La diffamazione a mezzo stampa: le più recenti posizioni della Corte di Cassazione e della CEDU. I progetti di depenalizzazione*

Sommario:

Premessa - 1 –la normativa in materia di diffamazione -2 –l’art. 10 CEDU e le condizioni per l’applicazione della scriminante del diritto di cronaca e del diritto di critica -3 – approccio della Corte Europea in ordine al problema delle sanzioni 4 – approccio della Cassazione alla questione del ‘carcere per i giornalisti’–5 – le soluzioni legislative: la riforma attualmente in Senato e le critiche alla ‘legge bavaglio’.

Premessa.

Il titolo dell’intervento richiesto fa riferimento ai ‘progetti di depenalizzazione’. In realtà i progetti non prevedono una depenalizzazione – la diffamazione rimane reato anche nel disegno di legge ad oggi in esame al Senato – ma, sulla scorta delle indicazioni della CEDU, l’eliminazione della pena detentiva (il ‘carcere per i giornalisti’): salvo affrontare una serie di questioni in modo più ampio, proponendosi come riforma organica della materia.

Parto da questo profilo, che, al di là dell’ampiezza del titolo, mi pare più aderente con il taglio complessivo di questo incontro.

In realtà il problema del ‘carcere per i giornalisti’ è stato lo snodo fondamentale attraverso il quale si è sviluppato il confronto della normativa nazionale con quella comunitaria, pur essendo la questione da inserirsi in un contesto molto più complesso che vede la ricerca di un punto di equilibrio tra interesse pubblico, diritto all’informazione, diritto alla privacy e diritto alla tutela della reputazione.

Il tema ‘carcere per i giornalisti’ è stato portato all’attenzione dei media, in Italia, con l’affaire Sallusti (sentenza est. Bevere, della Cass. n. 41249 del 26.9/23.11.2012, imp. Sallusti, condanna definitiva a pena detentiva) poi ‘risolto’, dopo una complessa vicenda e imbarazzo istituzionale, con la grazia da parte del Capo dello Stato). Immediatamente dopo la pronuncia della sentenza della Corte di Cassazione che confermava in via definitiva la sentenza di condanna a carico di Sallusti avveniva la presentazione in Senato del DDL Vannino Chiti/Maurizio Gasparri, bipartisan, o comunque ad adesione largamente trasversale, per l’eliminazione della pena detentiva per la diffamazione.  La sentenza 26.9.2012 imp. Sallusti è stata oggetto di fiumi di inchiostro e i commenti hanno spaziato in modo più o meno incontrollato dai margini al diritto di cronaca a quelli del diritto di opinione. Il nucleo a fondamento della condanna era da ricercarsi nella accertata falsità dolosa della notizia, che è un criterio base che in tutta la giurisprudenza CEDU viene considerato pacificamente il limite, se non - in determinati casi - l’unico vero limite, oltrepassato il quale il giornalista incorre in ipotesi di diffamazione punibile. Il vero problema per cui poteva verificarsi una frizione  - ragionando in astratto, perché Sallusti non è andato avanti alla CEDU - con i principi della Carta Europea era quello dell’applicazione della pena detentiva della reclusione, che in concreto la nostra normativa a tutt’oggi prevede per la diffamazione a mezzo stampa.

L’Italia è stata condannata dalla Corte Europea, proprio sulla specifica questione della tensione con i principi CEDU dell’applicazione di pena detentiva per il giornalista, con la sentenza Belpietro (CEDU 24.9.2013, Belpietro c. Italia).

La Corte di Cassazione e la Corte Europea, tendenzialmente concordi per quanto attiene ai principi di fondo in materia di diffamazione punibile, su questo punto hanno invece dialogato con difficoltà: in parallelo con un faticoso iter parlamentare nostrano di riforma della disciplina della diffamazione a mezzo stampa.

Vediamo i vari passaggi.

1 –la normativa in materia di diffamazione.

L’attuale disciplina sanzionatoria della diffamazione a mezzo stampa varia a seconda che l’offesa consista nell’attribuzione di un fatto determinato o meno:

- se fatto determinato, la normativa di riferimento è quella delineata dalla L. 8.2.1948 n. 47, che all’art. 13 prevede la pena della reclusione da uno a sei anni e multa non inferiore ad euro 258;

- se non vi è attribuzione di fatto determinato, l’art. 595, 3° co., c.p., prevede la reclusione da sei mesi a tre anni o multa non inferiore a euro 516.

In entrambi i casi per la multa non è previsto un massimo edittale, e quindi, ex art. 24 c.p., può essere irrogata fino a 50 mila euro.

La previsione di una fattispecie incriminatrice si pone, evidentemente, come limite alla libertà di espressione e di manifestazione del pensiero, per la necessità di tutelare in determinati casi la reputazione e l’onore (ottica di bilanciamento tra diritti contrapposti).

La libertà di espressione trova una estesa tutela in due norme di rango primario: nell’art. 21 della Costituzione e nell’art. 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Il diritto corrispondente, nel campo che qui ci occupa, è quello, per ciascun consociato, a ricevere informazioni di interesse generale e a garantire, ai giornalisti, l’esercizio della libertà di informazione. 

Il grado elevato di tutela si deve al ruolo delicatissimo ed essenziale che la stampa/l’informazione svolge nella società democratica (in varie pronunce della Corte EDU, la stampa viene definita ‘watchdog’, il cane da guardia della democrazia). All’essenzialità del ruolo consegue una esigua possibilità, per gli stati membri, di apporre restrizioni sul piano delle scelte normative.

L’art. 10 CEDU infatti:

- esplicita il contenuto del ‘diritto alla libertà di espressione’ come comprensivo della libertà di opinione e di ricevere o comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere interferenza di pubbliche autorità;

- il co. 2 prevede, per ordinamenti nazionali, la possibile limitazione all’esercizio del diritto alla libertà di espressione (‘può essere subordinato a determinate formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni, previste dalla legge’: inclusa quindi quella penale);

- la condiziona, perché la limitazione sia legittima e conforme ai principi CEDU, al fatto che si tratti di misure necessarie, in una società democratica, per:

• la sicurezza nazionale;
• l’integrità territoriale o per la sicurezza pubblica;
• per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei delitti;
• per la protezione della salute e della morale;
• per la protezione della reputazione o dei diritti altrui;
• per impedire la diffusione di informazioni riservate;
• per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario.

