A proposito del decreto sicurezza-bis

1. Premessa

Dopo mesi di tweet, anticipazioni e annunci, il Governo approva – su proposta del Ministro dell’interno e di concerto con altri ministri – il cd. decreto sicurezza-bis (decreto-legge 14 giugno 2019, n. 53 Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 138 del 14 giugno 2019).

Si tratta di un provvedimento che – lo si anticipa subito – suscita più di una perplessità: sul piano dei contenuti, sul piano della visione dei rapporti tra individui, formazioni sociali e Stato e sul piano della cultura delle garanzie che anima chi lo ha concepito, nonché – e non da ultimo – per lo strumento normativo utilizzato.

Iniziamo con il dare una sommaria sintesi dei contenuti. Nel decreto-legge – suddiviso in tre capi – si possono individuare alcuni filoni principali di intervento, peraltro non del tutto omogenei tra loro:

i) disposizioni in materia di contrasto all’immigrazione illegale;

ii) disposizioni in materia di ordine e sicurezza pubblica;

iii) disposizioni in materia di contrasto alla violenza in occasione di manifestazioni sportive;

iv) disposizioni per il potenziamento dell’efficacia dell’azione amministrativa a supporto delle politiche di sicurezza.

2. Le disposizioni in materia di contrasto all’immigrazione illegale

Il Dipartimento per le libertà civili e l'immigrazione presso il Ministero dell’interno reclamizza la drastica riduzione degli sbarchi nell’anno 2019: al 14 giugno 2019 si registrano in Italia 2.144 sbarchi, a fronte dei 15.571 sbarchi dello stesso periodo dell’anno 2018 e dei 65.427 sbarchi dello stesso periodo dell’anno 2017 (con una riduzione di sbarchi – nell’ultimo biennio – superiore al 96%) [1].

Non sappiamo a quale costo – in termini di dispersi nel Mediterraneo e in termini di respingimenti in Paesi non sicuri – sia stato ottenuto questo risultato. Ma resta un fatto che – nella cruda realtà aritmetica – sembra non contestabile: gli sbarchi sono diminuiti drasticamente; nessuna invasione è in atto.

Nonostante questo dato di realtà, i considerando introduttivi posti in premessa al decreto legge veicolano un’altra immagine ed evidenziano la «straordinaria necessità e urgenza» di intervenire con decreto per «contrastare prassi elusive della normativa internazionale» e per «rafforzare il coordinamento investigativo in materia di reati connessi all’immigrazione clandestina, implementando, altresì gli strumenti di contrasto a tale fenomeno».

In questa prospettiva, parafrasando alcuni interventi del Ministro dell’interno, occorre «chiudere i porti» e «impedire alle ong di fare da tassisti ai migranti».

2.1 Come chiudere i porti: non basta un tweet

L’art. 1 del decreto legge interviene sull’art. 11 d.lgs n. 286/1998, introducendo il comma 1-ter. Con tale disposizione si prevede che il Ministro dell’interno possa «limitare o vietare l’ingresso, il transito o la sosta di navi nel mare territoriale». Il provvedimento è adottato dal Ministro dell’interno (autorità nazionale di pubblica sicurezza, precisa enfaticamente il decreto), di concerto con il Ministro della difesa e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

E qui si rileva subito una prima (buona) notizia: per «chiudere i porti», serve un provvedimento, non basta un tweet…

Sembra un dettaglio, ma i ripetuti casi di “chiusura dei porti” via Twitter – e nel modo più emblematico, il cd. caso Diciotti [2] – mettono in luce quanto sia utile e preziosa questa disposizione: la necessaria esistenza di un provvedimento renderà più trasparente la catena decisionale, più agevolmente individuabili le responsabilità politiche e quelle giuridiche e, sebbene con angusti (e probabilmente non tempestivi) spazi di intervento, renderà quei provvedimenti giustiziabili dalla giurisdizione amministrativa (dovendosi probabilmente escludere che si tratti di “atti politici”, sottratti alla sfera di controllo del giudice amministrativo).

Sebbene l’indirizzo Facebook del Ministro dell’interno abbia forse meno autorevolezza giuridica rispetto a quella di molti manuali di diritto pubblico, l’interpretazione che vuole il provvedimento di chiusura dei porti come atto giustiziabile davanti al Tar è, peraltro, interpretazione accreditata dalla stessa autorità nazionale di pubblica sicurezza. Infatti, non appena entrato in vigore il cd. decreto sicurezza-bis, il Ministro dell’interno ha dato immediata applicazione alla disposizione di chiusura dei porti, vietando l’attracco al porto di Lampedusa della nave Sea Watch; il Ministro dell’interno ha poi postato con orgoglio la fotografia del decreto di chiusura del porto di Lampedusa e – su esso – si legge esplicitamente che «avverso il presente provvedimento può essere esperito ricorso al Tar del Lazio entro sessanta giorni dalla notifica» [3].

Per inciso: tale notazione conferma l’impostazione che diede il Tribunale per i Ministri di Catania alla richiesta di autorizzazione a procedere formulata nei confronti del Ministro Salvini per il noto caso Diciotti, laddove si escludeva che la decisione di «chiudere i porti» potesse essere qualificata come atto politico sottratto a qualsivoglia sindacato giurisdizionale [4].

2.2 Quando chiudere i porti

A questo punto, è utile considerare in quali casi il Ministro dell’interno possa chiudere i porti; il provvedimento può essere adottato per «motivi di ordine e sicurezza pubblica», ovvero quando si concretizzino alcune condizioni previste dalla Convenzione di Montego Bay sul diritto del mare (cd. conv. UNCLOS) [5]; ma – di tutta l’articolata Convenzione sul diritto del mare – il decreto sicurezza-bis richiama solo l’art. 19, comma 2, lett. g), ove si legge che «il passaggio di una nave straniera è considerato pregiudizievole per la pace, il buon ordine e la sicurezza dello Stato costiero se, nel mare territoriale, la nave è impegnata in una qualsiasi delle seguenti attività: (…) g) il carico o lo scarico di materiali, valuta o persone in violazione delle leggi e dei regolamenti (…) di immigrazione vigenti nello Stato costiero».

