La Cassazione rimette alla Corte costituzionale la questione Varvara

1- Il diritto di proprietà privata non costituisce un valore assoluto, un diritto fondamentale inviolabile: il paesaggio, l’ambiente, la vita e la salute sono invece tutelati quali valori costituzionali oggettivamente fondamentali, cui va riconosciuta prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà. L’interpretazione che, con la sentenza Varvara, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha operato della norma di cui all’art. 44, comma 2 d.P.R. n. 380/2001 – escludendo la confiscabilità di aree e terreni abusivamente lottizzati  nel caso in cui il giudizio si concluda  con sentenza di prescrizione – viola pertanto gli artt. 2, 9, 32, 41, 42, 117, 1° comma della Costituzione, cui va riconosciuta prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà.

Così afferma, senza mezzi termini, la terza sezione della Cassazione, che con la notevolissima ordinanza n. 1139/2014 solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, come interpretato dalla Corte EDU con la sentenza resa nel caso Varvara c.Italia il 21 ottobre 2013.

2 - La sentenza Varvara, inserita nel solco della precedente Sud Fondi s.r.l e altri c. Italia del 20.1.2009, segnava, incontestabilmente, rispetto ad essa, un’ulteriore tappa nell’interpretazione evolutiva dell’art. 7 Cedu.  Già nella sentenza Sud Fondi  la Corte  di Strasburgo - a fronte di una sentenza nazionale che aveva disposto la confisca pur nella insussistenza dell’elemento soggettivo del reato di lottizzazione abusiva  - aveva osservato che l’art. 7 Cedu non si limita ad imporre una base legale per i reati e le pene, ma implica altresì l’illegittimità dell’applicazione di sanzioni penali in assenza di “un legame di natura intellettuale (coscienza e volontà) che permetta di rilevare un elemento di responsabilità nella condotta dell’autore materiale del reato”.  

La pronuncia imponeva, con tutta evidenza, il superamento del precedente orientamento giurisprudenziale della Cassazione, che considerava legittima la confisca anche nei confronti di chi fosse in buona fede, cioè senza colpa, purché fosse accertata la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato. La cassazione individuava quindi come presupposto essenziale ed indefettibile per l’applicazione della confisca, “che si riconnette alle recenti decisioni della Corte di Strasburgo”, quello del necessario riscontro quantomeno di profili di colpa nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene ad incidere.  Una volta che, peraltro, vi sia stato tale accertamento la confisca – si diceva - può essere ordinata anche in caso di assoluzione o di proscioglimento per prescrizione, senza che per ciò si incorra nella violazione degli artt. 27, 42 e 117 della Costituzione.

Con l’ordinanza di rimessione, la Cassazione prende atto del fatto che la sentenza Varvara  elimina quel già ridotto  spazio di agibilità della confisca che residuava dopo la sentenza Sud Fondi: la Corte di Strasburgo invero, con la sentenza Varvara non solo ribadisce che la confisca è, tecnicamente, una “pena”, ma afferma che la “logica della pena” e della “punizione” depongono a favore di un’interpretazione  dell’art. 7 che esige, per punire,  una “dichiarazione di responsabilità da parte dei giudici nazionali” accertata con una sentenza di condanna. Quindi si ha violazione dell’art.7 della CEDU non solo quando l’imputato è assolto - come affermato nella sentenza Sud Fondi -  ma anche quando nei suoi confronti è stata dichiarata la prescrizione.  Nel caso sottoposto all’attenzione della Corte, l’ “ingerenza nel diritto al rispetto dei beni del ricorrente era  contraria al principio di legalità ed arbitraria” e vi è stata, quindi, violazione, oltre che dell’art. 7, anche dell’art. 1, Protocollo n. 1 della CEDU, che tutela il diritto di proprietà.

La Cassazione ritiene necessario verificare se una tale interpretazione dell’art. 44, comma 2, sia compatibile con i principi contenuti nella nostra Carta Fondamentale e con la giurisprudenza della Corte costituzionale.

Ricorda, la Corte, che quest’ ultima, con le sentenze n. 348 e 349 del 2007, ha escluso che le pronunce della Corte di Strasburgo siano incondizionatamente vincolanti ai fini del controllo di costituzionalità della norma legislativa ordinaria, anche rispetto alla stessa norma CEDU interposta. Tale controllo rientra, invece, nella sfera di competenza del giudice costituzionale; al giudice comune, nei limiti in cui il testo delle norme lo consenta, è rimessa invece l’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme interne.

Quanto alla natura ed estensione del controllo di costituzionalità, secondo la Corte costituzionale “tale controllo deve sempre ispirarsi al ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi internazionali, quale imposto dall’art. 111 Cost., comma 1, e la tutela degli interessi costituzionalmente protetti contenuta in altri articoli della Costituzione”.  In altre parole, il giudice delle leggi non può sostituire la propria interpretazione di una disposizione della CEDU a quella data dalla Corte di Strasburgo. Esso è però tenuto a valutare come ed in quale misura l’applicazione della Convenzione da parte della Corte europea si inserisca nell’ordinamento costituzionale italiano. La norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma dell’art. 117 Cost., come norma interposta, diviene oggetto di bilanciamento.