Da subito la giurisprudenza CEDU ha interpretato il termine ‘misure necessarie’ nel senso della legittimità dell’intervento dell’autorità pubblica a limitare il diritto di manifestazione del pensiero a mezzo della stampa solo in termini di eccezionalità, lasciando di fatto agli Stati membri un margine di azione molto limitata nel disporre – legislativamente - misure restrittive: che si giustificano per casi eccezionali.

Questo il quadro normativo: dal quale non può, quindi, farsi discendere una presunta necessità, per adeguarsi ai principi europei, di depenalizzazione delle condotte lesive della reputazione e in particolare della figura della diffamazione, leit motiv che a tratti è, pure, riemerso nel dibattito parlamentare italiano degli ultimi anni.

2 –l’art. 10 CEDU e le condizioni per l’applicazione della scriminante del diritto di cronaca e del diritto di critica. 

L’interpretazione della CEDU del diritto di cronaca è sempre stata improntata a una notevole ampiezza e i giudici europei sono ripetutamente entrati nel merito della legittimità in concreto, caso per caso, del ‘bavaglio alla stampa’ – i ricorsi contro le condanne a giornalisti - a confronto con una dichiarata necessità di massima estensione del diritto da tutelare, della libertà di espressione in una delle sue particolari declinazioni, quella del diritto all’informazione, sempre testualmente affiancato, nelle varie pronunce, al corrispondente diritto del cittadino a ricevere le informazioni.

La Corte Europea ha sistematicamente ritenuto insufficiente, per attribuire ad uno scritto carattere diffamatorio, una valutazione del significato di una singola parola o espressione contenuta nell’articolo, valendo il principio per cui si deve valutare l’intero testo alla luce del significato complessivo[1].

La soglia della tolleranza della critica – secondo CEDU – è poi da valutarsi in termini potenzialmente differenti a seconda della tipologia di soggetto la cui reputazione viene lesa: soglia più bassa se il destinatario delle dichiarazioni del giornalista è un privato; soglia più alta per il politico che agisce in qualità di soggetto pubblico, sia per l’esposizione necessariamente mediatica che il soggetto in tal modo viene ad avere nella società, sia perché corrispondente – evidentemente – ad un ben maggiore interesse pubblico nella diffusione della notizia, dovere per il giornalista che informa e diritto a conoscere la notizia da parte del cittadino.[2]

La soglia di tolleranza è, poi, molto alta anche quando, oltre ai politici, sono coinvolti personaggi istituzionali o funzionari pubblici nell’esercizio delle loro funzioni, magistrati inclusi: figure, queste ultime, che a propria volta, però, necessitano di protezione per evitare pressioni e intimidazioni esterne. A differenza che nella Costituzione italiana (art. 21), nella Carta Europea la previsione specifica della tutela della funzione giurisdizionale si trova già all’interno dell’art. 10, nella parte in cui individua in modo tipico le uniche restrizioni possibili al diritto di espressione[3].  Non può essere invocata la protezione dell’art. 10 della Carta Europea, in nome del diritto di cronaca e di informazione, solo quando la notizia offensiva della reputazione sia totalmente priva di interesse pubblico, perché prevale qui il diritto alla riservatezza, espressione codificata del diritto alla dignità individuale, art. 8 della Carta EDU. Tolto il ‘gossip puro’, e spesso nemmeno quello, il limite da rispettare, per la CEDU, nel caso di politici coinvolti personaggi istituzionali o funzionari pubblici è quindi, in sostanza, soltanto quello della verità della notizia pubblicata. L’interesse pubblico risulta mediamente ricavabile in modo implicito dalla tipologia di persona coinvolta e dalla sua funzione.

Quanto, cioè, alle affermazioni che possono risultare lesive della reputazione riferite a chi ricopre un ruolo politico o istituzionale, l’estensione del diritto di cronaca è amplissima e la restrizione (ambito di censura operabile) minima, per permettere alla stampa di fungere da ‘watchdog’, da cane da guardia, della democrazia, termine - e corrispondente principio - che si trova già in pronunce dell’inizio degli anni ’90[4] e che ritroviamo fino ad oggi, nella assoluta varietà della fattispecie. Cane da guardia che deve essere posto nelle condizioni di svolgere il proprio compito anche a costo di dover ricercare un bilanciamento accettabile con altri principi, ivi compreso quello della sicurezza sociale e della tutela dell’ordine pubblico.[5] Il watchdog ricopre un ruolo vitale che non deve soffrire limitazioni quanto a contenuti pubblicabili qualora si tratti di materia definita di ‘serious public concern’.

La Corte Europea ribadisce in più pronunce che all’operatività della forma più intensa ed estesa di tutela al diritto di cronaca e di critica e all’esclusione del carattere diffamatorio di un articolo, per la stampa, deve corrispondere:

- la ‘buona fede’ del giornalista e il suo rispetto dei principi della deontologia professionale;

- il pubblico interesse della notizia pubblicata;

- la verità del fatto narrato, la precisione nella sua descrizione e la derivazione da fonti affidabili[6].

La Corte in varie pronunce sviluppa l’argomento ‘verità del fatto narrato’, per ritenere ‘giustificabile’ (per il diritto italiano: scriminata dal diritto di cronaca o di critica) l’affermazione divulgata a mezzo stampa lesiva dell’onore e della reputazione: e lo sviluppa in una duplice ottica, a seconda del tipo di affermazione, distinguendo tra dichiarazioni relative a fatti e dichiarazioni che contengano un giudizio di valore, affermando che in quest’ultimo è comunque sempre contenuto un nucleo fattuale che deve essere sia veritiero che oggettivamente sufficiente per permettere di trarvi il giudizio, altrimenti si versa in affermazione offensiva ‘eccessiva’, non scriminabile perché assolutamente priva di fondamento o di agganci concreti.  