Ecco dunque che – con un sapiente gioco di rimandi e di selezione di piccole porzioni di frasi, estrapolate da contesti normativi ben più articolati e complessi – il decreto legge indica che uno dei presupposti che legittimerebbe la “chiusura dei porti” è rappresentato dalla semplice presenza – a bordo della nave – di persone che vorrebbero sbarcare irregolarmente in Italia, ossia «in violazione delle leggi e dei regolamenti (…) di immigrazione vigenti nello Stato costiero».

Molte sarebbero le cose che potrebbero essere dette sul punto; si potrebbe, anzitutto, rilevare che, per l’ennesima volta, il nostro legislatore introduce nell’ordinamento un collegamento ideale tra il fenomeno migratorio e la (in)sicurezza pubblica. Non è una novità. Succede dalla notte dei tempi (e, per restare all’età contemporanea, dall’approvazione del TULPS) che lo straniero sia visto e descritto come fattore di pericolo per la salus rei publicae.

Esigenze di sintesi impongono però di limitare i rilievi all’essenziale. Qui basti dire che la possibilità di “chiudere i porti” non può confliggere con il necessario «rispetto degli obblighi internazionali dell’Italia». È lo stesso decreto sicurezza a (doverlo) riconoscere.

Ciò vuol dire che – nonostante l’entrata in vigore del decreto sicurezza-bis – il nostro Paese dovrà comunque continuare a:

i) rispettare le norme convenzionali sul soccorso e il salvataggio delle persone in mare (tra esse, la Convenzione per la salvaguardia della vita umana in mare – la cd. convenzione SOLAS-Safety of Life at Sea – fatta a Londra nel 1974 [6] e la Convenzione internazionale sulla ricerca e il soccorso in mare – cd. Convenzione SAR – fatta ad Amburgo nel 1979 [7]]. Nulla muta, dunque, in ordine al dovere per ciascun comandante di nave di prestare soccorso a chiunque sia trovato in mare in condizioni di pericolo e di procedere quanto più velocemente possibile al soccorso delle persone in pericolo, come stabilito tanto dalla Convenzione sul diritto del Mare (art. 98 conv. UNCLOS), quanto dalla convenzione sulla salvaguardia della vita umana in mare (capitolo 5, regola 10, conv. SOLAS). A tali enunciazioni si accompagna quella relativa al dovere degli Stati aderenti a tali convenzioni di garantire (ed esigere) l’assolvimento di tali doveri dai comandanti delle navi battenti la loro bandiera [art. 98 convenzione sul diritto del mare]. Nulla muta, dunque, in ordine al dovere per il nostro Paese di offrire – quando le condizioni lo richiedano – un porto di approdo sicuro alla nave che ne faccia richiesta [8], essendo tendenzialmente da escludere che la Libia possa essere considerata un porto di approdo sicuro, come affermato il 18 giugno 2019 dal Commissario per i diritti umani presso il Consiglio d’Europa [9];

ii) rispettare le norme convenzionali previste dalla Convenzione di Ginevra sullo statuto dei rifugiati, fatta a Ginevra nel 1951 [10], (convenzione cui non aderisce la Libia) di cui è “custode” l’Unhcr che, certo non per caso, allorché era imminente l’approvazione del cd. decreto sicurezza-bis ha esternato serie preoccupazioni [11]; è solo il caso di ricordare che l’art. 33 della Convenzione di Ginevra consacra il principio di “non refoulement”, in base al quale «Nessuno Stato Contraente espellerà o respingerà, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche» [12];

iii) rispettare la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’uomo e i protocolli addizionali [13] che vietano le espulsioni e i respingimenti collettivi di stranieri (art. 4 prot. addizionale n. 4 alla Conv. Edu) e le espulsioni e i respingimenti di stranieri verso Paesi in cui i migranti siano esposti al rischio di subire trattamenti inumani e degradanti o verso Paesi in cui i migranti siano esposti al rischio di essere ri-espulsi verso Paesi in cui subirebbero persecuzioni e/o trattamenti inumani e degradanti (art. 3 Conv. Edu) [14] e che assicurano altresì le garanzie procedurali che debbono essere assicurate agli stranieri in caso di espulsione (art. 1, prot. addizionale n. 7 alla Conv. Edu; le garanzie previste da tale protocollo sono, peraltro, paragonabili a quelle di un altro strumento sovra-nazionale e, precisamente, l’art. 13 del Patto internazionale dei diritti civili e politici); ed è solo il caso di ricordare che la Corte Edu ha già condannato in passato l’Italia per aver respinto collettivamente alcuni cittadini somali ed eritrei soccorsi dalla Guardia costiera in una zona Sar rientrante nella responsabilità del nostro Paese. Il riferimento è, ovviamente, a Corte Edu, Grande Camera, causa Hirsi Jamaa e altri c. Italia (Ricorso n. 27765/09), sentenza 23 febbraio 2012 [15];

iv) rispettare la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che protegge il diritto di asilo (art. 18 CDFUE, diritto fondamentale peraltro tutelato anche dall’art. 10, comma 3, Cost.) e vieta le espulsioni collettive e le espulsioni – cui vanno equiparati i respingimenti – verso Paesi in cui lo straniero sia esposto a rischio di pena di morte, o tortura, o trattamenti inumani o degradanti (art. 19 CDFUE) [16].

