necessarie alla formazione e al mantenimento della loro identità personale» [39]. Questa definizione è perspicua laddove evidenzia che si tratta di diritti individuali, non dei gruppi culturali, comunità etniche o religiose, che pure sono nomoi groups. Quindi, non sono diritti delle culture, nel senso che ne sono titolari le culture, ma diritti individuali ad avere una cultura. Tuttavia, la definizione lascia in ombra la possibilità di non aderire ad una cultura, di mutarla, di non averne alcuna. I diritti fondamentali non possono non comprendere anche la libertà negativa, nel caso anche la libertà dalle culture, non possono non garantire la persona, come stabilisce l’art. 2 Cost., anche contro la comunità culturale nel quale si svolge la sua personalità. Del resto, questi limiti valgono anche nei confronti delle altre formazioni sociali nominate nella Costituzione – la famiglia, il partito, la confessione religiosa – e non si vede perché non debbano valere per le comunità culturali.

Comunque, il diritto culturale non è un diritto potestativo, va bilanciato con altri diritti – fondamentali e costituzionalmente riconosciuti – e sotto questo profilo la definizione di Habermas è chiara quando parla di «possibilità», cioè di facoltà, di accedere alla propria cultura per sviluppare la propria identità. La definizione è sicuramente congrua sul piano del diritto promozionale: basta ricordare le misure di integrazione sociale previste dall’art. 42 del TU sull’immigrazione (d.lgs 286/98). Ma il problema vero e preliminare è al livello penale. Può il diritto penale arrestarsi di fronte a motivazioni asseritamente culturali o religiose della condotta illecita, cioè ai reati culturalmente motivati? Il motivo culturale o religioso di un fatto costituente reato non ne elimina, infatti, l’antigiuridicità, non è una cultural defense e neppure un’attenuante speciale [40]. In Italia, per esempio, in quello che si può considerare forse il leading case del conflitto tra norma imposta da un precetto confessionale (nel caso, divieto di emotrasfusioni per i Testimoni di Geova) e norme penali si è statuito che, anche se le condotte «trovano diretta fonte in un precetto della fede religiosa qualificato come inderogabile, non si può pretendere di condizionare o menomare l’obbligatorietà delle leggi deducendo la rilevanza di un precetto ad esse estraneo» [41].

Tale orientamento corrisponde ad una concezione del diritto penale improntato al principio di laicità, per cui non si può riconoscere a culture identitarie e, in particolare, a quelle di carattere religioso la «qualità di bene giuridico in un ordinamento secolarizzato» [42]: e quindi: a) né tutela speciale o addirittura preminente, come quella accordata al sentimento religioso cattolico prima della riforma legislativa dei relativi delitti [43] e b) né efficacia scriminante o anche solo attenuante, al di fuori delle circostanze generiche e specifiche stabilite in generale dal codice penale.

Altrimenti il diritto penale, per un verso, si ritrarrebbe davanti a condotte, che riconosce culturalmente orientate, lasciando che a regolarle siano i costumi dell’agente (pensiamo al caso dei maltrattamenti in famiglia) [44], mentre, per altro verso, limiterebbe severamente l’espandersi dei diritti costituzionali, che riconosce suscettibili di offendere beni non diversi dagli altri ma culturalmente significativi (pensiamo alla satira religiosa) [45]. Il che è inammissibile sotto il profilo dell’eguaglianza dei cittadini.

6. Il diritto all’identità

La fallacia delle tre alternative descritte, derivanti da quella di fondo delle culture quali altrettante monadi impenetrabili, deriva già dall’improbabilità delle opposte retoriche dell’universalismo e del multiculturalismo, che risentono della reazione emotiva prodotta dal fenomeno immigratorio dinanzi all’Altro e dal credito attribuito dagli uni alla concezione individualistica dell’uguaglianza, frutto del liberalismo, e dagli altri ai “diritti di gruppo”, alle differenze culturali. Per gli uni l’ordinamento va bene così com’è, per gli altri è ormai inadeguato alla nuova realtà sociale e deve fare spazio a nuove norme che permettano un riconoscimento delle identità collettive.

