Il Dlvo 28/2010, con il quale è stata esercitata la delega conferita al Governo dall’art. 60 della L. 69/2009 in punto di mediazione, ha sollevato, prima e dopo la sua entrata in vigore, molte polemiche fra i rappresentanti della classe forense ed ha destato non poche perplessità interpretative anche fra i magistrati.
I principali punti critici unanimemente riscontrati erano:
1) l’obbligatorietà per numerose materie introdotta attraverso la previsione di improcedibilità della domanda giudiziaria e la sospetta violazione dell’art. 6 CEDU;
2) l’onerosità (che rappresentava solo un altro aspetto del medesimo problema) ;
3) la non adeguata formazione professionale dei mediatori, affidata ad un numero esiguo di ore di addestramento indicate nel regolamento 180/2010 collegato al decreto legislativo (percorso formativo di 50 ore + un aggiornamento biennale di 18 ore complessive ).
La Corte Cost, con sentenza 272/2012 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 del Dlvo 28/2010 e delle disposizioni ad esso collegate per eccesso di delega in relazione al profilo dell’obbligatorietà, non previsto né nella L. 69/2009 né nella direttiva 2008/52/CE da essa recepita.
La Corte Cost. ha osservato che l’art. 60 co3 lett. n della legge di delega (l. 69/2009 ) prevede il principio secondo il quale l’avvocato ha il dovere di informare il cliente, prima della instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione : da ciò la Corte desume che la norma intendesse prevedere una facoltà e non un obbligo di instaurare il procedimento e che pertanto rientrasse dentro tale parametro soltanto la mediazione facoltativa e non quella obbligatoria.
La Corte ha affermato che l’obbligatorietà della procedura – per come strutturata: e qui è chiaro il riferimento alla notevole onerosità della stessa - non solo era priva di riferimenti ai principi e criteri della legge delega ma si poneva in contrasto con essa.
Tale affermazione è fondata anche su un esame comparato delle precedenti pronunce in materia di procedure conciliative della stessa Corte costituzionale (Corte Cost 276/2000 in materia di tentativo di conciliazione nel processo del lavoro) e della Corte di Giustizia (caso Alassini sent. 18.3.2010 ) riguardante le procedure conciliative in materia di servizi di comunicazioni elettroniche fra utenti finali e fornitori di tali servizi: rispetto a tale ultima pronuncia – che aveva costituito per i sostenitori dell’obbligatorietà un argomento a favore - la Corte ritiene che si trattasse di un “obiter dictum” contenuto in un passaggio della sentenza, inidoneo a costituire un precedente significativo per il caso in esame che riguardava l’istituto della mediazione in generale e non la circoscritta fattispecie sulla quale la Corte di Giustizia si era pronunciata.
L’attesa pronuncia della Corte Costituzionale ha determinato, nel concreto esercizio della giurisdizione, una situazione di stand – by per vari mesi ed un notevole disinvestimento emotivo di quella parte dei giudici che avevano creduto che la mediazione - sia come strumento di composizione dei conflitti che come indiretto mezzo per deflazionare il contenzioso giudiziario – dovesse essere uno strumento da valorizzare, anche attraverso un maggior uso della mediazione facoltativa.
Nel maggio del 2013, è stata approvata la direttiva UE sulla ADR dei consumatori che contiene delle indicazioni che – anche attraverso il richiamo all’art. 114 del Trattato sul Funzionamento della UE nella parte in cui prevede l’impegno a garantire un elevato livello di protezione dei consumatori – lasciano intendere quanto si ritenga necessario giungere nei vari paesi dell’Unione Europea ad una cultura omogenea della mediazione e ad un omogeneo livello professionale dei mediatori; nel successivo mese di agosto, sono state emanante le norme contenute nel c.d. “Decreto del fare” che rappresentano la risposta del nostro legislatore alla sentenza abrogativa della Corte Costituzionale, risposta che, lungi dal percepire le raccomandazioni del Parlamento Europeo, appare permeata da una certa dose di “provincialismo” e prevalentemente finalizzata “ad accontentare” il ceto forense, con ciò perdendo l’occasione per un effettivo e più ampio rilancio dell’istituto secondo la funzione che la normativa europea intende assegnargli .