Nulla cambia, dunque? Non esattamente. L’approvazione del cd. decreto sicurezza-bis ha comunque tre rilevanti effetti:

a) la “chiusura dei porti” – prima – rientrava nelle responsabilità del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti (art. 83, codice della navigazione); ora tale decisione può essere adottata anche dal Ministro dell’interno;

b) prima, la “chiusura dei porti” poteva essere adottata solo «per motivi di ordine pubblico, di sicurezza della navigazione» e «per motivi di protezione dell’ambiente marino» (sempre l’art. 83 cod. nav.); ora – come visto – anche il fenomeno delle migrazioni irregolari potrebbe legittimare la chiusura dei porti; il che – di fatto – rischia di ostacolare l’accesso dei migranti alle misure propedeutiche all’avvio delle procedure di protezione internazionale previste dall’art. 10-ter d.lgs n. 286/1998 (e non solo);

c) infine – e non secondariamente – vi è un ulteriore e rilevante effetto: nell’immediatezza delle situazioni, allorquando si devono prendere le decisioni operative, allorquando ci sono decine e decine di persone stipate su pochi metri quadri di lamiera, sul ponte di una nave battuto dal sole o dalla pioggia, l’individuazione del punto di equilibrio tra le esigenze considerate dalle convenzioni internazionali in materia di soccorso in mare e diritti fondamentali dei migranti (da un lato) e protezione delle frontiere (dall’altro lato) sarà fissato dal Ministro dell’interno (che – agendo come autorità nazionale di pubblica sicurezza – adotterà verosimilmente decisioni informate a logiche securitarie, con provvedimenti che – sebbene impugnabili – avranno effetti di immediata compressione di diritti fondamentali).

Per inciso: trattandosi di atti amministrativi è non controvertibile che si tratti di atti impugnabili davanti alla giustizia amministrativa (da comandante, armatore e proprietario della nave); tuttavia è da chiedersi se – trattandosi di atti che incidono anche su diritti fondamentali – non vi sia spazio anche per interventi della giurisdizione ordinaria sollecitati dai singoli migranti, a tutela di diritti fondamentali loro propri (quale, per esempio, il diritto ad una qualche forma di protezione internazionale) [17].

2.3 La guerra alle ong

Ma il decreto legge n. 53 del 2019 non si limita alla chiusura dei porti per “fermare” l’invasione e le «pratiche elusive della normativa internazionale».

All’articolo 2 del decreto legge n. 53 del 2019, si prevedono importanti sanzioni economiche nei confronti degli operatori che – dopo il soccorso in mare – accompagnino i migranti nei pressi delle nostre coste e all’ingresso dei nostri porti; con tale norma si introduce all’art. 12 d.lgs n. 286/1998 il comma 6-bis che commina il pagamento di una rilevante sanzione amministrativa (da 10.000 a 50.000 euro) per chi disobbedisca agli ordini del Ministro dell’interno («…il comandante della nave è tenuto ad osservare la normativa internazionale e i divieti e le limitazioni eventualmente disposti ai sensi dell’art. 11, comma 1 ter, D.lgs. n. 286/1998»; in caso di «violazione del divieto di ingresso, transito o sosta in acque territoriali italiane, notificato al comandante e, ove possibile, all’armatore e al proprietario della nave, si applica, a ciascuno di essi, salve le sanzioni penali (…) la sanzione amministrativa (…) da 10.000 a 50.000 euro»).

Per inciso: si osserva che il legislatore ha ritenuto necessario provvedere ad un apparato sanzionatorio di natura amministrativa per il caso in cui un comandante di nave non obbedisca al Ministro dell’interno che dichiara «chiuso» un certo porto; la scelta del legislatore dimostra in modo abbastanza evidente che la condotta di mera disobbedienza ad analogo ordine non può integrare il delitto di violenza privata, come pure si è discutibilmente sostenuto da parte di talune autorità giudiziarie [18].

Rispetto ad anticipazioni giornalistiche che prefiguravano multe di entità straordinaria per ciascun migrante presente a bordo, la sanzione comminata dall’art. 12, comma 6-bis, sembra essere stata “ingentilita”. Nondimeno, si tratta di una norma che manifesta in modo esplicito l’intendimento di fare “terra bruciata” intorno al migrante, disincentivando – quanto più possibile – ogni forma di aiuto e soccorso in suo favore.

Al riguardo è sufficiente considerare che:

i) la fattispecie è delineata in modo piuttosto vago; il precetto fa riferimento all’osservanza della «normativa internazionale» (che rappresenta un riferimento non troppo selettivo e preciso) e/o alle «limitazioni disposte ai sensi dell’art. 11 comma 1 ter, D.lgs. n. 286/1998» (ossia il provvedimento di chiusura dei porti decreto dal Ministro dell’Interno);

ii) in deroga al principio generale dettato dall’art. 6 della legge n. 689 del 1981 (che statuisce la regola generale della responsabilità solidale del proprietario della cosa che fu destinata a commettere una certa violazione amministrativa), si prevede una responsabilità cumulativa per comandante, armatore e proprietario della nave; vale a dire che si introduce una regola speciale che si scosta da quanto di solito è previsto per il caso di violazioni amministrative ascrivibili alla circolazione di beni mobili registrati (essendo la regola generale quella della responsabilità solidale); una simile previsione si presenta evidentemente tesa al perseguimento di due obiettivi: da un lato, colpevolizzare a 360° chiunque si occupi di soccorso dei migranti in acque internazionali; dall’altro lato, limitare la possibilità di “suddividere” e “socializzare” tra più persone il peso delle sanzioni economiche, ponendole a carico di più soggetti capaci di farvi fronte: una cosa è porre una sanzione amministrativa a carico di un comandante, con responsabilità solidale dell’armatore e del proprietario; ben altra cosa è porre una sanzione a carico di una singola persona fisica (il comandante), senza l’intervento di altri obbligati in solido (che, anzi, a loro volta, saranno obbligati in proprio);

iii) la previsione di una responsabilità di armatore e proprietario della nave, poi, può spingersi sino a rappresentare una vera e propria responsabilità per fatto altrui (quantomeno nel caso in cui il comandante abbia agito di propria autonoma iniziativa, senza consultarsi con armatore e proprietario).

Ma vi sono ulteriori previsioni che dimostrano in modo nitido che il reale obiettivo del decreto sicurezza sia quello di fare «terra bruciata» intorno a chi si trova in mezzo al mar Mediterraneo.