I due approcci presentati come opposti sono invece conciliabili a legislazione sostanzialmente invariata, purchè interpretata alla luce della Costituzione. Per avviare a superamento le pretese contrapposizioni occorre, ed è sufficiente, il rispetto del diritto all’identità: intesa non come l’appartenenza ad una componente cultural-religiosa, che ci illude di qualcosa che siamo [46], ma come l’essere se stessi, anche con la componente cultural-religiosa. Diritto all’identità, infatti, è «una formula sintetica per contraddistinguere il soggetto da un punto di vista globale nella molteplicità delle sue specifiche caratteristiche e manifestazioni (morali, sociali, politiche, intellettuali, professionali, ecc.), che ha interesse a non vedersi all’esterno alterato, travisato, offuscato, contestato il proprio patrimonio intellettuale, politico, sociale, religioso, ideologico, professionale ecc.» [47]. L’identità personale è ciò che rende differente un soggetto dall’altro anche rispetto al gruppo, cui entrambi appartengono. Ordinariamente, infatti, muta il livello di identificazione nel gruppo, cioè l’influenza che il riconoscersi dell’individuo nell’entità collettiva o nel sistema ideologico-religioso esercita sulle sue scelte e sui suoi stili di vita [48]. Nella società pluralistica, invero, si indebolisce la identificazione, per cui, ad esempio, pur essendo di identità cattolica i soggetti si identificano solo parzialmente nella linea indicata dal magistero ecclesiastico.

Oltre che nello spazio della società e della formazione sociale in cui svolge la sua personalità, si registra poi una diversificazione del soggetto anche nel tempo, perché se ne sviluppa una evoluzione naturale, che influisce a sua volta sulla cultura. Questa evoluzione in un tempo anche circoscritto ha indotto, per esempio, la Corte costituzionale ad equiparare al caso dell’obiettore di coscienza “totale” che rifiuta in tempo di pace il servizio militare prima di assumerlo – l’unico consentito allora dalla legge – quello dell’obiettore che compie il medesimo rifiuto totale dopo aver assunto quel servizio (viceversa non riconosciuto) e, quindi, anche dopo pochi giorni dal suo inizio: secondo la Corte non può «costituire un ragionevole criterio di discrimine il momento in cui l'obiezione viene manifestata, momento che, salva sempre la prova contraria, si deve presumere coincidente con il tempo della maturazione di un profondo e imprescindibile convincimento religioso (ovvero morale o filosofico)» [49].

Il diritto all’identità, quale «patrimonio irretrattabile della persona umana» [50], ha più estese possibilità di esplicazione nel campo civile, data l’elasticità dei principi e delle clausole generali che in questa normativa si rinvengono. Un chiaro esempio di valorizzazione dell’identità culturale è quello dell’efficacia civile della kafalah, non solo pubblicistica ma anche convenzionale, che è stata riconosciuta proprio perché non è assimilabile all’adozione [51]. Anche quando la cultura è in contrasto con un principio fondamentale come la libertà di stato è possibile però riconoscerla come fatto produttivo di limitati effetti giuridici specialmente nel campo patrimoniale-ereditario: è il caso del matrimonio poligamico [52]. L’identità culturale incontra, invece, il limite dell’ordine pubblico internazionale quando contrasta con la dignità della persona: così per il riconoscimento dello status di figlio anche se generato fuori del matrimonio o per l’affidamento del figlio solo al padre in caso di separazione dei genitori [53].

