FORUM / GIUSTIZIA DEL LAVORO (5/5): L'avvocato, il cliente, il giudice e il processo

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La mia esperienza di Giudice del lavoro (dopo i primi 6 anni quale giudice penale presso il Tribunale di Agrigento) è iniziata nel 2005, quando sono giunta a completare, dopo tanti anni di scoperture anche gravi, l’organico di una sezione particolare che si compone di soli (anzi di sole) quattro giudici, Presidente compresa[1].Quando sono giunta presso la Sezione avevo un ruolo di circa 800 cause, attualmente di circa 400, la cui composizione - almeno facendo riferimento alla scheda di valutazione elaborata nel 2009 e riferita agli anni 2006-2007 -2008 - è all’incirca la seguente: 47% di impiego privato (con picchi del 49%), 5% lavoro parasubordinato, 7% di impiego pubblico, 14% previdenza (composto, almeno negli anni di riferimento, per la maggior parte di controversie in materia di c.d. benefici amianto), 9% assistenza, 18% opposizione a cartelle esattoriali/avvisi di addebito.

A comprensione dei dati della nostra sezione devo anche rilevare che diamo piena attuazione dell’istituto della riunione ex art. 151 disp.att. c.p.c. ed inoltre, normalmente, le cause riguardanti i lavoratori di una sola azienda che concernono un’identica questione vengono proposte in un’unica causa. Abbiamo comunque un contenzioso molto vario, dato il tessuto economico che spazia dal settore del turismo e della ristorazione alle industrie chimiche e  della cantieristica navale, dalle imprese portuali alle imprese manifatturiere, dalla particolare realtà del Casinò ai trasporti locali su acqua, oltre ad una piccola fetta di pubblico impiego.

I sopravvenuti, almeno negli ultimi quattro anni, si aggirano ogni anno intorno ai 3000 procedimenti, con una ripartizione varia tra cause di lavoro/previdenza/assistenza e procedimenti per decreto ingiuntivo, con un incremento notevole di questiultimi negli anni 2012 e 2013[2].Il dato appare coerente con la crisi economica che ha investito il paese e che si è tradotta in primo luogo in una crisi di liquidità che ha portato al mancato pagamento di stipendi e trattamenti di fine rapporto.

La scelta di svolgere la funzione di Giudice del lavoro è nata casualmente, ma vi è stata una immediata fascinazione, per le enormi potenzialità del processo del lavoro, sostanzialmente l’unico che veramente funzioni - e provenendo dal penale ne sono testimone diretta – e sia in grado di rispondere alla domanda di giustizia che proviene dai cittadini lavoratori.

Il Giudice del lavoro ha un reale potere di governare il processo,sia nei tempi sia nella ricerca della verità sostanziale, nella consapevolezza che vi è una parte debole, non solo per quanto riguarda le disponibilità economiche (quindi di accesso alle tutele) e contrattuale, ma anchela disponibilità o vicinanza della prova. La concentrazione e immediatezza che caratterizzano il procedimento, l’esecutorietà della decisione, la possibilità di una tutela non solo risarcitoria ma anche ripristinatoria, il riconoscimento d’ufficio della rivalutazione monetaria quanto ai crediti dei lavoratori,l’essere assistite alcune decisioni dalla sanzione penale (così ad esempio il decreto art. 28 l. 300/70), oltre agli ordinari strumenti quali il ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c., costituiscono strumenti straordinari di effettiva tutela dei diritti dei lavoratori, faticosamente conquistati negli anni ’60 e ’70 del secolo scorso[3].

Nel tempo è, dunque,maturata la consapevolezza della necessità di una comprensione ampia del mondo del lavoro, delle sue dinamiche; non si tratta solo di studiare le norme – con un continuo aggiornamento, date le numerose modifiche - e fare buon governo dei noti canoni ermeneutici ma altresì di comprendere quali siano i reali valori e interessi in gioco.