La medesima disposizione prevede che «in caso di reiterazione commessa con l’utilizzo della medesima nave» si applichi la «sanzione accessoria della confisca della nave, procedendo immediatamente al sequestro cautelare». L’organo deputato all’accertamento e all’applicazione delle sanzioni è il prefetto territorialmente competente. Sul punto, si deve osservare che:

i) la previsione della confisca è sanzione oltremodo afflittiva, tanto da giungere al paradosso che ─ considerato il valore di una nave ─ la sanzione accessoria può risultare economicamente più afflittiva della sanzione principale;

ii) non è chiaro cosa accada nel caso in cui la violazione sia reiterata utilizzando la medesima nave, ma sotto il comando di due diversi comandanti (al riguardo è ragionevole escludere che vi sia una «reiterazione» delle violazioni, considerato che – stando al testo dell’art. 12, comma 6-bis, d.lgs n. 286/1998 – il destinatario del precetto è il «comandante» e non l’armatore o il proprietario della nave; tale interpretazione è avvalorata dal testo dell’art. 8-bis, comma 1, legge n. 689 del 1981, laddove si legge che si ha reiterazione delle violazioni quando – nell’arco di un quinquennio – «lo stesso soggetto commette un'altra violazione della stessa indole»);

iii) non è del tutto chiaro cosa accada nel caso in cui la violazione sia «reiterata» allorché la prima violazione non sia ancora oggetto di un accertamento definitivo (al riguardo è ragionevole ritenere che sia necessario che la prima violazione sia cristallizzata da un accertamento definitivo, come si ricava dal tenore dell’art. 8-bis, comma 1, primo periodo, della legge n. 689 del 1981; sennonché, il secondo periodo del medesimo comma sembra smentire tali certezze, prevedendo che si possa considerare reiterazione delle violazioni «anche quando più violazioni della stessa indole commesse nel quinquennio sono accertate con unico provvedimento esecutivo»; il che comporterebbe che il prefetto possa contestare più violazioni commesse nell’arco di un certo lasso di tempo e – all’esito di un unico procedimento sanzionatorio – disporre l’applicazione delle sanzioni amministrative principali e della sanzione accessoria della confisca, non preceduta da un precedente accertamento definitivo; utilizzando categorie penalistiche, sarebbe come applicare una recidiva nel contesto di un unico processo in cui si accerti l’esistenza di un reato continuato). Se in questo scenario si aggiunge la considerazione per cui è possibile per il prefetto disporre il sequestro cautelare dell’imbarcazione, ecco che l’obiettivo perseguito con l’apparato normativo in esame è chiaro; non solo si deve impedire alle ong di entrare nei porti, ma si deve provvedere al sequestro amministrativo delle loro navi, per impedire loro anche solo di presentarsi all’ingresso dei porti…

Vi è poi un’ulteriore previsione che denota ancora una volta come – per le situazioni che qui interessano – il legislatore abbia ritenuto giustificata e necessaria una deviazione dai principi generali in materia di applicazione delle sanzioni amministrative. L’art. 12, comma 6-bis, d.lgs n. 286/1998 dispone infatti che, per l’accertamento e l’applicazione delle sanzioni amministrative previste dalla stessa norma, si applichino le disposizioni della legge n. 689 del 1981, «ad eccezione dei commi quarto, quinto e sesto dell’art. 8 bis».

Ancora una volta, dunque, il governo ritiene necessario introdurre un’eccezione alla regola generale. E, ancora una volta, si tratta di un’eccezione che rende deteriore il trattamento di queste violazioni rispetto alla generalità delle violazioni che comportano l’applicazione di sanzioni amministrative. L’art. 8-bis della legge n. 689 del 1981 prevede infatti che:

- «le violazioni amministrative successive alla prima non sono valutate, ai fini della reiterazione, quando sono commesse in tempi ravvicinati e riconducibili ad una programmazione unitaria» (comma 4);

- «la reiterazione determina gli effetti che la legge espressamente stabilisce. Essa non opera nel caso di pagamento in misura ridotta» (comma 5);

- «gli effetti conseguenti alla reiterazione possono essere sospesi fino a quando il provvedimento che accerta la violazione precedentemente commessa sia divenuto definitivo. La sospensione è disposta dall'autorità amministrativa competente, o in caso di opposizione dal giudice, quando possa derivare grave danno» (comma 6).

Come evidente, la peculiare disciplina del cumulo giuridico di sanzioni per violazioni amministrative poste in essere in esecuzione di una «programmazione unitaria» è – in linea generale – ispirata a criteri di favor, che ricalcano gli schemi concettuali e sanzionatori tipici della disciplina del reato continuato.

Ebbene: questa disciplina di favore – applicabile alla generalità delle violazioni amministrative – non si applica a chi soccorra migranti in alto mare. Si tratta dell’ennesima traccia di un diritto speciale, volto a colpire chi si occupa di migranti.

2.4 Le modifiche dell’art. 51 cpp

L’art. 3 del dl n. 53 del 2019 interviene anche sul testo dell’art. 51, comma 3-bis, cpp accentrando la responsabilità delle indagini preliminari alla Procura distrettuale per i reati di associazione per delinquere finalizzata al favoreggiamento dell’immigrazione irregolare sul territorio dello Stato. La previsione originaria prevedeva l’attribuzione delle indagini alla responsabilità delle procure distrettuali solo per i casi di delitti associativi tesi a commettere le più gravi tra le violazioni dell’art. 12 d.lgs n. 286/1998 (i commi 3 e 3-ter).

L’attribuzione alle procure distrettuali delle indagini anche per fenomeni di minore gravità appare scarsamente comprensibile (e non del tutto spiegabile – come indicato nei considerando introduttivi – con «la straordinaria necessità ed urgenza di rafforzare il coordinamento investigativo in materia di reati connessi all’immigrazione clandestina»).

A voler fare della dietrologia, si potrebbe ricondurre tale novità legislativa al diverso atteggiamento che hanno assunto – di fronte al fenomeno dei soccorsi in alto mare e la richiesta delle ong di approdo in porti italiani e di fronte all’operato del Ministro dell’interno – la Procura (circondariale) di Agrigento e la Procura (distrettuale) di Catania…

Ma – al di là della dietrologia – la modifica intervenuta sul testo dell’art. 51 comma 3-bis è meno innocua di quanto si possa pensare.

