La tutela del dibattito politico al di là delle immunità

La situazione nella quale la Turchia è precipitata, negli ultimi anni, è stata efficacemente descritta da Amnesty International nel rapporto 2017/2018 sullo stato dei diritti umani nel mondo: «Migliaia di procedimenti penali sono stati aperti, anche ai sensi delle leggi anti-diffamazione ed anti-terrorismo, per colpire l'esercizio pacifico della libertà di espressione. Lunghe detenzioni preventive sono state normalmente imposte in guisa arbitraria e punitiva. I dettagli confidenziali delle indagini sono stati spesso diffusi tra i media collegati al governo e sbattuti sulle prime pagine dei giornali, mentre i portavoce del governo hanno rilasciato dichiarazioni pregiudizievoli sui casi oggetto di indagine. Prosecuzioni di giornalisti e attivisti politici sono proseguite e i procedimenti penali contro i difensori dei diritti umani sono aumentati bruscamente. Anche i giornalisti e i media internazionali sono stati presi di mira. Le critiche nei confronti del governo, sui mezzi di trasmissione e di stampa, sono in gran parte scomparse, con il dissenso principalmente limitato ai media basati su Internet. Il governo ha continuato, di routine, a utilizzare gli ordini di inibizione per via amministrativa, contro i quali non vi è un ricorso efficace, per censurare il contenuto di Internet».

In altri tempi questa sarebbe rimasta la protesta della coscienza del mondo esterno, a fronte delle voci silenziate nella vicenda interna di una nazione in via di pesante regresso democratico. Invece, la conclamata violazione delle garanzie, che tutelano i diritti umani, ha provocato un'inedita condanna in una sentenza della seconda sezione della Corte europea, che siede a Strasburgo: il peso ed il merito di aver sollecitato questa pronuncia cade sulle spalle del capo del secondo partito di opposizione, quel Selahattin Demirtaş che da 23 mesi versa in istato di detenzione per essersi contrapposto alla forzatura del dato costituzionale, da parte del partito di governo.

1. Una norma costituzionale e la dittatura della maggioranza

La forzatura avvenne nel 2016 con una norma costituzionale che recideva il nodo gordiano avviluppatosi, per oltre un decennio, intorno alla gestione [1] delle immunità dei parlamentari che si oppongono ad Erdoğan: la critica, alimentata dalla stampa filogovernativa, sui tempi dilatati di concessione dell'autorizzazione a procedere, ha prodotto la classica argomentazione antipolitica, con cui le maggioranze dipingono l'aula parlamentare come il comodo asilo di chi si sottrae ai rigori della giustizia. Poco importa se questi rigori sono affacciati da un apparato inquisitorio, riconducibile all'esecutivo, per lo più in ordine a reati d'opinione: con un voto unico del Parlamento unicamerale turco, adottato con la procedura della revisione costituzionale, il 20 maggio 2016 la maggioranza qualificata revocò uno actu l'immunità parlamentare a 154 parlamentari, ponendo le premesse per il successivo arresto di 14 di essi.

Invero, l'emendamento costituzionale in questione è scampato allo scrutinio della Corte europea dei diritti dell'uomo. Nel contempo, però, la sentenza 20 novembre 2018, nel caso Demirtaş contro Turchia n. 2, ha utilizzato gli articoli 5 e 18 della Convenzione, e 3 del primo protocollo addizionale, per aprire una nuova strada nella tutela del dibattito politico, che prescinde dal tradizionale strumento immunitario e si fonda su una lettura evoluta ed intrigante del diritto di elettorato passivo e, più in generale, delle regole per una libera competizione in un regime democratico.

Il dubbio della Corte europea, in ordine alla carente istruttoria dell'emendamento costituzionale (che non distingue né in base ai destinatari né in base ai procedimenti penali che li attingono), traspare nel richiamo che la sentenza 20 novembre 2018 fa, in tema di “qualità della legge”: sul punto, i giudici strasburghesi hanno però mostrato deferenza alla pronuncia della Corte costituzionale turca (che ha convalidato la modifica costituzionale), dichiarando inammissibile la doglianza (§ 150).