La Direttiva 2013/11/Ce del 21.5.2013 è stata varata unitamente alla On line Dispute Resolution (Regolamento Ue 514/2013) ed è riservata esclusivamente alle controversie dei consumatori.
Il nuovo Regolamento ODR modifica il Regolamento 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE , rendendo obbligatorio l’utilizzo della piattaforma informativa On Line.
La Direttiva 2013/11 e la ODR 514/2013 sono strumenti legislativi interconnessi e complementari. La relazione alla direttiva 2013/11/CE parte dalla premessa che una buona parte dei consumatori europei incontra problemi quando acquista beni e servizi sul mercato interno e che le perdite da loro subite a causa dei problemi a ciò connessi ammontano, secondo le stime , allo 0,4% del PIL della UE.
Un elevato livello di protezione è strettamente dipendente dalla tempestività di essa e pertanto si ritiene necessaria un’infrastruttura ADR opportunamente funzionante in un quadro integrato di risoluzione delle controversie on line derivanti da operazioni effettuate con le stesse modalità.
Si richiama reiteratamente, nel preambolo della direttiva, la necessità di rafforzare la fiducia dei cittadini nel mercato interno e di apprestare due strumenti legislativi interconnessi e complementari in quanto gli organismi ADR devono necessariamente collegarsi alla piattaforma informatica ODR. Il preambolo 19 della direttiva 2013 – che , si ripete , è formalmente rivolta soltanto alle controversie dei consumatori - contiene, però, un espresso collegamento alla direttiva 2008/52/Ce relativa alla mediazione civile e commerciale (della quale la L. 69/2009 costituiva la normativa di recepimento), ritenendo espressamente di dover prevalere in caso di conflitto e di dover essere applicata “orizzontalmente” a tutti i tipi di procedure ADR, comprese quelle disciplinate dalla direttiva 2008/52/CE.
I principi in essa contenuti – e,per ciò che si dirà, appaiono di particolare rilievo quelli relativi alla formazione professionale degli organismi di ADR ed alla attenta vigilanza che su di essi viene sollecitata all’autorità competente degli Stati membri – vengono propugnati come principi generali che devono informare tutta la materia , salve le peculiarità dei casi.
I principi comuni a tutte le procedure ADR sono: imparzialità, trasparenza, efficacia ed equità.
Poiché le disposizioni sulla mediazione contenute nel “decreto del fare” rappresentano una modifica ed integrazione del Dlvo 28/2010 che, attraverso la legge delega del 2009, ne costituisce la normativa di recepimento, è evidente che le disposizioni recentemente introdotte con la L. 98/2013 dovevano tener conto della Direttiva 2013/11/ CE (di poco antecedente) e devono essere interpretate alla luce delle raccomandazioni in essa contenute, raccomandazioni che, oltre ad essere espressione di civiltà giuridica, partono da un presupposto economico/finanziario ben preciso, costituito dalle perdite subite dai consumatori della UE che, trasposte in ambito nostrano, difficilmente possono essere dissociate dai problemi della stessa natura collegati e dipendenti dalla crisi della nostra giustizia.
Ed allora in primo luogo, tenendo conto di tutto ciò che è stato detto sinora, la prima domanda che ci si pone è se la l. 98/2013 che ha reintrodotto la mediazione obbligatoria per molte materie, sia compatibile con la Direttiva 2013/11/Ce e, soprattutto, se non abbia reiterato quei vizi che tanto chiaramente erano stati rilevati dalla Corte Costituzionale.
E’ vero che l’onerosità è stata notevolmente ridotta, ma questo non sembra che fosse l’aspetto principale delle censure della Corte Costituzionale.
Si può pensare che le argomentazioni della Corte possano ritenersi superate attraverso la nuova direttiva del maggio 2013?
