1. Già prima del Trattato di Lisbona, si tendeva ad individuare nel binomio “omogeneità europea – identità nazionali” non il limite ma, piuttosto, il fondamento del processo di costituzionalizzazione europeo. Si legittimava, così, il percorso volto ad una costituzione a più livelli sulla base del processo di integrazione tra i Trattati, da un lato, e le Costituzioni degli Stati membri dall’altro.
A più di un decennio di distanza, anche alla luce delle profonde modificazioni intervenute, i due estremi della omogeneità europea e delle identità nazionali restano strumenti importanti per indagare lo stato di evoluzione della koinè dell’Unione, evoluzione nella quale, nel vuoto delle politiche, la primautè, la prevalenza del diritto europeo sul diritto degli Stati membri, come elaborata dalla Corte di Lussemburgo, ha avuto un ruolo sicuramente nodale.
La dottrina pre – Lisbona individuava quale quadro normativo di riferimento gli artt. 6 par. 1 e 7 del Trattato sull’Unione europea, il primo dei quali positivizzava l’omogeneità come principio ordinamentale dell’Unione e il secondo prevedeva un procedimento politico di sanzione contro lo Stato membro che avesse violato i contenuti della omogeneità costituzionale.
Oggi l’impianto normativo è confermato e arricchito nella versione consolidata del Trattato sull’Unione europea; oltre al riconoscimento espresso dei diritti fondamentali previsto dall’art. 6 par. 1 TUE – che, come noto, richiama la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali e le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri – e a quello che è stato definito il “garante politico” rappresentato dal meccanismo di censura e sanzionatorio di cui all’art. 7 TUE, il nuovo art. 2 del Trattato dichiara solennemente che l’Unione si fonda su valori che sono comuni agli Stati membri.
In realtà, ciò che oggi gode di un fondamento normativo oltre a palesarsi quale valore immanente all’Unione nel suo complesso, è altresì il frutto di un lungo percorso che ha visto la Corte di giustizia vera protagonista del processo di integrazione.
Non v’è dubbio che il background europeo che segnava i primi anni del nuovo millennio fosse diverso da quello odierno. Molti erano gli spunti che inducevano a sperare in una imminente “svolta” nel sistema istituzionale. Ed infatti, la proclamazione a Nizza della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la presentazione del Trattato che istituiva una costituzione per l’Europa, costituivano senza dubbio una grossa accelerazione del passaggio da un’Unione europea solo economica ad una Unione politica, creando una considerevole aspettativa nei commentatori dell’epoca.
Oggi i presupposti non sono più gli stessi: due gli avvenimenti di maggior rilievo, da una parte, il più che noto fallimento del Trattato costituzionale sottoscritto a Roma nel 2004, non ratificato da Francia e Paesi bassi, seguito da referendum di esito negativo e definitivamente abbandonato nel 2009; dall’altra, il riconoscimento di valore giuridico vincolante alla Carta dei diritti fondamentali e la quasi integrale trasfusione del testo costituzionale nel Trattato di riforma dell’Unione europea approvato a Lisbona nel 2007 ed entrato in vigore il I dicembre 2009.
Eppure, a guardar bene, ci troviamo di fronte ad un percorso di integrazione, sicuramente non semplice ed accidentato, che tuttavia ormai ha raggiunto un livello davvero considerevole essenzialmente per quanto è accaduto sul piano giurisdizionale per effetto dello straordinario impegno della Corte di giustizia in sinergia con le Corti supreme degli Stati membri.
La primautè del diritto europeo sul diritto nazionale, unitamente all’effetto diretto ed all’obbligo di disapplicazione gravante sui giudici nazionali costituiscono allora oggi la chiave di lettura nodale per comprendere il reale stato di salute del rapporto fra gli ordinamenti giuridici degli Stati membri e l’Unione europea.