Così facendo la Corte Europea si riferisce principalmente, per usare un’espressione per noi più usuale, al diritto di critica, politica, etica o di costume e in generale a quel diritto strettamente contiguo, sempre correlato con il diritto alla libera espressione, che è il diritto di opinione, indicando quali sono i limiti da non travalicare nel caso di critica politica.  Qui la sentenza CEDU Mengi vs. Turkey, 27.2.2013 costituisce un vero faro per gli interpreti (un sinteticissimo manuale della posizione della Corte in materia di art. 10 della Carta e non solo) nella distinzione tra diritto di critica e diritto di cronaca, distinguendo tra statement of facts (passibili di prova) e value judgements (non passibili di prova), rilevando che in questo secondo caso il potenziale offensivo dell’articolo o dello scritto, nel quale è tollerabile - data la sua natura - ‘exaggeration or even provocation’, è neutralizzato dal fatto che lo scritto si basi su di un nucleo fattuale (veritiero e rigorosamente controllabile) sufficiente per poter trarre il giudizio di valore negativo; se il nucleo fattuale è insufficiente, il giudizio è ‘gratuito’, quindi ingiustificato, quindi diffamatorio. 

Va detto incidentalmente – ed è filosoficamente la chiusura del cerchio del pensiero della Corte - che la distinzione tra statement of facts e value judgments  comporta che questi ultimi non possano né debbano essere neutri: si può (deve) chiedere al giornalista che fa critica politica di non essere mendace ma mai di essere ‘neutro’.[7]

Questo – in sintesi - per quanto riguarda i requisiti perché uno scritto oggettivamente riportante circostanze fattuali o giudizi di valore di per sè lesivi della reputazione (e tenuto conto che i giudizi di valore comunque devono contenere una base fattuale non solo, ovviamente, veritiera, ma anche sufficiente per poter essere espressi) possano essere ritenuti non diffamatori. Sotto questo profilo le pronunce italiane tendenzialmente seguono senza problemi la traccia CEDU, anche perché la Corte di Cassazione - dopo avere fissato i noti ‘paletti’ per la giustizia civile e quella penale perché operino le scriminanti del diritto di cronaca e del diritto di critica - non se ne discosta più di tanto e i principi di fondo, con terminologia non coincidente ma sovrapponibile a quella usata dai giudici di Strasburgo, sono di fatto i medesimi.  Le difformità, non ancora definitivamente risolte, rispetto al percorso europeo riguardanol’individuazione della sanzione penale e la sua tipologia specifica.

La tipologia di sanzione ammissibile ha segnato il percorso parlamentare italiano, che si è per così dire ‘avvitato’ sul problema della pena detentiva per il giornalista, pena che la normativa italiana, seppur con rarissime applicazioni concrete, in astratto tuttora prevede: per continuare ad ulteriormente ‘avvitarsi’ in un iter parlamentare di lungo corso che, partito dichiaratamente da questa esigenza, sta atterrando verso una riforma estremamente contestata dagli operatori del settore (e ci si riferisce – come vedremo tra breve - al c.d. disegno di legge Costa, attualmente in quarta lettura al Senato).

3 – approccio della Corte Europea in ordine al problema delle sanzioni. 

L’interpretazione CEDU è sempre stata estremamente chiara nel ritenere la contrarietà all’art. 10 della Carta delle soluzioni nazionali che prevedano, per la diffamazione, la pena detentiva, perché in sé e di per sé ritenuta ‘sproporzionata’ anche a fronte di un uso deviato del mezzo giornalistico (la ‘notizia dolosamente falsa’: e qui si è verificata la tensione con la giurisprudenza domestica) e di conseguenza da escludere in quanto scelta sanzionatoria potenzialmente ‘dissuasiva’ rispetto all’operato del giornalista, che può essere indotto ad una indebita autolimitazione nell’esercizio del diritto di cronaca per evitare di essere privato della libertà personale. E’ chiaro che questa impostazione – pena detentiva come ‘dissuasore’, con valutazione ex ante, alla pubblicazione di notizie – sposta il problema sul piano della compatibilità con i principi CEDU della previsione astratta nell’ordinamento nazionale della pena detentiva per la diffamazione, anche perché presentata dalla Corte in termini tendenzialmente assiomatici.  Però la Corte Europea valuta i casi concreti, e quindi, pur con affermazioni di carattere indiscutibilmente generale, nel concreto ha ritenuto e ritiene che la proporzionalità possa esservi, e la pena detentiva essere quindi giustificata, quando la pubblicazione dell’articolo da parte del giornalista provochi una lesione dei diritti fondamentali della persona: quindi diritti di rango più elevato e primario rispetto a quelli della ‘mera’ reputazione e dell’onore di un singolo o di più soggetti determinati.

Si tratta della linea interpretativa che la Corte Europea applica nelle ipotesi in cui le affermazioni del giornalista, o comunque del dichiarante, travalichino l’offesa a persone determinate e sfocino in ipotesi obiettivamente connotate da una gravità diversa e superiore, perché ben altri diritti sono lesi: ad esempio, nel caso di discorsi o scritti contenenti istigazioni alla violenza o all’odio etnico (per tutte, CEDU, 2.4.09, Kydonis v. Grecia).

Il dato che qui rileva è che comunque la Corte Europea in concreto ribadisce, per valutare la legittimità della previsione della pena detentiva nei confronti di un giornalista, la necessità che non vi sia lesione soltanto della reputazione ma anche di un diritto fondamentale della persona, potenzialmente coinvolgente anche la collettività o una collettività: di un diritto, quindi, che non riguardi una sfera strettamente riferibile al singolo individuo e la cui lesione comporti, perciò, un pericolo diffuso per l’ordine sociale e per la democrazia.

Sempre in punto sanzioni applicabili per le dichiarazioni diffamatorie – non scriminate alla luce dei principi art. 10 CEDU – la Corte ha ripetutamente statuito che la pena pecuniaria, per non essere ‘dissuasiva’ per il giornalista[8], deve essere proporzionata: non solo alla gravità dell’offesa e al grado di diffusione del mezzo mediatico utilizzato, ma anche alla situazione economica del giornalista: spunto interessantissimo che rende problematica sia la sanzione pecuniaria attualmente prevista per la diffamazione a mezzo stampa nel nostro ordinamento, sia quella prevista dal DDL Costa, che giace al Senato (che prevede un tetto edittale massimo di 50 mila euro di multa per l’offesa commessa a mezzo stampa riguardante l’attribuzione di un fatto determinato). 