Con molta prudenza, può forse darsi una risposta positiva al quesito: l’art. 1 della direttiva 2013, infatti, contiene una sostanziale apertura verso l’obbligatorietà della mediazione laddove afferma che essa direttiva “non pregiudica la legislazione nazionale che prevede l’obbligatorietà di tali procedure, a condizione che tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accedere al sistema giudiziario”.
Chiaramente la valutazione dell’impedimento è strettamente collegato all’onerosità e, quindi, la riduzione delle tariffe indennitarie operata con l’all. C al Regolamento per la Mediazione e la previsione che in caso di mancato accordo esse non debbano proprio essere pagate, appare un accorgimento sufficiente per garantire il diritto di accesso alla giustizia previsto dalll’art. 6 della CEDU che, come rilevato proprio in questa sede nel 2011, risultava gravemente pregiudicato dalla elevata misura delle indennità in precedenza vigenti.
Rimane da valutare l’aspetto della formazione dei mediatori e degli organismi di ADR sui quali le modifiche introdotte dal “decreto del fare” appaiono ben più deboli.
La valorizzazione incondizionata della funzione dell’avvocato in ambito mediativo appare, infatti, un punto critico, sul quale è necessario riflettere se si vogliono evitare nuovi arresti dell’operatività della legge interna.
Si prevede, infatti, preliminarmente che gli avvocati sono, di diritto, mediatori (art. 16 co. 4bis). A ciò si aggiunge:
a) l’assistenza obbligatoria del difensore per chi intende agire in giudizio e debba obbligatoriamente esperire il procedimento di mediazione;
b) che gli avvocati concorrono alla formazione del titolo esecutivo costituito dall’accordo di mediazione da loro sottoscritto e ne certificano la conformità alle norme imperative e di ordine pubblico;
c) che gli avvocati, iscritti agli organismi di mediazione, devono essere adeguatamente formati attraverso percorsi coerenti con l’art. 55bis del cod deontologico: tale disposizione prevede che “l’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
I. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.
II. Non può assumere la funzione di mediatore l’avvocato: a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti; b) quando una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art.815, primo comma, del codice di procedura civile.
III. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti: a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.
IV. E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.”
La norma richiamata appare, in punto di formazione, assolutamente generica, e non tiene conto che l’art. 6 della Direttiva del 2013 dispone che gli stati membri debbano garantire che i mediatori “possiedano conoscenze e capacità necessarie nel settore della risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, nonché una comprensione generale del diritto".
Trasponendo tale principio alla normativa interna, le competenze solo giuridiche dell’avvocato, “mediatore di diritto”, non sembra possano essere sufficienti a garantire l’espansione dell’istituto portandolo ai livelli di diffusione che la direttiva europea ci richiede, ove non siano accompagnate da una seria formazione che, francamente, l’art. 55 bis del codice deontologico non sembra garantire, in quanto risulta priva di una seria verifica ed affidata alla buona volontà del singolo.
Credo quindi che tale aspetto debba essere necessariamente rivisitato anche per evitare che, a fronte di una sbandierata prospettiva di deflazione, vada invece ad aumentare il contenzioso in materia di responsabilità professionale che, tra l’altro, non rientrerebbe nei casi in cui la mediazione è prevista a pena di improcedibilità (imposta solo per le controversie in materia di risarcimento danni derivante da responsabilità medica e sanitaria ).
A tale proposito, si deve segnalare un caso che si è verificato in Inghilterra (Caso Frost v Wake Smith and Tofield Solicitors [2013] EWCA Civ 1960) dove un avvocato è stato ritenuto responsabile di aver curato un accordo di mediazione con scarso impegno e senza chiarire al cliente che il contenuto della proposta era generale e non poteva essere eseguito, ed è stato per ciò condannato dalla Corte d’Appello al risarcimento dei danni in suo favore.
E’ dunque necessario che la normativa italiana, in punto di formazione dei mediatori, venga rimeditata e che il nostro legislatore, oltre a “fare” , ricominci a “pensare” e a pensarsi in Europa.