Fino ad un certo punto il processo è stato strumento coerente rispetto alla tutela di diritti riconosciuti dall’ordinamento: dal contratto di lavoro a tempo determinato come eccezione rispetto alla "regola" costituita dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato al contratto collettivo nazionale come strumento di regolazione del rapporto e della retribuzione minima; dalla necessità di un giustificato motivo di licenziamento e di trasferimento alla intangibilità delle mansioni; dalla tutela della salute e della maternità alla tutela della dignità sul posto di lavoro.

Negli anni,così come sono stati erosi i diritti dei lavoratori (precarizzazione con ogni conseguenza sulla effettiva tutela di malattia, infortuni e maternità; limitazione della tutela reale dei licenziamenti; limitazione della garanzia ex art. 29 l. 276/2003), è stato intaccato il processo del lavoro; non nei principi fondamentali di concentrazione, immediatezza e oralità – principi a cui in definitiva aspirano tutti gli utenti e che anzi sono stati potenziati per  licenziamenti di cui all’art. 18 - ma nell’accesso al processo e quindi alla tutela, attraverso la previsione del contributo unificato e della limitazione della possibilità di compensazione delle spese di lite ma soprattutto la previsione di un sistema di decadenze (art. 32 l. 183/2010) rispetto all’esercizio di un’ampia gamma di diritti: al posto di lavoro, al luogo in cui la prestazione deve essere eseguita, alla identificazione del reale datore di lavoro.

Per contro è stato reso non più obbligatorio, ma facoltativo, uno strumento che, per esempio nella nostra realtà veneziana, si era rivelato proficuo, quale il tentativo di conciliazione ex art. 410 c.p.c. Ancora, a decorrere dall’aprile 2012, si è previsto, nelle cause che il lavoratore poteva promuovere direttamente nei confronti del committente del proprio datore di lavoro ex art. 29, comma 2°, d.lvo 276/2003 per il pagamento della retribuzione, il litis consortio necessario con il datore di lavoro e/o con i subappaltatori (con conseguente appesantimento del processo, poiché spesso vi è la necessità di più rinvii per riuscire a notificare il ricorso al datore di lavoro, decotto e in fuga) ed il beneficiumexcussionis in favore del committente e dei subappaltanti, con la conseguenza di vanificare la garanzia prevista in favore dei lavoratori che hanno prestato la propria opera nell’appalto, che si vedono costretti ad escutere prima il patrimonio del proprio datore di lavoro e/o subappaltante, con inevitabile aggravio di costi e tempo, prima di poter essere soddisfatti dal committente.

Possiamo dire che, nel tempo è, in parte, mutato l’oggetto delle controversie. Nel 2005 il lavoratore agiva soprattutto per tutelarsi“nel” rapporto di lavoro (contro demansionamenti o il mancato riconoscimento di mansioni superiori o per il rispetto di determinate condizioni di lavoro; le organizzazioni sindacali per la tutela delle proprie prerogative),successivamente, per ottenere un posto di lavoro (impugnando contratti a termine o in somministrazione e, in una bassissima percentuale,contratti parasubordinati) oppure per non perderlo. 

Come si è visto, vi è stato un notevole incremento di azioni monitorie per il recupero di stipendi e t.f.r.nel 2012 e 2013; nel tempo si è altresì assistito ad un aumento delle controversie promosse da badanti e colf, soprattutto straniere, per il pagamento di differenze retributive. Si assiste, altresì, ad un aumento del contenzioso nel campo della logistica: non solo controversie promosse dai lavoratoriper il pagamento soprattutto del lavoro straordinario – spesso piuttosto difficile da accertare – oltre che contratti a termine, sanzioni disciplinari e, raramente, licenziamenti - atteso che si tratta perlopiù di rapporti a termine con lavoratori stranieri - ma anche controversie promosse dai datori di lavoro contro i lavoratori per il risarcimento dei danni procurati all’azienda, a seguito di sinistri stradali o danni arrecati alla merce trasportata. 