Basti pensare che l’introduzione in tale disposizione anche del delitto di cui all’art. 416 cp, finalizzato alla commissione del delitto di cui all’art. 12, comma 1, d.lgs n. 286/1998 comporta l’applicabilità a tale fatto di reato:

i) delle presunzioni di adeguatezza della misura cautelare carceraria prevista dall’art. 275, comma 3, cpp;

ii) del fermo di indiziato di delitto anche fuori dai casi previsti dall’art. 384 cpp (in forza di quanto prevede l’art. 77 d.lgs n. 159 del 2011, cd. codice antimafia, che richiama l’art. 4 del medesimo codice che, a sua volta, richiama l’art. 51, comma 3-bis, cpp);

iii) del raddoppio dei termini di prescrizione previsto dall’art. 157, comma 6, cp.

Insomma, anche in questo caso, con la modifica (apparentemente) di una sola e semplice disposizione di carattere processuale si introduce un’ulteriore estensione delle ipotesi di diritto penale (e processuale) differenziato.

3. Le norme in materia di ordine e sicurezza pubblica: manifestare è pericoloso…

Il decreto sicurezza-bis interviene anche introducendo norme a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica. Si tratta di norme che intervengono sulla disciplina dei reati commessi nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico.

L’art. 6 del decreto sicurezza-bis interviene sull’art. 5 della legge n. 152 del 1975 prevedendo un significativo inasprimento delle sanzioni laddove l’uso – senza giustificato motivo e in luogo pubblico o aperto al pubblico – di caschi protettivi, o di qualunque altro mezzo atto a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona avvenga «in occasione di manifestazioni che si svolgono in luogo pubblico o aperto al pubblico» (l’arresto da due a tre anni e l’ammenda da 2000 a 6000 euro).

La stessa norma introduce poi l’art. 5-bis della legge n. 152 del 1975, disponendo che «chiunque, nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico, lancia o utilizza illegittimamente, in modo da creare un concreto pericolo per l’incolumità delle persone o l’integrità delle cose, razzi, bengala, fuochi artificiali, petardi, strumenti per l'emissione di fumo o di gas visibile o in grado di nebulizzare gas contenenti principi attivi urticanti, ovvero bastoni, mazze, oggetti contundenti o, comunque, atti a offendere, è punito con la reclusione da uno a quattro anni»; tale fattispecie si applica «salvo che il fatto costituisca più grave reato e fuori dai casi di cui agli articoli 6-bis e 6-ter della legge n. 401 del 1989».

Lo stesso trend informa l’art. 7 del decreto sicurezza-bis, che introduce alcune modifiche al codice penale: si introduce la previsione per cui la resistenza a pubblico ufficiale sia aggravata per il semplice fatto che essa avvenga «nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico» (con aggravante ad effetto comune); si prevede un inasprimento sanzionatorio per l’interruzione di pubblico servizio posta in essere «nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico» (reclusione fino a due anni); si prevede un’aggravante ad effetto comune per l’ipotesi in cui la devastazione o il saccheggio (già gravemente sanzionati) avvengano «nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico» (essendo, peraltro, piuttosto problematico riuscire ad immaginare delitti contro l’ordine pubblico come la devastazione o il saccheggio che avvengano in luogo non pubblico, né aperto al pubblico…); si prevede altresì che il danneggiamento – ordinariamente punito con la reclusione da sei mesi a tre anni – sia punibile con la reclusione da uno a cinque anni laddove l’autore del reato commetta il danneggiamento «nel corso di manifestazioni che si svolgono in luogo pubblico o aperto al pubblico» (e, anche per questa ipotesi, la sospensione condizionale della pena è subordinata all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato o alla prestazione di attività non retribuita in favore della collettività). Non è secondario osservare che la cornice edittale prevista per tale ipotesi di danneggiamento consente l’arresto (facoltativo) in flagranza di reato e financo l’applicazione di misure coercitive di carattere custodiale.

All’esito di questa carrellata, si ha chiaro quale sia il messaggio che il governo ha voluto dare. La commissione di reati è sempre meritevole di sanzione; essa, però, è vieppiù meritevole di biasimo e di inflessibile risposta sanzionatoria, laddove i reati siano commessi «nel corso di manifestazioni che si svolgono in luogo pubblico o aperto al pubblico». In tali casi si ritiene giustificato un deteriore trattamento punitivo.

Si tratta di una scelta di politica criminale che – come tutte le scelte di politica criminale – è connotata da larga discrezionalità politica e che, dunque, molto probabilmente, potrebbe superare possibili censure di legittimità costituzionale. Tuttavia, tali previsioni contribuiscono – ponendosi in frizione rispetto ai principi che ispirarono il costituente nel prevedere la libertà di riunione – a descrivere un immaginario in base al quale «il manifestante» è una persona potenzialmente pericolosa e le stesse manifestazioni sono luoghi pericolosi e criminogeni [19].

4. Le norme di contrasto alla violenza in occasione delle manifestazioni sportive (ma non solo…)

Il terzo capo del decreto sicurezza-bis dispone norme di contrasto alla violenza in occasione delle manifestazioni sportive. In particolare, si introducono alcuni inasprimenti quanto alla durata dei Daspo che possono essere irrogati dal giudice (durata massima aumentata a dieci anni; art. 6, comma 7, legge n. 401 del 1989) o dal Questore, per il caso in cui l’autore delle violazioni sia persona già in precedenza destinataria di altro Daspo (cornice edittale aumentata con un minimo di sei anni e un massimo di dieci anni; art. 6, comma 5, legge n. 401 del 1989).

Il decreto legge vieta poi alle società di erogare sovvenzioni, contributi ed erogazioni a persone già colpite da Daspo o da misure di prevenzione o condannate per reati commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive.

Ma il blocco di norme maggiormente significativo sul piano dei principi di eguaglianza e di garanzia in materia penale è un altro.

L’art. 16 del decreto sicurezza-bis introduce un’aggravante ad effetto comune (l’art. 61, n. 11 sexies cp) per coloro che hanno commesso il fatto «in occasione o a causa di manifestazioni sportive o durante i trasferimenti da o verso i luoghi in cui si svolgono dette manifestazioni».

La stessa norma, poi, introduce una previsione di carattere speciale in materia di causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto codificata dall’art. 131-bis cp. Detta causa di non punibilità, come noto, di regola si applica in relazione a reati puniti con una pena detentiva massima di cinque anni; tuttavia – laddove si tratti di reati commessi «in occasione o a causa di manifestazioni sportive» la causa di non punibilità non potrà essere applicata in caso di delitti puniti con pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione.