Ne consegue che la normativa italiana in materia di diffamazione a mezzo stampa è, al momento, fuori parametro CEDU:

- sia perché prevede la pena detentiva (da 6 mesi a tre anni di reclusione per il 595 comma 3 c.p.; da uno a sei anni art. 13 L. 47/1948: ed è irrilevante – ribadisce la Corte Europea - che in concreto possa non essere applicata perché, nel primo caso, alternativa e comunque, per il 595 comma 3 c.p., bilanciabile con attenuanti; ed è egualmente irrilevante che la pena venga condizionalmente sospesa);

- sia perché la pena pecuniaria può non essere commisurata alle condizioni economiche del giornalista (è pur vero che può essere applicato l’art. 53 L. 689/81: ma il problema, insiste la Corte, è costituito dalla sanzione astrattamente comminabile a monte, che - così elevata - può essere ‘dissuasiva’).

Sulla illegittimità, per incompatibilità con i principi della Carta Europea, dell’applicazione della pena detentiva al giornalista la Corte EDU ha già condannato l’Italia, con la sentenza 24.9.2013, Belpietro c. Italia. E’ stato il primo richiamo all’Italia, che si è inserito peraltro su di un filone giurisprudenziale già consolidato di condanna di altri Stati dell’Unione.

Belpietro era stato condannato quale direttore de ‘Il Giornale’ per omesso controllo ai sensi dell’art. 57 c.p., per la pubblicazione di un articolo che conteneva dichiarazioni rilasciate dal Senatore Raffaele Iannuzzi nel lontano 2004, non sottoposto a procedimento grazie all’art. 68 della Costituzione. Si trattava di dichiarazioni diffamatorie (nell’articolo “Mafia: tredici anni di scontri tra P.M. e Carabinieri”) nei confronti di Giancarlo Caselli, in allora a Palermo, e del P.M. di Palermo Guido Lo Forte, accusati di avere ‘utilizzato in modo distorto i loro poteri istituzionali’ per perseguitare il generale Mori, ‘omettere specifiche indagini’ e così permettendo ‘al pentito Di Maggio di continuare a commettere omicidi’. In primo grado Belpietro era stato assolto; condannato, invece, in appello a quattro mesi di reclusione con la sospensione condizionale. Contro la sentenza della Corte di Cassazione che aveva confermato la condanna e la pena detentiva (sospesa)  Belpietro aveva ricorso contro l’Italia alla Corte Europea.

La Corte Europea aveva concluso per l’ineccepibilità della condanna, ritenendo che le dichiarazioni riportate sul quotidiano non potessero risultare scriminate e si traducessero (in sintesi) in un’offesa gratuita e particolarmente insidiosa nei confronti dei querelanti. 

La Corte sottolineava, in particolare, che il diritto del giornalista è tutelato a condizione che agisca ‘in buona fede, sulla base di fatti correttamente riportati, e fornisca informazioni affidabili e precise nel rispetto dell’etica giornalistica’, nuovamente sottolineando la necessità della presenza del ‘nucleo fattuale minimo’ la cui presenza permette di distinguere il value judgment  dall’offesa gratuita e, ancora, confermando la non contrarietà ai principi della Carta Europea della figura della responsabilità penale del direttore del quotidiano  per omesso controllo, anche nel caso in cui si sia dato spazio a dichiarazioni provenienti da soggetto coperto da immunità parlamentare, non potendosi ritenere ‘illimitata’ la libertà di espressione di un uomo politico. 

La Corte riteneva però contraria ai principi dell’art.10 della Carta Europea la scelta di sanzionare il ricorrente con pena detentiva. Citava, tra gli altri, un proprio precedente, lontano ma costituente una pietra miliare, della Grande Camera della Corte[9], nella parte in cui afferma il principio generale per cui la tutela della reputazione individuale non può essere ottenuta ‘attraverso misure che indebitamente trattengano i mezzi di informazione dall’adempiere alla propria funzione di sensibilizzazione dell’opinione pubblica in ordine all’abuso, anche solo supposto, dei pubblici poteri’ dato ‘l’evidente effetto dissuasivo di sanzioni sproporzionate’, in specie limitanti la libertà personale.

La sentenza Belpietro richiama lo stesso principio già indicato nella citata sentenza CEDU 2.4.09, Kydonis v. Grecia, soffermandosi però particolarmente sul proprio precedente-base,Cumpana e Mazare c. Romania, 17.12.04, forse la prima pronuncia che abbia affrontato in modo completo la questione e statuito, come un mantra che poi si ritroverà nelle altre pronunce successive, che la sanzione della detenzione per il giornalista che diffama è legittimabile unicamente dalla compresenza di ‘circostanze eccezionali lesive di altri diritti fondamentali, come nei casi di istigazione all’odio razziale o etnico, o di incitamento alla violenza’ .[10] Circostanze che nella condotta di Belpietro, pur ritenuta anche dalla Corte Europea connotata da elevata gravità diffamatoria in quanto altamente lesiva della reputazione individuale, erano del tutto assenti. Irrilevante, già si è visto, per la CEDU il fatto che la pena della reclusione fosse stata condizionalmente sospesa, così come la riconosciuta elevata gravità del fatto.

I commentatori della sentenza CEDU del 24.9.2013, Belpietro c. Italia, hanno immediatamente colto la tensione dell’attuale assetto normativo – in particolare dell’art. 13 L. 47/1948 - rispetto all’art. 10 della Carta Europea.

Va fin d’ora rilevato, sempre quanto alla pronuncia Belpietro, un altro profilo di estremo interesse. La sentenza va oltre, e afferma che nel caso di specie avrebbe potuto esplicare, in violazione dell’art. 10 CEDU, ‘uno spiccato effetto deterrente’, e quindi illegittimamente dissuasivo, non solo la prospettiva della potenziale privazione della libertà personale ma anche la condanna ad un risarcimento del danno di notevole entità (100 mila euro) in favore delle parti civili.

Qui è evidente che si sposta il tema, perché il risarcimento del danno ha parametri indicativi ed applicativi (‘quanto vale l’onore e quanto la reputazione’) che non hanno – in linea astratta - a che vedere con il principio di proporzionalità fatto/sanzione che la Corte Europea invoca come ‘faro’ da utilizzarsi per contenere un possibile effetto dissuasivo per il giornalista a pubblicare la notizia.  Sono parametri che non possono non fare riferimento alla sfera e alle caratteristiche soggettive del diffamato.