Si tratta di un settore nel quale lo sfruttamento appare estremamente elevato: le imprese di trasporti sono costrette ad offrire prezzi sempre più bassi ai propri committenti, riversando sui lavoratori – sotto ogni forma possibile -  la riduzione dei costi. Ampio contenzioso vi è poi nel settore della cantieristica navale, che si basa su appalti e subappalti, e nel quale la solidarietà prevista dall’art. 29, comma 2°, d.lvo 276/2003 costituiva una seria garanzia per il lavoratore. Una menzione a parte, meritanole cause in materia di amianto, negli anni 2005 – 2010 vi è stato un picco per quanto concerne quelle previdenziali (il beneficio della rivalutazione contributiva), ora nettamente in diminuzione, mentre appaiono costanti quelle nei confronti dei datori di lavoro per le malattie professionali causate dall’asbesto (mesoteliomi, carcinomi polmonari, placche pleuriche, in prevalenza), soprattutto nel settore portuale (l’amianto destinato alle industrie della zona, e soprattutto a quelle che insistevano sul sito del Petrolchimico, sino alla fine degli anni ’70, è arrivato in sacchi di juta che venivano scaricati senza alcuna protezione dai lavoratori portuali), della cantieristica navale, in misura minore nelle varie imprese che utilizzavano l’amianto come coibente.

In sé la precarizzazione dei rapporti di lavoro non hadiminuito il ricorso alla tutela giudiziaria, o almeno non in termini per noi percepibili: ne sono testimoni le numerose controversie per l’accertamento della nullità del termine e della non genuinità della somministrazione che si sono avute in questi anni. Si può solo presumereche una gran parte di contratti a termine o in somministrazione pur non legittimi, non vengano impugnati per ignoranza, o per paura di avere ripercussioni in un certo ambiente, o per la promessa di essere comunque riassunti. Ciò che a mio avviso ha inciso è stata, invece,la previsione di termini di decadenza che nel caso di più contratti a termine o di somministrazione, o a termine e in somministrazione, che si sono succeduti nel rispetto dei termini che devono intercorrere tra un contratto e l’altro ed entro i 36 mesi, di fatto impediscono che il lavoratore impugni i contratti nel mentre sta lavorando o sta attendendo di essere riassunto. Vi è poi da osservare che il contratto a tempo determinato “acausale”di un anno è stato introdotto dall’art. 1, comma 9,lett. c) l. 92/2012, a far data dal 17/7/2012.

Quando ho iniziato, nel 2005,provenivo da un altro settore,senza aver potuto nemmeno seguire un corso di conversione; il mio ruolo era il più alto della sezione, con cause anche molto risalenti – rispetto alla nostra tempistica -  e con decisioni già fissate, con conseguente necessità di dare priorità alla definizione dei processi. Nel tempo essendo riuscita a ridurre, progressivamente, il ruolo sino sostanzialmente a dimezzarlo – ma sono serviti circa sei/sette anni – ho potuto curare maggiormente l’approfondimento, tanto che, ora, in fondo, impiego più tempo di prima per ciascuna decisione (anche considerando le numerose modifiche normative).

Gli obiettivi di produttività e l’obbligo di motivazione contestuale non hanno inciso sullo studio e l’approfondimento. Non i primi perché sono obiettivi che io avrei perseguito indipendentemente dal fatto che fossero fissati da altri, essendo legati ai tempi di definizione dei procedimenti. Quanto all’obbligo di motivazione contestuale, premesso che in realtà nella maggior parte dei casi, considerato il tipo di contezioso, molto poco seriale, si giustificherebbe la motivazione differita, ritengo che si tratti solo di una questione di organizzazione e che si sia rivelato in molti casi utile, essendo in fondosempre preferibile redigere la sentenza nel momento in cui si decide la causa.

Per quanto riguarda il nostro contenzioso, sotto il profilo processuale, la riforma Fornero non credo si sia rivelata particolarmente utile. Già nella nostra organizzazione del ruolo davamo priorità alle impugnative di licenziamento ex art. 18 che, normalmente, almeno per quanto mi riguarda, venivano definite in un anno o poco più, comprese le domande connesse. Ricorrendo il presupposto del periculum in moras occorreva il procedimento cautelare, al quale nella stragrande maggioranza dei casi, nell’ipotesi di dichiarazione di illegittimità del licenziamento, non seguiva nemmeno il giudizio di merito.