Come dire: per tale tipologia di reati si introduce un trattamento punitivo deteriore rispetto a molti altri reati di non trascurabile gravità (le lesioni personali; resistenza e violenza a pubblico ufficiale; la truffa; l’appropriazione indebita; il furto).

Ma i segni di un diritto penale speciale nei confronti di autori di reati in occasione di manifestazioni sportive non si limitano a questo. Ben più preoccupanti risultano le previsioni introdotte sul versante processuale. L’art. 14 del decreto n. 53 del 2019 estende alle persone gravemente indiziate di un delitto commesso in occasione o a causa di manifestazioni sportive la possibilità di disporre – anche fuori dai casi di cui all’art. 384 cpp – il fermo di indiziato di delitto, secondo la disciplina del fermo prevista dal cd. codice antimafia (art. 77 d.lgs n. 159 del 2011).

Non solo. Si ricorderà che la legge n. 401 del 1989 prevede un singolare istituto: quello dell’arresto in flagranza cd. differita. L’art. 8, comma 1-ter, consente infatti di procedere non in flagranza di reato, ma comunque entro 48 ore dal fatto, all’arresto della persona che – sulla base di documentazione video-fotografica – risulti inequivocabilmente responsabile di determinati reati commessi a causa o in occasione di manifestazioni sportive.

Si tratta di una previsione che attribuisce un significativo potere di coercizione della libertà personale agli operatori di pubblica sicurezza che possono – non nell’immediatezza del fatto, ma anche a 48 ore di distanza da esso – procedere all’arresto di una persona in assenza di provvedimenti coercitivi emessi dall’autorità giudiziaria [20]. La possibilità di procedere ad arresto in flagranza cd. differita fu introdotta per la prima volta – e sempre con decreto legge – nel 2003 e aveva suscitato in dottrina comprensibili perplessità in ordine alla sua legittimità costituzionale [21]; d’altra parte, la previsione dell’art. 8, comma 1-ter, legge n. 401/1989 non sembra poter essere ricondotta – se non con qualche forzatura interpretativa – ai «casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge» in cui l’art. 13, comma 3, Cost. consente all’autorità di pubblica sicurezza di adottare provvedimenti coercitivi prima che intervenga l’autorità giudiziaria. Del resto, la stessa formulazione dell’art. 13, comma 3, Cost. rende davvero chiaro «tanto il disfavore del Costituente per l’attribuzione alla polizia di poteri incidenti sulla libertà personale, quanto la determinante importanza dell’intervento del giudice» [22].

Tali perplessità di ordine costituzionale sono state ritenute invece non fondate in giurisprudenza [23].

Forse anche per rassicurare la cultura giuridica, la previsione della possibilità di procedere ad arresto in condizioni di cd. flagranza differita è sempre stata considerata una misura “a termine”. Inizialmente, l’art. 8 comma 1-ter avrebbe dovuto avere efficacia sino al 30 giugno 2005; poi il termine di efficacia di tale previsione fu prorogato al 30 giugno 2007 (con dl n. 115/2008); quindi la proroga fu posticipata al 30 giugno 2010 (con dl n. 8/2007); poi al 30 giugno 2016 (con dl 93/2013) e, infine, con il cd. decreto Minniti (Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città, dl n. 14 del 2017, conv. con legge n. 48 del 2017), la previsione della possibilità di procedere ad arresto in flagranza differita fu estesa sino al 30 giugno 2020.

Con il decreto sicurezza-bis, questa previsione – da temporanea che era – diventa una previsione ordinaria (essendo abrogata l’apposizione di un termine di efficacia al 30 giugno 2020 alla previsione normativa in esame). Certo, l’arresto in flagranza differita si applica a chi commette reati in occasione di manifestazioni sportive; si tratta, cioè, di un diritto speciale che si ritorce contro gruppi di persone le cui condotte si sono troppo spesso caratterizzate per una inusitata e incomprensibile violenza e che fanno riferimento a quella che spesso noi ben-pensanti osserviamo come una sub-cultura.

Ma occorre fare attenzione, perché ─ come alcuni ultras (credo della Lazio) ebbero a scrivere su uno striscione, a proposito del “diritto speciale” contro il tifo violento – «OGGI ALLE CURVE. DOMANI A TUTTA LA CITTÀ».

O, per dirla con parole forse più raffinate, occorre fare molta attenzione «ai rischi per le garanzie insiti nel meccanismo processuale della flagranza differita, troppo disinvoltamente accettato solo perché indirizzato contro soggetti sgradevoli come i tifosi (non solo urlanti ma anche) violenti e aggressivi; rischi sui quali la magistratura ha forse lasciato troppo soli, nella denuncia, gli avvocati penalisti» [24]; ciò perché, «è nelle deviazioni operative degli apparati di sicurezza e nel diritto penale del quotidiano, oltre che nel clima complessivo del Paese, che si sono prodotti i più rilevanti mutamenti o le micro-modificazioni che rischiano di sospingerci verso un diritto penale del nemico» [25].

Ed ecco infatti che – come profeticamente prefigurato dallo striscione degli ultras poco sopra citato – l’istituto della flagranza differita penetra ulteriormente nel nostro ordinamento.

L’art. 10 del decreto Minniti (Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città, decreto legge n. 14 del 2017) prevedeva al comma 6-quater l’istituto della flagranza differita anche per ipotesi non connesse alla violenza negli stadi [più precisamente, l’arresto in flagranza differita (entro 48 ore dal fatto) è previsto per reati compresi nel catalogo dell’art. 380 cpp, «commessi con violenza alle persone o alle cose, compiuti alla presenza di più persone anche in occasioni pubbliche» e risulta consentito allorché «non è possibile procedere immediatamente all'arresto per ragioni di sicurezza o incolumità pubblica»; l’arresto differito è consentito sempre che la responsabilità della persona arrestata emerga in modo inequivoco «sulla base di documentazione video-fotografica» [26]].