Ma anche nel campo penale il diritto d’identità può svolgere un ruolo incisivo sulla sensibilità del giudice nel rapportare la condotta alla personalità culturale dell’agente: questi, invero, e non la sua condotta, oggettivamente e per dir così universalisticamente intesa, è il destinatario del giudizio. Le diversità culturali e religiose modellano le identità personali, che non sono più omologate; e questo fatto inedito suggerisce un approccio diverso da quello esclusivamente repressivo, più aperto alla comprensione, perché, come ha scritto Otdried Höffe, «ciò che ora è necessario è non meno – e più che spesso prioritariamente – la tolleranza verso convinzioni sociali, politiche e culturali differenti» [54]. Non, quindi, gli aut aut, che abbiamo descritto, ma un costante et et, che tenga conto da un lato del principio di stretta legalità e, d’altro lato, delle circostanze variabili che accompagnano le condotte previste e punite dalla legge, rendendole distinte, spesso, l’una dall’altra. Basta pensare a quelle, fatte oggetto di uno studio approfondito, del livello di offensività del reato, della natura della norma culturale invocata (è religiosa? è strettamente vincolante?), del grado di integrazione dell’agente nel nostro tessuto culturale [55]. Ancora più articolati, fino a sconfinare nella casistica ma utili per segnare i passaggi logico-argomentativi che dovrebbero guidare la motivazione della sentenza, sono i test culturali e religiosi, elaborati in riferimento a paesi da sempre multiculturali come gli Stati Uniti e il Canada ma ben dettagliati anche in riferimento all’Italia [56].

L’utilizzazione di questi test o, più semplicemente, variabili consente di operare la giusta mediazione tra legge penale e culture altre in particolare nei reati contro la persona e la famiglia, come i maltrattamenti [57], ma anche nel caso spinoso delle mutilazioni (ma semplici atti rituali per certe culture) genitali femminili, che una legge irrazionalmente ultra-repressiva, come quella che ha introdotto l’art. 683-bis nel codice penale, ha spinto ancor più nella clandestinità invece di favorirne l’emersione. Quando si tratti di atti quasi simbolici, senza danni permanenti all’integrità della persona e senza conseguenze apprezzabili sul piano della dignità e dei diritti fondamentali, il fatto – al pari, in fondo, della circoncisione maschile degli ebrei – non è idoneo a costituire reato [58]. Nei casi opposti, invece, non sarà possibile una “traduzione”, per dir così, culturale, come se si trattasse di un atto di chirurgia plastica, ma della motivazione culturale si potrà tener conto nella commisurazione o nel patteggiamento della pena. Fermo restando che per questi casi in cui reati e culture sono incomponibili bisognerebbe cooperare sul piano preventivo con le comunità cultural-religiose, in cui le mutilazioni si praticano, elaborando un percorso di mediazione interculturale [59] all’interno di uno spazio «neutro», relativamente libero da pregiudizi.

Per altro verso, la prudente attenzione alle culture secondo i metodi descritti consente di escludere da trattamenti speciali i reati di terrorismo, che pure sono spesso dagli agenti culturalmente motivati con la religione islamica (Allah akbar). Se consideriamo che il fine terroristico consiste «nell’incutere terrore nella collettività con azioni criminose indiscriminate, dirette cioè non contro le singole persone ma contro quello che esse rappresentano; od ancora, se dirette contro la persona, indipendentemente dalla sua funzione nella società, miranti ad incutere terrore, per scuotere la fiducia nell'ordinamento costituito ed indebolirne le strutture» [60], pare evidente che una tale condotta non rientra nel novero di quelle rituali o presuntivamente prescritte dall’Islam. Questa mancanza di collegamento obiettivo tra cultura, ancorché dichiarata o rivendicata, e azione terroristica vale anche a sconnettere dalle condotte tipiche degli artt. 270 ss. cod. pen., come s’è visto, l’indottrinamento coranico con l’apologia del “martirio”, che «può costituire senza dubbio una precondizione, quale base ideologica per la costituzione di un’associazione effettivamente funzionale al compimento di atti terroristici, ma non integra gli estremi perché tale risultato possa dirsi conseguito» [61]. A questo livello, come suggerito dalla Cassazione, è efficace piuttosto un’azione preventiva, anche nella forma di misura di prevenzione (nel caso da ultimo indicato poi effettivamente adottata) [62]: si tratta della deradicalizzazione, che con finalità di integrazione e di interazione andrebbe perseguita a livello socio-culturale per prevenire i reati culturalmente motivati.

