La Corte di Cassazione torna ad occuparsi, con la sentenza 9.3.2021 n. 6497, del licenziamento intimato per impossibilità sopravvenuta al lavoratore disabile divenuto inabile alle mansioni, un tema già oggetto, in tempi anche molto recenti, di numerose pronunce di legittimità (si vedano in particolare Cass. 6798/2018; Cass. 27243/2018; Cass. 13649/2019; Cass., 6678/2019; Cass. 18556/2019 e Cass., 34132/2019, richiamate anche dalla sentenza che si commenta), a dimostrazione del crescente rilievo applicativo dei divieti di discriminazione.
La decisione del marzo 2021 si connota peraltro per l’ampiezza e la complessità della motivazione, evidentemente diretta a superare difformità significative, non espressamente rilevate, ma in fatto incontestabili, esistenti nella giurisprudenza precedente del Giudice di legittimità (come pare di una certa evidenza ove si confronti il percorso motivazionale e il decisum di Cass. 6798/2018 con quelli di Cass. 27243/2018) e a fornire un arresto ragionevolmente stabile a fronte delle difficili scelte che spettano ai giudici di merito in questa materia.
Per questo la sentenza è di grande interesse, per quanto non affronti la questione della natura discriminatoria del licenziamento del disabile intimato senza aver previamente verificato l’esistenza di accomodamenti ragionevoli, questione di cui si proverà comunque a dire di seguito, ma che era rimasta estranea al tema del decidere nel giudizio davanti alla Corte, in cui non si discuteva più della natura della tutela applicabile (la Corte territoriale aveva riconosciuto la tutela reintegratoria attenuata prevista dal comma 4 dell’art. 18 della L. 300/1970, come modificato dalla L. 92/2012). La pronuncia si concentra piuttosto, con argomentazioni molto articolate, sulla natura degli accomodamenti ragionevoli, sui limiti del relativo obbligo e sull’attribuzione dell’onere di darne prova e qui appunto trova la sua ragione di interesse.
Il Giudice di legittimità muove innanzi tutto da una compiuta ricostruzione delle fonti normative (nazionali e sovranazionali) che regolano la lite che è sottoposta alla sua cognizione (in primo luogo il D.L.gs. 216/2003 di attuazione della Direttiva 2000/87/CE, come modificato da ultimo dal D.L. 28.6.2013 n. 76, quindi la L. 68/1999, ancora il D.Lgs. 81/2008, infine la disciplina limitativa dei licenziamenti tempo per tempo applicabile), per poi richiamare la nozione di handicap che rileva al fine dei divieti e degli obblighi imposti dal D.Lgs. 216/2003, ricordando come si tratti di nozione di diritto dell’Unione, ricostruibile cioè solo dalle fonti sovranazionali e non dal diritto interno (la Corte fa riferimento sul punto ai propri precedenti, a partire da Cass. 6798/2018, ma è affermazione che si rinviene già nella giurisprudenza della Corte di Giustizia; cfr. CGUE, 11 luglio 2006, C13/05, Chacon Navas, che contiene una prima enunciazione della nozione di "handicap" ai fini dell’applicazione della direttiva).
Una definizione, quella di handicap contenuta nelle fonti sovranazionali, che, come è noto, coglie gli aspetti sociali e relazionali della disabilità, in accordo con la nozione contenuta nell’art. 1 comma 2 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità (UNCRPD) del 2006, che qualifica disabili coloro che «hanno minorazioni fisiche, mentali intellettuali o sensoriali a lungo termine che in interazione con varie barriere possono impedire la loro piena ed effettiva partecipazione nella società su una base di eguaglianza con gli altri».
Dopo la ratifica della Convenzione da parte dell’Unione Europea (avvenuta con la decisione 2010/48) e richiamandone il contenuto, la Corte di Giustizia, nella decisione, 11.4.2013, HK Danmark C-335/2011, ha infatti affermato che la nozione di “handicap” debba «essere intesa nel senso che si riferisce ad una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori. Inoltre, dall’articolo 1, secondo comma, della Convenzione dell’ONU risulta che le menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali debbano essere “durature”».