Il testo originario della disposizione in parola prevedeva che tali ipotesi di arresto in flagranza differita avessero vigenza nel nostro ordinamento sino al 30 giugno 2020. Il decreto sicurezza-bis, con un tratto di penna, sopprime tale limite temporale [27].

La flagranza differita è oramai entrata in pianta stabile nel nostro ordinamento. E ora non riguarda più solo gli ultras, ma tutti i consociati.

Ecco che, allora, è forse necessario tornare a domandarsi se la previsione della flagranza differita sia compatibile con il dettato dell’art. 13, comma 3, Cost.; se, cioè, le ipotesi di privazione della libertà personale ad opera degli operatori di polizia e prima dell’intervento giudiziale siano:

a) tassativamente determinate;

b) previste per casi che possano davvero dirsi «eccezionali» e connotati da «necessità e urgenza» (che non consentano all’autorità giudiziaria di intervenire immediatamente e nemmeno – che so?! – che sia il pm a disporre l’arresto differito, sulla falsariga del fermo disposto dal pm). Del resto, se la prova della responsabilità deve emergere in modo non equivoco da documentazione video-fotografica, non si vede come – con gli odierni strumenti di trasmissione dati – non sia possibile sollecitare e ottenere tempestivamente un provvedimento emesso – come vuole la Costituzione – dall’autorità giudiziaria)…

5. Varie ed eventuali

Il decreto contiene molte altre norme di non secondario impatto sul nostro ordinamento e di cui qui non si riesce a dare conto: si prevede il potenziamento delle operazioni di polizia sotto copertura per il contrasto dell’immigrazione irregolare (art. 4); si introducono obblighi di immediata comunicazione alle Questure dell’accoglienza di stranieri in strutture recettive (anche quando il soggiorno sia di durata inferiore a 24 ore; art. 5); si introducono alcune previsioni in materia di titolo di soggiorno (funzionali alla migliore gestione degli ingressi in occasione delle prossime Universiadi di Napoli 2019; art. 10).

Ci si limita ad una cursoria menzione dell’art. 8 del decreto sicurezza-bis che vale la pena segnalare per l’interesse che esso assume per l’organizzazione giudiziaria; l’art. 8 prevede infatti un piano di assunzioni straordinarie di personale amministrativo a tempo determinato per l’eliminazione dell’arretrato relativo all’esecuzione delle sentenze penali di condanna definitive. Detto piano di assunzioni straordinarie sarà curato dal ministro della giustizia [28].

L’iniziativa è lodevole e meritoria, essendo inaccettabile che decine di migliaia di processi giudicati in via definitiva siano in attesa di esecuzione; non solo perché l’effettività della pena può costituire una garanzia per la sicurezza pubblica, ma anche perché l’esecuzione di una pena a distanza eccessiva dal fatto perde gran parte del suo significato (tanto del suo significato “retributivo”, quanto del suo significato “rieducativo”, ossia dell’unico fine esplicitamente assegnato alla sanzione penale dalla nostra Carta costituzionale).

Tuttavia, non può sottacersi che tale iniziativa – ove riesca ad avere un impatto concreto sulla movimentazione dello stock di arretrato – non farà altro che spostare il problema un po’ più “a valle”: l’incremento del numero di sentenze da porre in esecuzione implica la necessità di aumentare le dotazioni di personale degli uffici di esecuzione penale esterna (già oggi non del tutto sufficienti a fronteggiare i flussi di sopravvenienze in modo tempestivo) e deve comunque tenere nella dovuta considerazione il fatto che le nostre strutture carcerarie ospitano già oggi un numero di persone significativamente superiore alla capienza regolamentare [29]. Gestire amministrativamente quello stock di sentenze in arretrato ancora da eseguire, non vuol pertanto dire che dette sentenze potranno davvero essere eseguite.

6. Qualche provvisoria valutazione complessiva

La pur superficiale rassegna di alcune delle previsioni contenute nel decreto sicurezza-bis consente di registrare alcune linee di tendenza che, molto probabilmente, non sono casuali, ma rispondono ad una cifra culturale delle forze politiche che ora hanno la responsabilità di governare il Paese.

Primo. Si conferma – per l’ennesima volta – lo spostamento del “vero potere”, che abbandona le assemblee elettive per trasferirsi nelle stanze del Governo. La forma di governo voluta dal Costituente (forma di governo parlamentare) è oramai vissuta con malcelato fastidio ed è continuamente esposta a piccole e grandi forzature; gli atti aventi forza di legge sempre meno spesso vengono partoriti nelle assemblee elettive e (sempre più spesso) promanano dall’autorità di governo che (sempre più spesso) non esita a fare ricorso alla decretazione di urgenza e (sempre più spesso) ottiene la conversione dei decreti legge con l’apposizione di questioni di fiducia che soffocano il (già angusto) spazio del dibattito parlamentare.

E il ricorso alla decretazione di urgenza è preoccupante non solo per la consistenza quantitativa del fenomeno, ma anche per le evidenti forzature cui sono sottoposti i concetti di straordinarie necessità e urgenza. È sufficiente leggere i considerando introduttivi del decreto: essi danno l’immagine di un Paese sull’orlo della guerra, esposto alle invasioni saracene (via mare) e in preda alle orde barbariche (degli ultras). Questa sarebbe la situazione di straordinaria necessità e urgenza che giustificherebbe il ricorso allo strumento della decretazione di urgenza – che la Costituzione vuole eccezionale – e la deroga al percorso legislativo ordinario. Ebbene, a smentire gli allarmi dei considerando introduttivi del decreto valgono poche considerazioni:

a) gli sbarchi si sono ridotti negli ultimi anni di oltre il 90%; quale è la straordinaria necessità e urgenza di attribuire – con decreto – il potere di chiudere i porti al Ministro dell’interno?;

b) i campionati di calcio (ove massimamente si esprime la violenza ultras) sono terminati; quale è la straordinaria necessità e urgenza di intervenire con decreto per inasprire il trattamento penale e processuale degli ultras (e non solo loro)? Si vuole forse assicurare la sicurezza ai tornei dei bar?