E’ però innegabile – in questo è apprezzabile il pragmatismo e il forte senso di realtà della Corte Europea - che l’unica, vera prospettiva deterrente per il giornalista (non recidivo, quindi non a rischio sul piano di una eventuale limitazione della libertà personale, comunque remota perché verrà comunque in ogni caso sospesa in sede esecutiva in quanto pena detentiva breve) può essere proprio quella di una condanna , insostenibile economicamente, al risarcimento del danno cagionato al querelante.  Vedremo tra breve come il progetto di legge attualmente in discussione in Senato intende affrontare la questione.

4 – L’approccio della Cassazione alla questione del ‘carcere per i giornalisti’.

Va premesso che in concreto non sono molti i casi in cui la nostra Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul punto, posto che obiettivamente nella prassi giudiziaria la pena della reclusione al giornalista non viene applicata quasi mai.

La pronuncia senz’altro più nota è quella, di un anno antecedente alla sentenza CEDU in causa Belpietro c. Italia, a carico del giornalista Alessandro Sallusti[11], con larga eco sulla stampa nazionale e nel dibattito parlamentare che ne è immediatamente seguito, invocandosi a tutto campo diritto di critica, ovvero un presunto diritto di opinione che sarebbe stato leso con la condanna del direttore del quotidiano ‘Il Giornale’ per un editoriale ivi pubblicato.  

La condanna a pena detentiva era stata confermata dalla Corte motivando sulla estrema gravità della fattispecie concreta, avendo l’articolista riportato dolosamente e consapevolmente un fatto contrario al vero, e cioè che il giudice tutelare di Torino avrebbe, esercitando le sue funzioni giurisdizionali, non autorizzato secondo le procedure bensì imposto ad una minorenne di sottoporsi ad interruzione di gravidanza. Nella motivazione della c.d. sentenza Sallusti si trova una articolata spiegazione della congruità della pena – un anno di reclusione come condanna definitiva – e della compatibilità della scelta sanzionatoria con i principi CEDU, versandosi nel caso concreto in quella situazione di eccezionalità che la Corte Europea richiede per riconoscere la legittimità della pena detentiva in caso di dichiarazioni che offendono la persona: spostando, però, integralmente la questione sul versante della gravità del fatto[12]. Quel versante, cioè – in estrema sintesi – che già la Corte Europea aveva ritenuto non essere da solo sufficiente ad autorizzare il ricorso alla pena detentiva, in assenza – nelle dichiarazioni, ancorchè diffamatorie, pubblicate - di lesione ad altri diritti della persona, connotati da un ulteriore quid, in termini di riflessi su entità collettive (razzismo e odio etnico) o di pericolosità per l’ordine pubblico (incitazione alla violenza). 

Sul punto, infatti, la c.d. sentenza Sallusti motiva affermando che in caso di dichiarazioni lesive della reputazione la CEDU non ritiene sproporzionata la pena detentiva comunque, poiché può essere irrogata e la Carta Europea all’art. 10 non vieta il ricorso alla pena detentiva; da ciò desumendosi che questa può essere applicata[13] e che sia doveroso farlo quando, argomenta la Suprema Corte, quando manchi consapevolmente e dolosamente il requisito della verità del fatto. Quando, cioè, il mezzo della stampa venga utilizzato in aperta mala fede e al solo scopo, o al primario scopo, di ledere la reputazione del diffamato. In tal caso, infatti, la stampa ha abdicato al suo ruolo di cane da guardia della democrazia per avere invece strumentalmente utilizzato la propria potenza diffusiva per finalità o interessi altamente produttivi di danno che non sono quelli di una corretta informazione (e ciò perché il dato narrato è scientemente e oggettivamente falso).

La pronuncia 26.9.2012 della Cassazione nel procedimento a carico di Alessandro Sallusti si pone obiettivamente in tensione con la Corte Europea, quanto ad interpretazione della tipologia di pena irrogabile – e, a monte, prospettabile – al giornalista. La CEDU non aveva ancora condannato l’Italia (avverrà l’anno successivo, con la sentenza CEDU/Belpietro del 24.9.2013), ma la posizione della Corte Europea in materia di pena detentiva in caso di diffamazione a mezzo stampa, abbiamo visto, era già nota e consolidata.

In piena coincidenza temporale con la vicenda più che spinosa della condanna definitiva di Sallusti  -condannato a un anno di carcere senza pena sospesa perché recidivo, e che volontariamente non aveva richiesto alla Procura milanese competente la sospensione dell’esecuzione - avviene la presentazione in commissione al Senato il primo disegno di legge (S 3491) che propone l’abolizione della pena detentiva e la riforma del sistema sanzionatorio della diffamazione a mezzo stampa, con una ‘fiammata bipartisan’ (in allora firmatari Vannino  Chiti del PD e Maurizio Gasparri del PdL) che ha visto, al suo inizio, l’adesione di forze politiche tra loro anche molto diverse. La condanna definitiva di Sallusti viene pronunciata dalla Suprema Corte il 26 settembre 2012; Chiti e Gasparri presentano il DDL in Senato due soli giorni dopo, il 28 settembre, e viene immediatamente calendarizzato (26 novembre) all’esame dell’assemblea.

Nelle poche successive pronunce di legittimità che hanno nuovamente affrontato il tema, fino ad oggi, si sono manifestati due approcci lontanissimi tra loro.  

Il primo, quello di Cass.V° sez. 11.12.2013 (tre mesi dopo la sentenza Belpietro), dep. 13.3.2014, ric. Lapalorcia. In questo caso la Suprema Corte ha accolto il ricorso contro una sentenza della Corte di Appello di Brescia solo in punto irrogazione della pena detentiva al giornalista e al direttore del quotidiano ‘La voce di Romagna’.[14] La condanna è stata confermata – il fatto narrato non corrisponde al vero, vi è stato un mancato controllo accurato della fonte – ma non la scelta della pena detentiva, ancorchè condizionalmente sospesa, scelta che – argomenta la Cassazione - per non violare l’art. 10 CEDU può essere comminata solo in casi ‘eccezionali’ (insussistenti nel caso di specie, avendo motivato la Corte sulla gravità della condotta anche alla luce della qualifica soggettiva dei querelanti, militari di carriera).