E la successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito come la disabilità «si riferisce non soltanto ad un’impossibilità di esercitare un’attività professionale, ma altresì ad un ostacolo a svolgere una simile attività» (così Corte di Giustizia, 18.12.2014, causa C-354/13, FOA e giurisprudenza ivi citata), senza che rilevi l’origine dell’handicap, così che «se una malattia, curabile o incurabile, comporta una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori e se tale limitazione è di lunga durata, una siffatta malattia può ricadere nella nozione di “handicap” ai sensi della direttiva 2000/78» (così Corte di Giustizia, 11.4.2013, cause riunite C-335/11 e C337/11).
Assunta quindi questa definizione di disabilità, il Giudice di legittimità ricorda come l’art. 5 della direttiva 2000/78 disponga che «per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato...». Mentre il ventesimo considerando della direttiva impone ai datori di lavoro l’introduzione di «misure appropriate, ossia misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell'handicap, ad esempio sistemando i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento», e il ventunesimo chiarisce che «per determinare se le misure in questione danno luogo a oneri finanziari sproporzionati, è necessario tener conto in particolare dei costi finanziari o di altro tipo che esse comportano, delle dimensioni e delle risorse finanziarie dell'organizzazione o dell'impresa e della possibilità di ottenere fondi pubblici o altre sovvenzioni».
Nel diritto interno queste disposizioni (e ne dice anche la sentenza in commento) sono state attuate solo dopo la sentenza di condanna inflitta all’Italia dalla Corte di Giustizia (su ricorso della Commissione Europea, si tratta della sentenza 4 luglio 2013, Commissione/Repubblica Italiana), con il D.L. 28.6.2013 n. 76, convertito con modificazioni nella L. 9.8.2013, con cui è stato introdotto nel D.Lgs. 216/2003, all’art. 3, un comma 3 bis, secondo cui «Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all'attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente».
La decisione che si commenta chiarisce come il legislatore abbia scelto, con quella norma, di trasporre nell'ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, in dichiarata attuazione della direttiva n. 78/2000/CE, «affidandosi ad una nozione a contenuto variabile … che ha come caratteristica strutturale proprio l'indeterminatezza», così che spetta necessariamente all’interprete «individuare lo specifico contenuto dell'obbligo, guidato dalle circostanze del caso concreto».
Nell’intento di guidare l’interprete nel compito che gli è rimesso, la Corte rileva poi come il termine "accomodamento" sia in realtà trasposizione lessicale dall'inglese "accomodation", presente nella Convenzione ONU del 2006, come pure nella versione inglese dell'art. 5 della direttiva 2000/78/CE, tradotto, come si è visto, in quella italiana con «soluzioni ragionevoli».
Si tratta quindi, secondo la Corte, alla luce delle norme sovranazionali appena ricordate, di adeguamenti latamente organizzativi che il datore di lavoro ha l’obbligo di realizzare al fine di «garantire il principio della parità di trattamento dei disabili» e che si caratterizzano per la loro «appropriatezza», ovvero per la loro idoneità a consentire ai lavoratori disabili di svolgere l'attività lavorativa.
E l’obbligo di adottare tali adeguamenti incide - la decisione impugnata lo dice espressamente e si tratta di affermazione significativa anche per la sua nettezza - sull’ampiezza del diritto del datore di lavoro di recedere dal rapporto per ragioni legate alla disabilità del dipendente, che lo renda non più idoneo allo svolgimento delle mansioni attribuitegli, condizionandone la legittimità e aggiungendosi, non sovrapponendosi all’obbligo di repêchage.