Tali forse grossolane osservazioni sono – si spera – funzionali a mettere in luce che nel caso qui in esame si tenta di costruire un immaginario – fondato su paure non del tutto confermate da dati di realtà – che giustifica un rilevante spostamento di potere da assemblee legislative a potere esecutivo. Spostamento di potere che risulta ancor più preoccupante ove si consideri che con la decretazione sono state anche introdotte disposizioni di carattere penale [30].

Orbene: al riguardo, non si può però ignorare che la Corte costituzionale a partire dalla metà degli anni novanta ha cominciato a prendere maggiormente “sul serio” i requisiti della straordinaria necessità e urgenza, rilevando che «l’esistenza e l’adeguatezza della situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere tramite l’utilizzazione di uno strumento eccezionale quale il decreto legge, ne costituiscono un requisito di validità costituzionale, sicché l’eventuale palese mancanza di esso configura (…) un vizio di legittimità costituzionale del decreto legge» [31].

Non si tratta di puntualizzazioni dettate da vacuo formalismo; si tratta piuttosto di preoccupate considerazioni che hanno ad oggetto l’equilibrio tra i poteri dello Stato: «l’art. 77 Cost., nel porsi in via d’eccezione, sia pure temporanea, rispetto all’ordinaria potestà legislativa attribuita al massimo organo rappresentativo della sovranità popolare, si colloca al centro delle relazioni tra Governo e Parlamento e l’utilizzo, più o meno marcato, dello strumento ivi delineato attesta il concreto atteggiarsi della forma di governo della Repubblica e ne registra le relative evoluzioni o oscillazioni» [32]. È di tutta evidenza che – nel caso del decreto sicurezza – il pendolo del potere si allontana da piazza Montecitorio e oscilla verso Palazzo Chigi (e, ancor più marcatamente, verso il Viminale).

Secondo. Lo spostamento di potere non si manifesta solo sul piano dei rapporti istituzionali. Esso si manifesta anche sul piano delle autorità pubbliche cui sono assegnati poteri di immediata coercizione sulle libertà dell’individuo.

Con il decreto sicurezza-bis l’arresto in cd. flagranza differita diventa istituto non più temporaneo, non più eccezionale e non più circoscritto al contenimento di un solo fenomeno criminale (la violenza negli stadi); esso entra in pianta stabile nel nostro ordinamento e per un numero significativo di ipotesi, attribuendo il potere di privazione della libertà personale degli individui non solo all’autorità giudiziaria (in ossequio alla riserva di giurisdizione stabilita dall’art. 13 Cost.), ma anche all’autorità di pubblica sicurezza (e anche in via preventiva). La previsione dell’art. 10, comma 6-quater, dl n. 14 del 2017 (come modificato dal decreto sicurezza-bis) appare difficilmente riconducibile alla nozione di «casi eccezionali di necessità e urgenza, indicati tassativamente dalla legge» in cui si tollera che l’autorità di Pubblica sicurezza possa privare taluno della libertà personale (sacra e inviolabile, secondo la Costituzione) prima dell’intervento dell’autorità giudiziaria (art. 13, comma 3, Cost.), così come le estensioni del campo applicativo del fermo al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 384 cpp previste dall’art. 77 del cd. codice antimafia.

Vedremo cosa ne penserà la Consulta, ove mai venga interpellata. Per ora, ci si limita a registrare con una certa preoccupazione questo spostamento di potere coercitivo dalla giurisdizione all’amministrazione di pubblica sicurezza (ove è ragionevole ritenere sia minore il livello delle garanzie).

Terzo. In materia di diritto punitivo – sia esso diritto penale sia esso diritto punitivo amministrativo – il decreto sicurezza-bis si caratterizza per il fatto che esso introduce una serie di previsioni derogatorie rispetto alla disciplina generale: viene individuato un nemico [il comandante di una nave di una ong; il manifestante di piazza un po’ violento; l’ultras di una squadra di calcio] e, individuato il nemico, i suoi comportamenti assumono – per l’identità di chi li pone in essere o per il contesto in cui avvengono [una manifestazione di piazza] – un accresciuto disvalore e diventano destinatari di un trattamento sanzionatorio deteriore rispetto a quello ordinario.

Anche questo è un fenomeno non nuovo che, tuttavia, va sempre più affermandosi nella legislazione degli ultimi anni; peraltro – come insegna tra gli altri il decreto Minniti – è un fenomeno che si afferma in modo indifferente alla matrice progressista o conservatrice delle contingenti forze di maggioranza. Tale linea di tendenza era già ampiamente rappresentata dal “primo decreto sicurezza” proposto dal Ministro Salvini (il decreto legge n. 113 del 2018) [33] e trova con il decreto sicurezza-bis una nuova muscolare conferma.

Come detto, si tratta di linee di tendenza non nuove; già nel 2006 si era osservato che uno dei fenomeni più evidenti che caratterizza la legislazione in materia penale degli ultimi anni «è il tramonto (anche sotto il profilo formale) dell’uguaglianza, con conseguente progressiva sostituzione al diritto eguale di una sorta di diritto differenziato», sì da poter individuare sistemi punitivi diversi: i codici “dei briganti” e i codici “dei galantuomini” [34].

L’esperienza storica insegna che – a fronte dell’introduzione nell’ordinamento di elementi di diritto speciale o di diritto penale differenziato – occorre mantenere alta la vigilanza: un elemento di diritto differenziato oggi può riguardare soltanto gli ultras; domani tutta la città. Vengono in mente le parole di Luigi Ferrajoli (sebbene ad altro proposito): Ferrajoli, a proposito delle ricadute sulla cultura giuridica della legislazione speciale negli anni del terrorismo, scrive: «Queste ferite non si sono rimarginate. Esse hanno mutato, ben più che le leggi, la cultura dei giudici, consolidandosi nelle prassi e nelle deontologie professionali. E poiché le prassi sono sempre un gradino più in basso della legalità formale – per quanto dissestata – lo sfascio giudiziario delle garanzie ha superato di gran lunga i guasti legislativi (…)» [35].

Ecco: c’è da augurarsi che la preoccupata analisi di Ferrajoli non rappresenti una cupa profezia per il presente e il futuro prossimo e che la giurisdizione sappia conservare alta la sensibilità delle garanzie costituzionalmente tutelate.