L’impressione è che la riforma abbia avuto come risultato quello di fare conciliare di più le parti ( non necessariamente con un vantaggio del lavoratore) mentre abbiamo potuto verificare una limitatissima percentuale di opposizioni: dall’entrata in vigore della riforma al 30/6/2014, infatti,su 123 decisioni della fase sommaria ci sono state solo 30 opposizioni, di cui 27 conclusesi con la conferma dell’ordinanza. Credo che una ragione possa essere rinvenuta nel fatto che nella fase sommaria espletiamo un’istruttoria sostanzialmente completa, che difficilmente abbisogna di integrazioni in sede di opposizione. Non abbiamo riscontrato un particolare aumento di controversie in considerazione della impossibilità di proporre con il ricorso c.d. Fornero cause che non siano "fondate sugli identici fatti costitutivi".

Al di là dell’esperienza della nostra sezione, tuttavia, rimangono aperte molte questioni: il rito Fornero è in generale più costoso (perché prevede la fase sommaria e quella di opposizione); impone di proporre con separato ricorso le domande non fondate sugli identici fatti costitutivi, con ulteriore aggravio di costi; ha avuto una applicazione per nulla uniforme sul territorio nazionale, essendosi prestato alle più diverse interpretazioni, a cominciare dall’ambito di applicazione, con rischio di gravi disparità di trattamento da Tribunale a Tribunale; ha, comunque, comportato un allungamento nella definizione di altri procedimenti che pur avrebbero comportato la ricostituzione del rapporto di lavoro (quali quelli in materia di contratti a tempo determinato e in somministrazione).

La decisione di risolvere i problemi legati al rilancio dell’economia attraverso la “liberalizzazione” dei contratti a termine e in somministrazione e la drastica riduzione delle ipotesi di reintegra,così come la previsione dei contratti di prossimità (ex art. 8 l. 138/2011 conv. L. 148/2011) "anche in deroga alle disposizioni di legge (…) ed alle relative regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro", oltre ad essere una mistificazione della realtà, è una scelta politica, secondo una precisa visione in virtù della quale il mercato non deve essere controllato e regolato dallo Stato. Si tratta, da una parte,di un percorso che muove da lontano, dagli anni ’80 del secolo scorso, quale (appare ormai evidente) reazione alle conquiste operaie dei due decenni precedenti, e, dall’altra, dell’adesione ai principi che regolano l’Unione europea ovvero quelli "di un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza", che ha come obiettivo principale di mantenere la stabilità dei prezzi (vd. art. 119 TFUE )[4].

Si tratta, tuttavia,di scelte che si pongono in direzione opposta a quanto prevede la nostra Costituzione, in particolare a quanto previsto dall’art. 3, comma 2°- che obbliga la Repubblica a "rimuovere gli ostacoli" che limitano "di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini" -  e, conseguentemente anzi coerentemente,dagli artt. 42 e 41 – secondo i quali, rispettivamente, la legge determina i limiti della proprietà privata allo scopo di assicurare la funzione sociale;  l’iniziativa economica privata, pur libera, non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e deve essere indirizzata e coordinata a fini sociali – oltre a quanto previsto dagli artt. 4, 36, 39, 40.

Ora,posto che la potestà legislativa è esercitata nel rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario (art. 117, comma 1),e poiché spetta al Giudice di interpretare la legge, il nostro futuro sarà caratterizzato da questa aporia: conciliare l’inconciliabile. Intanto, per toglierci da questo imbarazzo il legislatore ha ben pensato di limitare i casi in cui il Giudice può disporre la reintegrazione nel posto di lavoro – che con il Jobs act saranno ulteriormente ridotti –e ogni valutazione sulla sussistenza di una ragione giustificante il contratto a termine o in somministrazione.