Il secondo, quello di Cass. sez. V°, 28.9.2015.[15]  In questo caso la Suprema Corte, investita espressamente dal ricorso degli imputati sulla compatibilità della pena detentiva con art. 10 CEDU, ha affermato trattarsi di un fatto gravissimo in quanto lesivo della reputazione di persona ricoprente ruolo istituzionale, commesso pubblicando una notizia non veritiera, per concludere nel senso della legittima applicazione della pena detentiva in caso di non verità del fatto narrato e gravità del danno cagionato, quando ‘la notizia è palesemente falsa’ e motivando la conformità del suddetto principio alla giurisprudenza della CEDU avendo la Corte Europea sempre affermato che la pena detentiva per il giornalista è irrogabile e non contrasta con art. 10 Carta qualora si sia verificata a mezzo della stampa una lesione non solo della reputazione del singolo individuo ma anche di ‘altri diritti fondamentali’.  La Suprema Corte però non prende a riferimento quelli indicati dalla CEDU, affermando invece che nel caso concreto il diritto fondamentale ‘diverso’ leso è, data la falsità della notizia pubblicata, proprio quello del cittadino ad avere una corretta informazione[16]: dice Cass.: ‘la divulgazione di notizia falsa non può mai presupporre una tutela della libertà di espressione di chi ne sia responsabile’, con il risultato di confondere le condizioni di applicabilità della pena detentiva con i presupposti per ritenere la sussistenza di una condotta di diffamazione punibile.

5 – Le soluzioni legislative: la riforma attualmente in Senato e le critiche alla ‘legge bavaglio’.

In Senato attualmente giace l’ultimo disegno di legge di riforma, pervenuto in quarta lettura dallo scorso giugno 2015. Il testo, approvato alla camera con modifiche da PD, Sel, Scelta Civica e Forza Italia, non prevede più la pena detentiva (il ‘carcere per i giornalisti’) ma affronta altre problematiche in realtà ben più concrete. Si tratta del c.d. DDL Costa, che a seguito dei vari assorbimenti delle proposte di legge precedenti nella materia oggi porta dal 2013 il nome del nuovo proponente, il senatore Enrico Costa.

L’ultima versione – oggi di nuovo al Senato in quarta lettura, come DDL S-1119-B – del DDL Costa è quella da ultimo approvata, con nuove modifiche al testo preesistente, alla Camera dei deputati in data 24 giugno 2015.  Il testo attuale intende oggi proporsi come riforma che disciplini organicamente la materia, ivi comprendendosi le problematiche di tutela del diffamato (diritto all’oblio e disciplina della rettifica). E’ soprattutto questo profilo ad avere sollevato discussioni e critiche tra i commentatori esperti del settore.

Il DDL presenta profili particolarmente problematici proprio in un periodo in cui è assolutamente necessario affrontare in modo organico la questione della diffamazione via web. Non si entra nel merito delle questioni, che esulano dal tema dell’intervento che mi è stato richiesto. Va comunque sottolineato che il disegno di legge Costa ha il merito di equiparare, quanto a disciplina applicabile, le testate dei quotidiani o dei periodici in versione on line rispetto alla carta stampata, quanto a strumenti di tutela del giornalista e del diritto all’informazione. Diverso, e ancora aperto, rimane lo spinoso problema dei blog e dei commenti e della responsabilità del gestore del sito che li ospita; a margine, ma neanche tanto, quello della responsabilità del direttore della testata on line che in calce agli articoli ospita commenti che di fatto sono anonimi.

Il punto merita una breve digressione. Che debba garantirsi la parificazione, sul piano della tutela, della stampa periodica on line a quelli cartacea è evidente, ma fino ad oggi sul piano dell’interpretazione giurisprudenziale non così scontato.

La Corte di Cassazione a sezioni unite solo nel 2015 (S.U. 17 luglio 2015, rel. Milo: il GIP di Monza aveva sequestrato ex art. 321 c.p.p. in indagini nei confronti di Sallusti e Luca Fazzo una pagina telematica, oscurandola, della testata www.ilgiornale.it e il Tribunale del Riesame aveva confermato il sequestro) aveva assimilato alla stampa cartacea le testate on line - perché hanno un direttore responsabile iscritto all’albo dei giornalisti e un’organizzazione redazionale e sono soggetti agli obblighi previsti dalla legge sulla stampa, di registrazione presso il Tribunale, etc. - dichiarando l’inammissibilità, nel caso in esame, del sequestro preventivo. Ciò significa che fino al luglio 2015 il contrasto vi era. La questione dedotta alla SS.UU. era infatti quella della proprio quella della sequestrabilità della pagina telematica della testata on line e la Corte in questa pronuncia ha finalmente distinto tra le due tipologie di comunicazione via web, tra testata on line e semplice sito internet.

Restano invece, e ovviamente quando ne sussistano i presupposti come tipologia di misura reale, sequestrabili ex art. 321 c.p.p. i blog, newsletter, forum, social network, mailing list, che godono, afferma la Corte, della tutela costituzionale riservata alle manifestazioni di pensiero ma non di quella della normativa sulla stampa, che (art. 21 Cost.) non è sottoponibile a preventive autorizzazioni o a censure, salvo che nelle ipotesi tassativamente previste dalla legge.[17]

Torniamo al disegno di legge di riforma, ultima versione. Va premesso che l’iter parlamentare della riforma è ormai molto risalente e ha assorbito, nelle varie riletture dei due rami del Parlamento, i disegni mano a mano presentati dal 2012 ad oggi, fino al S.1119-B, oggi DDL Costa, dal primo firmatario senatore Enrico Costa.

Il carcere per i giornalisti nel S-1119-B è abolito, posto che:

- quanto all’art. 595 c.p., alla pena alternativa si sostituisce una pena solo pecuniaria (ipotesi di cui al primo comma, multa da tremila a diecimila; secondo comma, fino a quindicimila; terzo comma, ulteriore aumento fino alla metà);

- il testo dell’art. 13 L. 47/1948 – pene per la diffamazione (‘con il mezzo della stampa’, quindi anche testate on line registrate o testate radiotelevisive)– viene modificato prevedendosi solo la multa, da cinquemila a diecimila euro. Se però ‘l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato falso, la cui diffusione sia avvenuta con la consapevolezza della sua falsità, si applica la pena della multa da 10.000 a 50.000 euro’.