A tal fine, e preso atto che il diritto di riferimento della sentenza Varvara è il diritto di proprietà, la Cassazione osserva che il diritto di proprietà privata, benché spesso definito come “diritto fondamentale” dalla Corte di Strasburgo, non è, a ben vedere, riconosciuto come tale dalla nostra Costituzione.

In effetti, si dice, la Costituzione della Repubblica italiana certamente riconosce come diritto fondamentale, da definire diritto inviolabile dell’uomo, ai sensi dell’art. 2 Cost., non il diritto di proprietà senza aggettivi, ma il “diritto di proprietà personale”, quella riferibile al soddisfacimento dei bisogni primari dell’uomo. Ciò è dimostrato dal fatto, innanzitutto, che la Costituzione, quando ha voluto riconoscere un diritto fondamentale, cioè un diritto dell’uomo preesistente alla Costituzione stessa, ha usato la dizione “la Repubblica riconosce e garantisce ecc.”. Nel caso della proprietà privata, invece, la Costituzione scorpora detto diritto dai diritti dell’uomo e ne colloca la disciplina non tra i diritti fondamentali di cui ai “Principi fondamentali” od ai “Diritti e doveri dei cittadini”, ma nel Titolo dedicato ai “Rapporti economici”.  Ma vi è di più.  A proposito della proprietà privata, la Costituzione non usa più la dizione ‘’La Repubblica riconosce e garantisce, ecc’’, ma ‘’la legge riconosce e garantisce’’ (art. 42 Cost.). Il diritto di proprietà privata, dunque, non costituisce un valore assoluto, un diritto fondamentale inviolabile, ma un diritto che esiste secondo la previsione della legge, la quale, tenuto conto del suo obbligo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti, potrebbe anche comprimerla, riducendola, come afferma la giurisprudenza della Corte Costituzionale, anche ad un “nucleo essenziale”. La nostra Costituzione considera fondamentale solo questo “nucleo essenziale” della proprietà privata.

Se ciò è vero, continua la Cassazione, è evidente che l’interpretazione che la Corte EDU ha operato della norma di cui all’art. 44, comma 2, viola gli artt. 2, 9, 32, 41, 42, 117 primo comma della Costituzione, i quali impongono che il paesaggio, l’ambiente, la vita e la salute siano tutelati quali valori costituzionali oggettivamente fondamentali, cui, come tali, va riconosciuta prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà.

Sono, qui, richiamati valori i sanciti dalla Carta costituzionale in parte in via diretta (diritti inviolabili dell’uomo, la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della nazione, la tutela della salute), in parte in via indiretta, a seguito della riforma del titolo V, della Costituzione che ha inserito per la prima volta la “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali” nel testo costituzionale (art. 117, comma 2, lett s). Vi sono, poi, i limiti al diritto di proprietà, previsti dagli artt. 41 e 42, secondo i quali la proprietà, come situazione giuridica soggettiva reale e statica, e l’iniziativa economica privata, come situazione giuridica complessa e dinamica, pur rappresentando degli istituti distinti e costituzionalmente garantiti, sono entrambi asserviti ad assolvere una funzione sociale e un’utilità sociale.

A tali valori, secondo la Cassazione, deve essere riconosciuta prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà.

Conclude, pertanto, la S.C., che va sollevata la questione di costituzionalità dell’art. 44 comma 2, come interpretato dalla Corte EDU con la sentenza Varvara (cioè nel senso che la confisca ivi prevista non può applicarsi nel caso di prescrizione del reato anche quando la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi) atteso che tale norma deve ritenersi in contrasto con gli articoli della Costituzione su indicati. “Essi impongono che il paesaggio, la vita, e la salute siano tutelati quali valori oggettivamente fondamentali, cui riconoscere prevalenza nel bilanciamento con il diritto di proprietà. La norma suddetta, come sopra interpretata, non tiene conto di tale bilanciamento, che deve sempre essere operato qualora siano in gioco opposti interessi costituzionalmente protetti, anche quando gli uni trovino tutela nella CEDU e gli altri nella Costituzione italiana”.

3 - Molto poco si può aggiungere alle chiare indicazioni della Cassazione.

La Corte - apprezzabilmente - rinuncia a cercare ulteriori mediazioni con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale, d’altra parte, con la sentenza Varvara ne ha espressamente disconosciuto gli sforzi, e sceglie di denunciare apertamente il contrasto e di demandarne la risoluzione alla Corte costituzionale.