2. Come noto, la Corte di giustizia, a partire dalla sentenza Van Gend en Loos del 1963 (una vicenda apparentemente insignificante di dazi in tema di ureoformaldeide), con la inedita prospettazione di un ordinamento sui generis a favore del quale gli Stati rinunziavano, anche se in settori limitati, ai propri poteri sovrani, ha inaugurato un filone con cui sono stati dettati i principi fondanti del diritto dell’Unione ed evidenziate le peculiarità di un sistema che trova il proprio ubi consistam nel principio della prevalenza del diritto europeo sul diritto nazionale e degli effetti diretti del diritto dell’Unione. La problematica della primautè, pur non esplicitata, era comunque già presente in tale pronunzia il cui nodo gordiano era rappresentato dall’applicabilità diretta di una norma CEE; lo stretto nesso esistente tra i due principi era stato infatti chiaramente analizzato dall’avvocato generale Karl Roemer.
D’altro canto, il principio della prevalenza dei Trattati sul diritto interno era stato già espresso dalla Corte di giustizia nella sentenza 16 dicembre 1960, Humblet/Belgio, che sanciva, tuttavia, soltanto l’obbligo di revocare l’atto interno contrastante con il diritto comunitario, mentre a un solo anno di distanza da Van Gend en Loos, decidendo una questione pregiudiziale sottopostale dal giudice conciliatore di Milano, la Corte di Giustizia, nella nota Costa/Enel, ha precisato che la prevalenza del diritto comunitario sul diritto degli Stati membri trova conferma nell’art. 189 (ora 249) del Trattato, rilevando, altresì, che “questa disposizione, che non è accompagnata da alcuna riserva, sarebbe priva di significato se uno Stato potesse unilateralmente annullarne gli effetti con un provvedimento nazionale che prevalesse sui testi comunitari” e, quindi, precisando che “il diritto nato dal Trattato non potrebbe, in ragione, appunto, della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi provvedimento interno, senza che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa Comunità”: nessun tipo di atto, quindi, nemmeno di rango costituzionale, dice la Corte, può resistere al diritto comunitario.
Tale ultima esplicitazione seguirà in realtà nella nota sentenza Internationale dove si osserva che “l’invocazione ai diritti fondamentali, per come formulati nella costituzione di uno Stato membro, oppure ai principi costituzionali non può sminuire la validità di un atto comunitario o la sua validità nel territorio di uno Stato”. Le successive applicazioni (si pensi al caso Tanja Kreil sull’attuazione del principio di parità di trattamento o al caso Omega, incentrato sulla dignità umana), mostrano come la Corte non abbia mai riservato un trattamento speciale al diritto costituzionale interno ed ai suoi interpreti, i giudici costituzionali.
In realtà, l’iter inaugurato con Van Gend en Loos e proseguito con Costa/ Enel e Internationale Handelsgesellschaft, verrà portato a compimento soprattutto con Simmenthal e la consacrazione del principio della disapplicazione del diritto nazionale posteriore confliggente con il diritto comunitario, principio che ha, tuttavia, fatto fatica ad essere metabolizzato dai giudici. Viene quasi da sorridere oggi, in questa Aula Magna, al pensiero che, negli anno 80, questa stessa Corte Suprema ancora sosteneva, anche se con pronunzia isolata, che essendo un regolamento un atto della Comunità europea, lo stesso non avesse automatico ingresso nell’ordinamento nazionale, nonostante, come a tutti noto, il Trattato già sancisse la diretta applicabilità dei regolamenti negli Stati membri. In realtà, il modo di concepire la stessa funzione giurisdizionale è mutato a partire dalla sentenza Simmenthal che, nell’imporre un’interpretazione il più possibile conforme al diritto dell’Unione, ha riconosciuto un ruolo nuovo, centrale, al giudice, come organo di base dello spazio giudiziario europeo, ruolo che ormai questa Corte interpreta con straordinaria consapevolezza.
Stabilito il principio della prevalenza del diritto dell’Unione anche su norme di rango costituzionale, pur con le resistenze mostrate nel tempo da alcune corti costituzionali nazionali, muovendo, storicamente, da quella italiana (con la quale le difficoltà si risolsero in qualche modo soltanto a partire dalla notissima Granital del 1984)e da quella tedesca, passando per quella polacca, l’orientamento “assolutista” della Corte, incentrato sulla intangibilità della primautè, ha rappresentato il baluardo imprescindibile, unitamente alla centralità della tutela dei diritti fondamentali, di quel percorso di integrazione che possiamo dire oggi frutto più della sinergia tra corti che delle politiche europee.