7. L’uso interculturale del diritto

È passato quasi un secolo da quando in America Horace Kallen, il filosofo che coniò il sintagma pluralismo culturale, teorizzò per la prima volta che «the right to be equal does not contradict the right to be different» [63]. Da allora accanto al tradizionale wasp vennero progressivamente riconosciuti gli «americani con il trattino» [64], come dirà alla fine del secolo scorso Michael Walzer: latino-americani, afro-americani, italo-americani, etc. È falso che universalismo e particolarismo, egualitarismo e differenzialismo costituiscano i due corni di un dilemma senza intersecazioni o parziali sovrapposizioni perché esiste e viene sperimentato effettivamente, come s’è visto, un pensiero possibilistico, che ispira un compromesso tra diritti universali e particolari, tra eguaglianza e differenze culturali e religiose [65].

L’universalismo corre sempre il rischio di tramutarsi in fondamentalismo, il vizio di chi è convinto di possedere la verità e di poter definire tutto. È il vizio, potremmo dire, di Humpty Dumpty: «Quando io uso una parola, essa significa giusto quel che io voglio che significhi, né più né meno». E all’obiezione di Alice replica: «Bisogna vedere chi è il padrone, ecco tutto» [66]. Ma si cadrebbe nel vizio opposto se, per contrastare un diritto rigido e cieco alle differenze, si pensasse di relativizzare tutte le categorie giuridiche, frutto di un movimento ormai secolare come il costituzionalismo, con l’introduzione della categoria dei diritti culturali. La stessa formula “diritto interculturale” è ambigua: rimanda, certo, ad una trasformazione reciproca, ad una virtuosa contaminazione delle culture, ma essa può anche nascondere la visione di culture statiche, al fondo intangibili magari per dovere di rispetto. Bisogna fare molta attenzione al riguardo perché, in nome del rispetto delle altrui culture, si potrebbe finire per decretare l’estinzione del concetto di errore [67] e della possibilità di correzione: dov’è scritto che i musulmani non possano percepire l’offesa alla dignità umana insita nelle mutilazioni genitali femminili, non possano immaginare altri riti di iniziazione o di passaggio, pur sempre fisici, se si vuole, ma incruenti e non lesivi? Nel dare per scontato che in fondo certe culture non possano arrivarci potrebbe scorrere una vena di sottile razzismo o, comunque, una certa irresponsabilità sociale, che confina con la «pigrizia intellettuale» [68]. Nel non trovare, cioè, ragione – è lo scenario distopico di un recente e discusso romanzo [69] – per difendere quei valori, la cui conquista è costata all’occidente, che non li aveva certo iscritti nel suo dna, lotte e sacrifici secolari e sono stati solo di recente costituzionalizzati [70]: cioè sottratti alla pur democratica dialettica maggioranza-minoranza proprio per non farne dipendere il nucleo essenziale dai vincitori del momento. Si tratta dei principî supremi, secondo il lessico costituzionalistico, stabiliti dal potere costituente a garanzia dei diritti fondamentali contro le stesse maggioranze democraticamente elette e, quindi, anche contro le comunità culturali potestative.

Si lascia apprezzare un altro vocabolario, che cerca, per quanto possibile al cospetto dell’invasiva retorica del multiculturalismo, di evitare ambiguità: invece che “diritti culturali”, “diritti all’identità “; invece che “diritto interculturale”, “uso interculturale del diritto”. Non, cioè, una compenetrazione tra diritti culturali tendente ad una relativizzazione di ciascuno di essi, attraverso appunto i diritti culturali, ma una interpretazione del diritto positivo in modo accogliente le altre culture fino a che queste non contrastino con i diritti fondamentali: ciò che peraltro è un limite anche per il diritto interno, il quale è valido salvo che non venga dichiarato ingiusto.

In fondo è il metodo del giurista, valevole in ogni ramo del diritto: e perciò, a conclusione di un corso di diritto penale, mi piace ricordarlo con le parole di un grande Maestro civilista quale Pietro Rescigno: attenzione alla norma positiva, che non è soltanto la legge, ma apertura anche ad «altre forme di normatività», a pluralità di interpretazioni, di ricostruzioni, sempre che questi risultino compatibili con il sistema, un sistema incentrato sulla dignità della persona umana [71].

Può esser questa la risposta più adeguata all’affermarsi di criteri decisionali esterni al sistema come l’efficienza economica, la dinamica del potere o la differenza di genere. E, in particolare, le culture altre.