La Corte chiarisce infatti che «l'impossibilità di ricollocare il disabile, adibendolo a diverse mansioni comunque compatibili con il suo stato di salute, non esaurisce gli obblighi del datore di lavoro che intenda licenziarlo, perché, laddove ricorrano i presupposti di applicabilità del D.Lgs. n. 216 del 2003, art. 3, comma 3 bis, dovrà comunque ricercare possibili "accomodamenti ragionevoli" che consentano il mantenimento del posto di lavoro”. Così che “a fronte del lavoratore che deduca e provi di trovarsi in una condizione di limitazione, risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature secondo il diritto dell'Unione Europea, quale fonte dell'obbligo datoriale di ricercare soluzioni ragionevoli che potessero evitare il licenziamento causato dalla disabilità, graverà sul datore di lavoro l'onere di provare di aver adempiuto all'obbligo di "accomodamento" ovvero che l'inadempimento sia dovuto a causa non imputabile». E in tale situazione «non è certo sufficiente per il datore semplicemente allegare e provare che non fossero presenti in azienda posti disponibili in cui ricollocare il lavoratore, come si trattasse di un ordinario repêchage, così creando una sovrapposizione con la dimostrazione, comunque richiesta, circa l'impossibilità di adibire il disabile a mansioni equivalenti o inferiori compatibili con il suo stato di salute».
E’ certo un mutamento di rilievo rispetto ai principi affermati in questa materia dalla giurisprudenza con orientamento consolidato, almeno a partire dalla decisione n. 7755/1998 delle Sezioni Unite, che anche la pronuncia in commento ricorda come esemplificativa di un indirizzo ispirato dai principi di «autodeterminazione dell’organizzazione interna dell’impresa».
Con quella decisione infatti le Sezioni Unite, nel ricercare un punto di equilibrio fra libertà di impresa e diritto del lavoratore al lavoro e alla salute, avevano affermato che restava comunque prerogativa del datore di lavoro «l’autodeterminazione circa il dimensionamento e la scelta del personale da impiegare nell'azienda ed il conseguente profilo dell’organizzazione interna della medesima», così che l’imprenditore avrebbe sempre potuto legittimamente rifiutare l’assegnazione del lavoratore divenuto inabile alle mansioni a lui attribuite, se ne fosse derivato comunque un aggravio organizzativo (nella specie il trasferimento di altri dipendenti).
In contrario, facendo piana applicazione della disposizione dell’art. 5 della direttiva e della norma interna di trasposizione, il Giudice di nomofilachia afferma oggi inequivocamente, ad avviso di chi scrive, il diverso principio per cui, a tutela dei lavoratori con disabilità e nei limiti fissati dalla legge, l’organizzazione di impresa non è intangibile perché l’imprenditore ha l’obbligo di apportarvi variazioni appropriate e ragionevoli e il giudice il potere - dovere di verificare l’adempimento dell’obbligo (e quindi l’inesistenza o impraticabilità di tali “accomodamenti”) o invece la sua violazione.
E la Corte chiarisce ancora come l’onere di allegare e provare l’esatto adempimento gravi interamente sul datore di lavoro, non spettando «al lavoratore, o tanto meno al giudice, individuare in giudizio quali potessero essere le possibili modifiche organizzative appropriate e ragionevoli idonee a salvaguardare il posto di lavoro, sovvertendo l'onere probatorio e richiedendo una collaborazione nella individuazione degli accomodamenti possibili non prevista neanche per il repêchage ordinario in mansioni inferiori».
Una diversa soluzione, che attribuisse al lavoratore un qualsiasi onere, non evidentemente di indicazione della natura delle proprie minorazioni e quindi delle specifiche esigenze di protezione, ma delle soluzioni organizzative adeguate, realizzerebbe, infatti, scrive ancora condivisibilmente la Corte, una divaricazione tra oneri di allegazione e prova, già ritenuta inappropriata in materia di repêchage da Cass. 5592/2016, altererebbe surrettiziamente l'onere sancito dall’art. 5 della L. n. 604 del 1966, art. 5 e si scontrerebbe con «il principio di riferibilità o vicinanza della prova di fatti attinenti ad una organizzazione aziendale rispetto alla quale il lavoratore è estraneo».
La decisione si sofferma poi sui limiti dell’obbligo di cui il datore di lavoro è gravato, individuandone i confini sotto due profili: il «limite espresso della sproporzione del costo» e «quello dell'aggettivo che qualifica l'accomodamento come ragionevole».