Il progetto di costituzione europea codificava la prevalenza del diritto comunitario sul diritto degli stati membri, fino ad allora sancita solo in via pretoria, all’art. 1- 6. Il Trattato, invece, inserisce la primautè nella Dichiarazione n. 17 che, pur priva dello stesso valore giuridico dei Trattati, gode, nondimeno, di una forte valenza politica; d’altro canto, quel principio, già apparteneva a quella che potremmo definire la “costituzione materiale” dell’Unione, in quanto codificato dalla Corte di giustizia che, nel tempo, ne ha offerto declinazioni sempre più incisive, facendo in modo che assumesse progressivamente una ancora più forte connotazione (si pensi ai noti arrets Melloni, Ackeberg Fransson e da ultimo, Taricco, in tema di prescrizione in materia di IVA su cui mi soffermerò un attimo in seguito) anche alla luce dell’allargamento dei confini dell’Unione.
In questo percorso, la Corte non ha mai dimenticato le identità nazionali anche con riguardo alla tutela dei diritti fondamentali ed ha chiarito, al contempo, che la Carta dei diritti fondamentali deve essere interpretata in conformità all’insieme dei valori costituzionali degli Stati membri e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, con la sola riserva che non si riduca il livello di tutela e siano rispettati, inoltre, l’unità, il primato e l’effettività del diritto dell’Unione.
E’ certo che il compito della corte di giustizia negli ultimi anni è stato difficile ed operosissimo: è spettato alla Corte, nel vuoto delle politiche, percorrere tutte le strade più efficaci per garantire la realizzazione di una reale ed effettiva integrazione; in tale percorso, l’unità giurisdizionale ha tenuto il luogo, inevitabilmente, dell’unità politica, imponendo alla Corte, nel suo costante rapporto con le Corti nazionali, una nuova definizione dei rapporti fra Stati membri e Unione, in grado di tenere il passo dell’evoluzione dei tempi.
Come noto, fin dai primordi del processo di integrazione europea, alla “funzione interpretativa” svolta dalla Corte di giustizia è stato attribuito un ruolo fondamentale nel raggiungimento dell’obiettivo dell’uniforme applicazione del diritto europeo da parte degli Stati membri ed in particolare dei loro organi giurisdizionali.
Tale posizione di “privilegio ermeneutico”è garantita mediante la previsione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale che consente al giudice dell’Unione un controllo più incisivo rispetto a quello spettante ad una Corte Suprema di legittimità in quanto non si tratta di un mezzo di impugnazione delle sentenze rimesso all’interesse della parte soccombente, ma costituisce un procedimento incidentale attivabile anche ex officio in ogni stato e grado del giudizio.
Tuttavia analogamente a quanto avviene per le pronunzie di legittimità, il potere di interpretare in via pregiudiziale le norme comunitarie manifesta tutta la sua incisività nell’obbligo gravante sui giudici nazionali di conformarsi al principio di diritto enunciato dalla Corte eventualmente disapplicando le norme interne configgenti. L’obbligo di interpretazione conforme alla decisioni del giudice comunitario, diventato via via più penetrante e discendente direttamente dalla primauté si è esteso allora sempre più fino a lambire e poi progressivamente erodere gli stessi confini del giudicato nazionale.
In realtà, come vedremo, il bilanciamento fra le sentenze interpretative della Corte di Giustizia e principi come quelli del giudicato interno si gioca tutto nel superamento di una visione per così dire “dualistica” dei rapporti fra ordinamento europeo ed ordinamento nazionale in vista del perfezionamento del sempre più intenso dialogo fra ordinamento interno ed ordinamento sovranazionale in termini di vera e propria integrazione.