Sono seguite immediate critiche comunque alla riforma del sistema sanzionatorio: da un lato -per le piccole testate – accusata di violare il principio di proporzionalità - costantemente ribadito dalla CEDU nella sua interpretazione dell’art. 10 della Carta Europea - rispetto alle condizioni economiche del giornalista o della testata specifica, data l’elevata entità della pena pecuniaria edittale; dall’altro evidenziandosi il rischio, per quanto riguarda le grandi testate, di una deresponsabilizzazione del singolo giornalista e della trasformazione progressiva della sanzione in mero costo di impresa.

Il testo oggi al Senato si preoccupa, inoltre, del problema della proporzionalità della condanna al risarcimento del danno rispetto alle condizioni economiche del giornalista, onde evitare che il diritto di informazione possa essere neutralizzato o comunque messo in pericolo dalla minaccia di rovina patrimoniale dell’organo di stampa, in particolar modo per i giornali di piccole dimensioni ed indipendenti dai grandi gruppi editoriali. Si è visto che la Corte Europea ha invocato il rispetto del principio di proporzionalità con riferimento non solo alla applicazione concreta (e alla previsione edittale) della pena pecuniaria ma anche al diverso istituto del risarcimento del danno[18].

Recependo quella contaminazione di istituti già presente nelle pronunce CEDU – accomunati nella sostanza quanto a risultato deterrente per il giornalista se non proporzionati alla capacità patrimoniale – il testo del DDL inserisce nella L. 47/48 un art. 11 bis così congegnato: ‘(Risarcimento del danno) - nella determinazione del danno derivante da diffamazione commessa con il mezzo della stampa o della radiotelevisione, il giudice tiene conto della diffusione quantitativa e della rilevanza nazionale o locale del mezzo di comunicazione usato per compiere il reato, della gravità dell’offesa, nonché dell’effetto riparatorio della pubblicazione e della diffusione della rettifica’, ove l’aggancio con il principio di proporzionalità sta, in sostanza, nel riferimento alle dimensioni della testata (tendenzialmente di pari passo con il grado di diffusione e di rilevanza nazionale piuttosto che locale).

Si tratta di una evidente novità normativa, in un quadro fino ad oggi caratterizzato, nella prassi, da una fortissima variabilità e imprevedibilità e da una sostanziale carenza di parametri concreti di quantificazione, se non con riferimento alla ‘caratura’, eventualmente pubblica, del querelante.  L’art. 11 bis introdotto dal DDL propone un punto di equilibrio che tuteli in qualche misura il giornalismo sotto questo profilo potenzialmente più a rischio, quello del giornalismo d’inchiesta a diffusione su scala ridotta oppure locale[19]

Ultimo profilo rilevante nel testo S-1119-B per il giornalista ‘cane da guardia della democrazia’, correlato con il tema che stiamo trattando, è quello della pena accessoria della interdizione dalla professione di giornalista, da un mese a sei mesi, che consegue, ai sensi del secondo comma del nuovo art. 13 ridisegnato dal DDL Costa, alla condanna ‘nell’ipotesi di cui all’art. 99, secondo comma, n. 1 c.p. (recidiva specifica, quindi comunque alla seconda condanna per diffamazione, non importa in quale arco temporale). La disciplina qui è inasprita dal testo del disegno di legge S-1119-B approvato alla Camera e pervenuto nel giugno 2015 al Senato rispetto al testo che la Camera aveva avuto in visione in terza lettura (nel testo precedente, l’interdizione conseguiva alla ‘ipotesi di cui al comma 4 dell’art. 99 c.p.’, e quindi alla terza condanna).

La nuova disciplina sanzionatoria recepisce si adegua in larga misura, quindi, alle indicazioni della giurisprudenza CEDU, sia pure con un punto critico non da poco per quanto riguarda l’elevata entità della multa del nuovo art. 13 L. 47/48 (da diecimila a cinquantamila euro): peraltro riferita all’ipotesi di pubblicazione di notizia dolosamente falsa. Da notare che il ‘fatto determinato falso la cui diffusione sia avvenuta con la consapevolezza della falsità’ è categoria chiaramente mutuata dal percorso CEDU, che ha da sempre posto l’accento su questo profilo quale vera linea (fatta salva, ovviamente, tutta la giurisprudenza sul controllo accurato delle fonti) oltre la quale non può mai scattare la tutela dell’art. 10 CEDU; linea di demarcazione che è stata, invece, invocata dalla Cassazione quale discrimine oltre al quale è consentita la previsione e l’applicazione della pena detentiva nei confronti del giornalista.

Brevemente, perché meriterebbe un ampio approfondimento a parte, non può non rilevarsi che la riforma nella sua attuale versione S-1119-B, nel momento in cui, abolito il ‘carcere per i giornalisti’ in ossequio alla CEDU, si propone come nuova disciplina organica della materia si occupa di altri temi sollevando notevoli perplessità.

Non entro nella questione del direttore responsabile e della prevista sostituzione dell’art. 57 c.p., con soppressione nel passaggio al Senato della responsabilità per i commenti ‘non firmati’, che avrebbe avuto un peso rilevantissimo e forse devastante nella gestione delle testate on line, né del c.d. ‘diritto all’oblio’ (art. 3, ora soppresso nel passaggio al Senato, sul diritto alla rettifica sub specie di diritto ad un oscuramento con rimozione di pagine telematiche della testata on line). E’ materia contestatissima che è stata sostanzialmente stralciata nel passaggio al Senato del testo, e sulla quale tutt’ora sta lavorando una Commissione per i diritti e i doveri in Internet istituita appositamente presso la camera dei Deputati.[20]

Ancora, uno dei punti più critici già evidenziati dagli operatori del settore dell’informazione nell’immediatezza dell’approdo del disegno di legge al Senato è quello della previsione dell’obbligo di rettifica senza note redazionali di commento (‘gratuitamente e senza commento, senza risposta e senza titolo’), entro due giorni dalla ricezione della richiesta per la stampa periodica on line (termine impossibile da rispettare per eccessiva ristrettezza dei tempi nell’organizzazione di un giornale se medio-grande), che diventa, a determinate condizioni, causa di non punibilità se il giudice lo ritiene (art. 13 comma 4 e 5); rettifica che deve avere le caratteristiche previste dal nuovo art. 8 della L. 47/48. La rettifica può essere rifiutata soltanto quando le informazioni o dichiarazioni in essa presenti abbiano ‘contenuto suscettibile di incriminazione penale o non siano inequivocabilmente false’. Anche con la sostituzione di ‘inequivocabilmente’ al ‘documentalmente’ (prova diabolica) contenuto nella precedente lettura del testo che era approdata alla Camera, il margine di valutazione per chi riceve la richiesta di rettifica, aggravato dai tempi in cui ciò deve avvenire, è evidentemente quasi nullo.