Il secondo per la Corte è un «limite ulteriore perché dotato di autonoma valenza letterale, atteso che se l'unica ragione per esonerare il datore di lavoro dal porre in essere l'adattamento, fosse l'onere "sproporzionato", allora non sarebbe stato necessario aggiungere il "ragionevole»
E infatti, si legge ancora nella sentenza, «se può sostenersi che ogni costo sproporzionato, inteso nella sua accezione più ampia di "eccessivo" rispetto alle dimensioni ed alle risorse finanziarie dell'impresa, renda l'accomodamento di per sé irragionevole, non è necessariamente vero il contrario, perché non può escludersi che, anche in presenza di un costo sostenibile, circostanze di fatto rendano la modifica organizzativa priva di ragionevolezza, avuto riguardo, ad esempio, all'interesse di altri lavoratori eventualmente coinvolti».
Conclusivamente la Corte ritiene che «potrà dirsi ragionevole ogni soluzione organizzativa praticabile che miri a salvaguardare il posto di lavoro del disabile in un'attività che sia utile per l'azienda e che imponga all'imprenditore, oltre che al personale eventualmente coinvolto, un sacrificio che non ecceda i limiti di una tollerabilità considerata accettabile secondo "la comune valutazione sociale», la cui misura è rappresentata dal criterio generale di buona fede. Buona fede che la pronuncia legge, secondo una giurisprudenza consolidata, come criterio di determinazione della prestazione contrattuale, che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra a prescindere sia da specifici obblighi contrattuali, sia dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, nei limiti di un apprezzabile sacrificio a carico dell’agente.
Nella specie si tratterà quindi, conclude la pronuncia, di soppesare gli interessi giuridicamente rilevanti di tutte le parti: l’interesse del lavoratore disabile alla conservazione del posto di lavoro, quello del datore di lavoro a garantirsi comunque una prestazione utile, l’interesse di eventuali altri dipendenti coinvolti.
E’ una conclusione di cui non può che apprezzarsi il rigore ricostruttivo e di cui occorrerà tuttavia valutare l’applicazione nei giudizi di merito. In particolare sarà interessante osservare quale sarà la lettura che i giudici del merito daranno al criterio della ragionevolezza degli accomodamenti, evidentemente molto più evanescente di quello della sproporzione dei costi.
In questa valutazione, ad avviso di chi scrive, dovrebbe essere sempre tenuto a mente come nella specie si faccia questione dell’attuazione del principio paritario e quindi della salvaguardia del diritto del lavoratore disabile alla piena uguaglianza nella conservazione dell’occupazione rispetto ai lavoratori non portatori del fattore protetto. Per questa ragione i limiti dell’obbligo datoriale di adottare soluzioni ragionevoli non dovrebbero mai essere tali da mettere a rischio l’effettività della tutela del lavoratore disabile e quindi l’applicazione della direttiva che quella tutela assicura.
A questo fine pare preferibile ritenere che il criterio della ragionevolezza degli accomodamenti, di cui dice la decisione in commento, rimandi al contemperamento dell’interesse del lavoratore disabile, non con quello del datore di lavoro (che appare adeguatamente tutelato dal richiamo alla sproporzione dei costi, in quanto sono i costi a misurare l’utilità e il sacrificio di un’azione in un’organizzazione legittimamente diretta alla realizzazione di profitti, quale è l’impresa), quanto con quello degli altri lavoratori coinvolti e oltre l’ambito sicuro della tutela delle loro posizioni di diritto soggettivo.
In altri termini, fermo che non potrà dirsi ex se ragionevole un accomodamento che determini la violazione di diritti degli altri lavoratori, la verifica dell’adempimento secondo buona fede dell’obbligo datoriale potrebbe (e quindi dovrebbe) spingersi anche a valutare l’attitudine della soluzione organizzativa, pur non lesiva di alcuna posizione di diritto soggettivo di terzi, a determinare un sacrificio significativo del loro interesse, tale appunto non apparire tollerabile secondo la comune valutazione sociale, per usare il linguaggio della Corte (si pensi per esempio al trasferimento del lavoratore non portatore del fattore ad altre sede lavorativa distante dal suo luogo di residenza).