Una volta associato al valore interpretativo delle pronunce della Corte di giustizia il riconoscimento della loro “diretta applicabilità” e della loro valenza normativa di jus superveniens retroattivo di origine giurisprudenziale è stato rapido il passaggio verso l’interpretazione giurisprudenziale autentica da parte della Corte di giustizia e la progressiva attenuazione della dicotomia civil law – common law quali tradizioni giuridiche non più contrapposte se collocate nel quadro unitario di riferimento costituito dal diritto europeo.
E’ in questa direzione, strettamente funzionale all’integrazione europea, che a mio avviso si è mossa la Corte di Giustizia e tale percorso sta progressivamente conducendo ad una nuova evoluzione della nozione stessa di “certezza del diritto” come concetto complessivamente inteso e non più parcellizzato in una miriade di ordinamenti: non più un ordinamento interno distinto anche se coordinato con quello europeo, bensì, per utilizzare l’efficace immagine di autorevole dottrina presente al nostro tavolo, un ordinamento costituzional – europeo, conseguente ad una integrazione definitivamente realizzata tra ordinamenti.
3. In questo lungo percorso ovviamente lo stato dell’arte si è nel tempo modificato per la stessa Corte e lo stesso allargamento dell’Unione ha contribuito ad imporre alcuni aggiustamenti. Tali aggiustamenti, tuttavia, per il sapiente percorso guidato dalla Corte di giustizia non hanno condotto né ad un indebolimento del principio di primauté, né, viceversa, ad un sacrificio delle identità nazionali.
Il riconoscimento dei valori costituzionali nazionali e della loro specificità, principi ora espressamente previsti dai testi normativi, era già desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. In particolare, il principio dell’identità nazionale degli Stati membri, formalmente enunciato oggi dall’art. 4 TUE ma già appartenente al DNA della giurisprudenza di Lussemburgo quale nucleo centrale di un sistema che trascende gli stessi Trattati, in quanto immanente al sistema dell’Unione.
Ma è soprattutto sul terreno dei diritti fondamentali, che si è giocata la partita del mutare dei rapporti fra le Corti, non potendo d’altro canto dimenticarsi anche con riguardo alla nostra Corte costituzionale i diversi punti di vista originari: per i giudici di Lussemburgo, infatti , l’ordinamento dell’Unione si impone per forza propria integrandosi con quello degli Stati membri; per la Corte Costituzionale è, invece, nell’ordinamento nazionale e, in particolare, nell’art. 11 Cost., che va individuato il “sicuro fondamento” del rapporto fra l’ordinamento interno e quello dell’Unione.
Pur partendo da una diversa impostazione originaria, la Corte Costituzionale si è, tuttavia, nel tempo allineata a quella di Lussemburgo nel sancire il primato del diritto dell’Unione ed è proprio grazie all’apertura della Consulta che è stato possibile registrare un efficace e finora resistente equilibrio tra i due ordinamenti.
Nondimeno, pur riconoscendo e sostenendo la dottrina della prevalenza del diritto europeo su quello interno, la Corte costituzionale pone una significativa eccezione, riservando al proprio giudizio l’intervento diretto nell’ipotesi che la Corte stessa definisce “aberrante” in cui le norme dell’Unione violino “i principi fondamentali dell’ordinamento nazionale o i diritti inalienabili della persona umana”.
Si tratta della nota teoria che la dottrina italiana definisce dei “controlimiti” fondata sull’assunto del riconoscimento delle limitazioni di sovranità derivanti dal diritto dell’Unione con il limite posto da aspetti ritenuti dal diritto interno di importanza non soverchiabile.
La teoria, non esclusiva del nostro ordinamento, solleva oggi perplessità in ordine alla sua tenuta, ove si ponga lo sguardo sulla giurisprudenza di Lussemburgo che ha elevato i diritti fondamentali a nucleo della propria tutela, riconoscendo questi ultimi quali principi generali dell’ordinamento dell’Unione, ciò che ha dato la stura all’elevazione della Carta dei diritti fondamentali al rango di diritto primario dell’Unione.