Non era, questa, in astratto, l’unica strada percorribile: la sentenza Varvara, forse, non imponeva alla Cassazione di discostarsi necessariamente dalla propria autonoma e costante interpretazione, nell’ordinanza richiamata, secondo la quale la confisca ex art. 44 comma 2 ha natura di sanzione amministrativa, “che viene emessa dal giudice penale in via di supplenza se pure autonomamente, rispetto all’analoga misura emessa dall’autorità amministrativa e ne condivide la natura…il che non ne esclude, però, il carattere sanzionatorio”[1]. Ci si riferisce, qui, alla questione, risolta in poche righe dalla sentenza Varvara, della qualificazione “penale” della confisca e della stessa nozione di “pena” rilevante rispetto alla valutazione operata dalle due Corti.  In proposito, è di pregnante rilievo quanto affermato dalla Cassazione (sent. n. 39078 del 13.7.2009), sulla  autonomia degli Stati Parte  nella individuazione della nozione di “pena” rilevante ai fini interni.  Invero, è la natura stessa della valutazione operata dalla Corte di Strasburgo, incentrata sugli aspetti sostanziali delle norme e sulle garanzie che ne derivano, a far sì che nel definire le nozioni di “reato” e “pena” la Corte  EDU debba  necessariamente utilizzare parametri sostanziali, capaci di cogliere l’intima essenza dell’illecito. Ciò anche al fine di poter prescindere dalle peculiarità delle legislazioni degli Stati membri. E tuttavia, il fatto che la Corte dei diritti definisca una misura come “intrinsecamente penale” non priva – con ogni evidenza -  gli Stati membri della loro discrezionalità/sovranità   nella individuazione delle fonti penali legittime. Ne consegue che i giudici nazionali svolgono la propria azione interpretativa su piani diversi da quelli della Corte EDU, ed utilizzando differenti parametri, a cominciare dalla definizione di “pena” rilevante ai rispettivi fini.

Sulla base di tale premessa, la Cassazione avrebbe potuto direttamente, senza rimettere la questione alla Corte costituzionale, effettuare il controllo di costituzionalità con riferimento alla norma interna ed alle interposte, quindi bilanciare il vincolo derivante dagli obblighi internazionali e la tutela di interessi costituzionalmente protetti, e ritenere la costituzionalità della norma ex art. 44, co.2, così come aveva fatto dopo la sentenza Sud Fondi. I valori costituzionali in gioco nella sentenza Varvara, d’altra parte, sono gli stessi delle sentenze Sud Fondi, poiché in entrambe si trattava di valutare la conformità alla CEDU della misura della confisca pronunciata con sentenza definitiva non dichiarativa della responsabilità degli imputati.

In altre parole, la Cassazione avrebbe potuto semplicemente rigettare il ricorso, e confermare il capo relativo alla confisca, sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma ex art. 44, co.2, direttamente effettuata. Come in precedenza, la Corte avrebbe potuto porre in bilanciamento da un lato gli artt. 117 (con riferimento all’art. 7 CEDU, 1 Prot. 1 CEDU), 27 e 42 comma 1 della Costituzione; dall’altro gli altri valori di rilievo costituzionale relativi alla tutela del paesaggio e dell’ambiente. Ben avrebbe potuto, in proposito, la Corte, ricordare che lo stesso art. 1 del Protocollo agg. alla CEDU, che qui rileva attraverso l’art. 117 Cost., dispone che “ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni e non può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge  e dai principi generali di diritto internazionale”.  L’art. 1 riconosce, quindi, agli Stati il potere di regolamentare l’uso dei beni conformemente all’interesse generale. La stessa sentenza Varvara, anzi, nel definire il contenuto del principio di proporzionalità di cui all’art. 1, evidenzia la necessità di verificare se sia stato mantenuto il giusto equilibrio “tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo” (p. 84).

La strada opposta – quella di accogliere il ricorso ed annullare la confisca sulla base della interpretazione Varvara – sarebbe stata, in astratto, probabilmente preclusa alla Cassazione.

In effetti, la portata attribuita dalla stessa Cassazione all’art. 44 co. 2, è ora, proprio in forza dell’interpretazione adeguatrice di cui si è detto, talmente ristretta che è assai dubbio che residui ancora spazio per un’interpretazione costituzionalmente orientata che ne restringa ulteriormente la portata.

Invero, escludere la possibilità di disporre la confisca anche nelle sentenze dichiarative di prescrizione che abbiano ritenuto, come nel caso concreto sottoposto alla Corte, la sussistenza di profili di colpa in capo al soggetto, significa nella sostanza disapplicare la norma, cioè attribuire alla parola “sentenza” il significato di “sentenza di condanna”, contro l’evidente dato letterale e la volontà del legislatore. In ossequio ai principi sanciti in materia dalle due sentenze 348 e 349 del 2007, non sembra consentita, in questo caso, l’interpretazione costituzionalmente orientata, perché ad essa si può ricorrere “solo entro i limiti nei quali ciò è permesso dai testi delle norme”.  Neppure la disapplicazione della norma per contrasto con la CEDU sarebbe stata possibile, d’altra parte, come ricorda la Cassazione, poiché tale operazione come è noto è consentita solo con riferimento alle norme europee aventi efficacia diretta e non, quindi, alle norme della CEDU (Corte cost. n. 80 /2011 ).  Anche partendo da tale , diversa impostazione, la strada della rimessione alla Corte sarebbe stata, quindi, obbligata.