E’ fuor di dubbio che, dovendo compiere un simile accertamento, la decisione del giudice del merito sia complessa, la sua valutazione molto delicata e merita sottolineare come essa presupponga di necessità un’adeguata ricostruzione del fatto, delle reciproche posizioni di tutti gli attori coinvolti, a riprova dell’indispensabilità dell’istruttoria e di una ponderata valutazione dei fatti e delle loro interazioni in ogni processo in cui si discuta di discriminazione e che non si risolva in un esercizio nominalistico.
La decisione che si annota non si occupa, si è detto, se non marginalmente delle conseguenze sanzionatorie della violazione dell’obbligo datoriale di apprestare accomodamenti ragionevoli che pure, condividendo le conclusioni della Corte territoriale, ritiene violato.
Il Giudice di legittimità si limita a rilevare come l’inadempimento di un tale obbligo integri comunque un difetto di giustificazione del recesso, punito sia dalla L. 92/2012 sia dalla L. 23/2015 con la sanzione reintegratoria, come sarebbe possibile nei casi previsti dalla legge pur a fronte di violazioni del generale principio di buona fede, che la giurisprudenza della stessa Corte ritiene in via di principio sanzionabile con il solo risarcimento del danno.
La pronuncia non affronta invece il tema della natura discriminatoria del licenziamento intimato in violazione dell’obbligo di adottare accomodamenti ragionevoli, in quanto estraneo a quelli devoluti con l’impugnazione.
Sembra tuttavia difficile negare che, in quanto costituisce infrazione del principio paritario, una simile violazione non possa essere sanzionata che con la piena tutela reintegratoria, indipendentemente dalle dimensioni dell’impresa, dall’epoca del licenziamento e anche dell’assunzione del dipendente.
Peraltro, per i rapporti di lavoro cui si applichi il regime delle tutele crescenti, il D.Lgs. 23/2015 all’ultimo comma dell’art. 2 sanziona espressamente con la reintegrazione, al pari del licenziamento discriminatorio, il recesso di cui sia accertato «il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68».
Più complessa si prospetta la soluzione per i licenziamenti soggetti al regime della legge Fornero, per i quali una specifica previsione del settimo comma del testo modificato dell’art. 18 L. 300/1970 prevede che, in caso di licenziamento per accertata insussistenza della dedotta inidoneità, debba farsi applicazione della tutela reintegratoria attenuata, non di quella “forte” prevista invece dai primi due commi della stessa norma per il licenziamento discriminatorio.
La necessaria armonizzazione del sistema sullo specifico punto avvalora d’altra parte la tesi, sostenuta in dottrina[1], secondo cui la previsione del settimo comma dell’art. 18 si riferirebbe, nella parte di interesse, alle sole ipotesi in cui risulti indimostrata l’inidoneità del lavoratore, non invece a quella ora in esame, in cui non sia provato l’adempimento, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di adottare accomodamenti ragionevoli, che dovrebbe ritenersi sanzionata con la nullità propria dei divieti di discriminazione.
Sullo stesso tema in questa rivista:
Olivia Bonardi, L’inidoneità sopravvenuta al lavoro e l’obbligo di adottare soluzioni ragionevoli in un’innovativa decisione della Cassazione, in Questione Giustizia trimestrale, fascicolo 3/2018, http://questionegiustizia.it/rivista/2018/3/l-inidoneita-sopravvenuta-al-lavoro-e-l-obbligo-di_564.php.
Elisabetta Tarquini, Il licenziamento per inidoneità sopravvenuta del lavoratore divenuto inabile alle mansioni e i ragionevoli accomodamenti, in Questione Giustizia on line, https://www.questionegiustizia.it/articolo/cassazione-il-licenziamento-per-inidoneita-sopravv_13-06-2019.php
[1] Così Giubboni, Anni difficili, pag. 118, nota 58; contra Bonardi, L’inidoneità sopravvenuta al lavoro e l’obbligo di adottare soluzioni ragionevoli in un’innovativa decisione della cassazione, in Questione Giustizia 3/2018, pagg. 101 e segg., che anche nella prima ipotesi ritiene applicabile la tutela reintegratoria piena.