L’ubi consistam del diritto dell’Unione come interpretato dalla Corte di giustizia ruota ormai incessantemente intorno ai diritti fondamentali mentre non può dimenticarsi il proficuo intreccio fra valori dell’Unione e valori nazionali, atteso che i primi si integrano tout court negli ordinamenti nazionali che sono tenuti a conformarvisi mentre proprio quei valori traggono origine dall’esperienza degli Stati membri quale spazio di osservazione privilegiato per la stessa Corte, in un meccanismo di integrazione e di osmosi che ormai non consente più di distinguere agevolmente i confini fra i due sistemi, interno e sovranazionale.
E’ in quest’ottica che vanno lette con particolare attenzione posizioni quali quella assunta di recente dalla Corte di appello di Milano nel rinvio alla Corte costituzionale discendente dall’adeguamento alla sentenza Taricco della Corte di giustizia.
Senza la pretesa di approfondire la questione nel breve spazio di questo intervento, possiamo dire che l’ordinanza di rimessione prende le mosse da quella pronunzia che ha sancito ancora una volta l’obbligo per il giudice di disapplicazione, all’occorrenza, delle disposizioni nazionali che abbiano l’effetto di impedire allo Stato membro di rispettare gli obblighi impostigli dall’art. 325 parr. 1 e 2 TFUE e, cioè, ogni qualvolta la normativa nazionale in materia di prescrizione come quella descritta dal diritto italiano che preveda che l’atto interruttivo verificatosi nell’ambito dei procedimenti penali riguardanti frodi gravi in materia di imposta sul valore aggiunto comporti il prolungamento del termine di prescrizione di solo un quarto della durata iniziale, impedisca di infliggere sanzioni effettive e dissuasive in un numero considerevole di casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione europea.
Orbene, la questione posta dalla Corte territoriale milanese concerne l’art. 2 della legge 2 agosto 2008, n. 130 con cui è stata ordinata l’esecuzione nell’ordinamento italiano del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, come modificato dall’art.2 del Trattato di Lisbona, nella parte in cui dall’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia nella causa Taricco discende l’obbligo per il giudice di disapplicare gli artt. 160 ult comma e 161 II comma c.p. in presenza delle circostanze indicate nella sentenza, anche se dalla disapplicazione discendano effetti sfavorevoli per l’imputato, per il prolungamento del termine di prescrizione, in ragione del contrasto di tale norma con l’art. 25, secondo comma, Cost..
Il controlimite individuato dalla Corte d’Appello è, allora, quello scaturente dal principio di legalità di cui all’art. 25 secondo comma Cost.: ebbene, quel principio, nell’estensione individuatane dalla giurisprudenza costituzionale italiana, può essere considerato prevalente, rispetto a quel sicuro fondamento di cui all’art. 11 Cost. come interpretato a partire da Granital.
Lo abbiamo accennato prima, la Corte di giustizia lo ha chiarito a partire da Internationale fino ad arrivare a Melloni: la Corte di giustizia ha sempre negato che lo Stato membro possa opporre alle esigenze di adeguamento al diritto dell’Unione i diritti fondamentali riconosciuti dalla propria Costituzione.
Ebbene senza addentrarsi sui problemi di rilevanza che pure l’ordinanza pone, qui si gioca ancora una volta una partita importante che, a mio modo di vedere non dovrebbe più avere ragion d’essere in una visione di compenetrazione tra ordinamenti in vista della massima espansione delle tutele.
Mi sembra discenda chiaramente dalle considerazioni svolte sinora che sarebbe minata alla base la stessa essenza dei rapporti fra diritto nazionale e diritto europeo se si reputasse illegittimo che una norma di diritto primario dell’Unione, dotata di effetto diretto, così come interpretata da una sentenza della Corte di giustizia UE possa incidere in malam partem sulla definizione dei presupposti che determinano la pena nel caso concreto, anche qualora da ciò discenda l’estensione dell’area della punibilità rispetto a quanto risulterebbe dalla legge penale nazionale.