A ciò si aggiunga che le ragioni per cui la rettifica può essere in seguito legittimamente rifiutata (contenuto ‘inequivocabilmente’ non veritiero o suscettibile di incriminazione) possono essere contestate dalla controparte, soprattutto se economicamente forte, e portare ad un contenzioso ingestibile che la direzione del giornale può decidere di non rischiare a priori, optando per un’autocensura. Non pubblicando, cioè, proprio la notizia che sarebbe stata di pubblico interesse.

Si tratta di snodi che hanno portato alcuni commentatori a definirla, nella sua attuale versione, legge-bavaglio, la cui disciplina può intimidire il giornalista costringendolo ad una censura preventiva, e ancor più nel caso di giornalista free lance o comunque privo di una potenza editoriale alle spalle: e ciò in un momento storico in cui la categoria dei giornalisti comprende una larga fascia di precariato, spesso malpagato e comunque con potenzialità economiche ridotte.

L’opzione della rettifica immediata, nei termini sopra descritti, è in effetti uno strumento che, così strutturato, può costituire un aut-aut senza che in alcuna sede possano comparire le ragioni del giornalista, circa il perché della pubblicazione, le fonti, i motivi per cui si è ritenuta la notizia veritiera e di pubblico interesse. Per contro, tutto ciò che rischia il c.d. querelante temerario, in caso di assoluzione del presunto diffamatore(comma 3 bis aggiunto al comma 3 dell’art. 427 c.p.p.) è la condanna al pagamento alla Cassa delle ammende di una somma da mille a diecimila euro (da qualche giornalista commentatore del testo del DDL definita ‘una modesta multa per avere disturbato il giudice’). Non da poco, poi, la competenza che il DDL radica presso il luogo del domicilio della persona offesa in caso di diffamazione commessa mediante comunicazione telematica, anche questa una scelta di bilanciamento a tutela del querelante ma che può comportare per le piccole testate giornalistiche un costo spaventoso costringendole a difendersi in tutta Italia.

Commentatori molto autorevoli del mondo del giornalismo e non solo hanno, in sostanza, affermato che dietro all’intento, palese e ormai indilazionabile, di risolvere il problema lasciato aperto dalla CEDU, eliminando la previsione del carcere per il giornalista che diffama, si sia colta l’occasione per ridisegnare un sistema che nel suo complesso inibisce (‘ha un potere dissuasivo’ o deterrente dall’esercizio del diritto di cronaca, come direbbe la Corte EDU) la libera espressione del ruolo di cane da guardia della democrazia, e ben di più rispetto ad una previsione di pena detentiva che in realtà ha avuto un’applicazione concreta, in definitiva, pari a zero.  L’occasione, cioè, per ridisegnare in modo opinabile l’intera materia. 

In conclusione: è una vicenda che sta dimostrando come la prospettiva strettamente penalistica di risoluzione di un fenomeno può risultare limitata, posto che la battaglia, forse ormai di retroguardia, su carcere si/carcere no per il giornalista nasconde oggi la difficoltà ad affrontare il vero problema, quello del recupero di un difficilissimo punto di equilibrio tra diritti potenzialmente confliggenti.

Non solo: lo strumento penale, se mantenuto, esplica le sue potenzialità dissuasive non tanto nella prospettiva di un’eventuale condanna e dei tre gradi di giudizio, ma in realtà nell’immediato, come in effetti dovrebbe essere per dare un contenuto alla tutela del querelante: ponendo però il giornale di fronte al dilemma di una immediata rettifica ‘muta’ a fronte della mera denuncia/querela.

Il mantenimento dello strumento penale, e cioè la permanente sussistenza della fattispecie di reato comporta inoltre l’adottabilità degli strumenti di tutela tipici del procedimento penale, e quindi – innanzitutto - del sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p.: ad oggi dopo l’intervento delle Sezioni Unite del luglio 2015 possibile solo per i blog e non per la stampa periodica (giornale on line), ma la materia è però tutta da coordinare con i futuri sviluppi normativi in tema di ‘diritto all’oblio’.  Si tenga conto del fatto che l’obbligo di rimozione dei contenuti sulla rete è stato eliminato dal testo del DDL Costa ultima versione  - approvazione Camera con modifiche, al Senato in quarta lettura - ma in realtà solo per rinviare il problema ad altra sede di valutazione.  Si noti, infine, che nel testo alla Camera il diritto ad ottenere l’oscuramento della notizia sul web veniva riferito alle pubblicazioni genericamente indicate come ‘dai siti internet e dai motori di ricerca’, senza, quindi, operare la chiara distinzione proposta dalle Sezioni Unite della Cassazione tra le diverse modalità di comunicazione, tra giornale telematico e social network.

Alcuni tra i contenuti più sbilancianti, potenzialmente costituenti un serio deterrente per il giornalista alla pubblicazione della notizia di pubblico interesse, sono stati soppressi in sede di approvazione con modifiche alla Camera del testo che lo scorso 25 giugno è stato ritrasmesso al Senato. Erano contenuti che avevano portato, tra i vari – molti – critici della riforma in itinere, a concludere che ‘la nuova legge sulla diffamazione è un pericolo per la democrazia’ (cito per tutti Stefano Rodotà, intervistato da Arturo Di Corinto su Huffington Post, 6.1.2015). Il punto di bilanciamento tra tutela della reputazione e diritto di informazione, attiva e passiva, garantito dall’art. 21 Cost. e dall’art. 10 della Carta Europea è però probabilmente ancora lontano da raggiungere.