E’su questo che, a mio avviso, si misura la tenuta del sistema perché soltanto una visione unitaria e non dualistica, nell’ottica della massima espansione delle tutele, può consentire un leale confronto fondato sull’obbligo di leale collaborazione degli Stati membri. Né può negarsi che la Corte di giustizia si sia sempre fatta carico dei valori supremi degli ordinamenti nazionali talora addirittura disapplicando principi fondamentali del Trattato in nome del rispetto dei valori costituzionali fondamentali di uno Stato membro.
La ricerca di punti di convergenza pare l’unica strada possibile anche allo scopo di garantire un corpus di principii e diritti condivisi da tutti i protagonisti della scena.
Si iscrive in tale percorso e, soprattutto nell’affermarsi e nella crescente valorizzazione del ruolo nomofilattico della Corte di giustizia allora non solo una “attenuazione” per cosi dire della teoria dei controlimiti, ma anche il profilarsi della necessità di una rimeditazione del giudicato.
Soltanto un breve cenno. Sembra ormai di poter affermare con tranquillante certezza che il principio della cedevolezza del giudicato nazionale di fronte al primato del diritto dell’Unione enunciato nella sentenza Lucchini abbia nel tempo goduto di una vis espansiva anche al di là della materia degli aiuti di Stato, in ogni materia “comunitarizzata”. La Corte di cassazione nella vicenda Olimpiclub aveva chiesto alla Corte di giustizia proprio di chiarire se il diritto comunitario osti all’applicazione di una disposizione di diritto nazionale, come quella di cui all’art. 2909 cod. civ., tesa a sancire il principio dell’autorità della cosa giudicata, quando tale applicazione venga a consacrare un risultato contrastante con il diritto comunitario, frustrandone l’applicazione, anche in un settore diverso da quello degli aiuti di Stato.
La Suprema Corte era stata estremamente incisiva nel riconoscere che la sentenza Lucchini si iscriveva in una più generale tendenza della Corte di giustizia orientata a relativizzare il valore del giudicato nazionale e a distinguere le controversie di diritto comunitario aventi ad oggetto esclusivamente diritti disponibili per le parti dalle controversie che coinvolgano il rispetto da parte dello Stato membro di norme comunitarie imperative per le quali il primato del diritto comunitario, esplicandosi in modo ben più pregnante, comporta il disconoscimento del carattere vincolante del giudicato nazionale.
Le argomentazioni del giudice comunitario si fondano sul bilanciamento tra il principio di certezza del diritto e quello di effettività. In particolare, la Corte ha ribadito come in linea generale il diritto comunitario non imponga al giudice di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscano autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione e, tuttavia, ha sottolineato che laddove la decisione giurisdizionale divenuta definitiva sia fondata su un’interpretazione delle norme comunitarie relative a pratiche abusive in materia di Iva in contrasto con il diritto comunitario, la non corretta applicazione di tali regole si riprodurrebbe per ciascun nuovo esercizio fiscale, senza che sia possibile correggere tale erronea interpretazione.
La Corte, insomma, pur circoscrivendo la portata delle statuizioni contenute nella sentenza Lucchini alla situazione del tutto particolare della stessa, è giunta comunque alla conclusione secondo cui la vincolatività del giudicato esterno, non ragionevolmente supportato da esigenze di certezza del diritto, deve in qualche modo cedere dinanzi alla primautè del diritto comunitario.
Partendo dalla considerazione che la primautè negli ultimi anni è andata declinandosi in mille sfumature che si sono estese fino a toccare principi assiomatici quali il ne bis in idem e l’intangibilità del giudicato, il bilanciamento fra contrapposti interessi diventa cruciale: diventa doveroso chiedersi allora, ed è su questo che vorrei un contributo dei nostri illustri ospiti, se, posta come centrale la tutela dei diritti fondamentali, una ridefinizione della teoria dei controlimiti e l’individuazione del punto di equilibrio fra “certezza” e primautè rappresentino le nuove frontiere su cui si andrà misurando nei prossimi tempi ogni forma di bilanciamento fra ordinamento interno e ordinamento sovranazionale*.
*introduzione alla sessione sul primato del diritto europeo del workshop "Diritto europeo e internazionale", Roma 12-13 novembre 2015