Il pericolo di legittimare pratiche gravemente intrusive, in merito alle attività politiche dell'opposizione, era comunque elevatissimo: che il Parlamento e le sue guarentigie fosse il primo e più forte baluardo della dialettica democratica era stato affermato dell'Unione interparlamentare, terzo interventore a Strasburgo. Non sorprende, perciò, che la Corte europea abbia preferito non lasciare cadere ─ su un mero ostacolo formale − la sua ferma volontà di stigmatizzare ciò che sta accadendo in Turchia: sorprende, piuttosto, la strada prescelta.

2. Una durata eccessiva non per il processo, ma per la democrazia

Affossato l'argomento costituzionale ruotante intorno all'immunità parlamentare, la doglianza del capo del terzo partito turco, Selahattin Demirtaş, pareva destinato alla più classica delle guerre di trincea: un «giudizio sui giudici» che − per quanto la Corte europea neghi di essere un quarto grado di giudizio − nei fatti traduce lo scrutinio di «convenzionalità» in un ripercorrere il processo per trovare l'errore, la sciatteria o la disattenzione, sotto il parametro offerto dall'articolo 5 della Cedu. Invece, Strasburgo ha decisamente virato verso una tutela più forte, perché svincolata dalla stessa appartenenza del ricorrente all'istituzione parlamentare e rivolta direttamente a garantire l'impegno politico, in nome della partecipazione al processo democratico di tutte le parti della società.

Non che mancassero le violazioni delle tradizionali garanzie processuali penali: l'obbligo di motivazione sostanzialmente disatteso, in virtù di formule apodittiche e ripetitive che nulla indicavano in concreto, ha comunque prodotto la declaratoria di violazione dell'articolo 5 paragrafo 3 della Convenzione. Ma la durata del procedimento, che non è stata giudicata eccessiva sotto i criteri dell'articolo 5 paragrafo 4, è giunta invece in rilievo ai diversi fini dell'articolo 3 del Protocollo addizionale, che “apre” il sistema convenzionale ai diritti politici.

L'articolo 3 del primo Protocollo addizionale della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (Cedu) enuncia, in termini generali, l'obbligo delle Alte parti contraenti di organizzare, ad intervalli ragionevoli, elezioni libere a scrutinio segreto, in condizioni che assicurino la libera espressione dell'opinione del popolo. Tale disposizione pattizia incorpora un principio fondamentale, per un'effettiva democrazia politica, così da tempo sintetizzato dalla Corte europea: «La democrazia è senza dubbio un elemento fondamentale dell'ordine pubblico europeo ... Ciò emerge, in primo luogo, dal Preambolo della Convenzione, che stabilisce una chiara connessione tra la Convenzione e la democrazia, affermando che il mantenimento e lo sviluppo dei diritti umani e le libertà fondamentali sono meglio garantiti, da un lato, da un efficace democrazia politica e, dall'altro, da una comprensione comune e dal rispetto dei diritti umani ... il Preambolo continua affermando che i paesi europei hanno un patrimonio comune di tradizioni politiche, di ideali, di libertà e di stato di diritto» [2].

La medesima Corte europea dei diritti dell'uomo ricostruisce [3] l'articolo 3 del primo Protocollo come cardine per due diritti, che sono la doppia faccia della stessa medaglia: il diritto di votare e quello di competere per essere eletti. Tale lettura della disposizione pattizia corrisponde alla concezione dei diritti politici come «diritti di cittadinanza di seconda generazione», frutto delle conquiste democratiche del XIX e dell’inizio del XX secolo, volte a consentire agli individui di partecipare al processo politico. Si tratta di una concezione, ricavata dalla stesura testuale del citato articolo 3 del Protocollo addizionale alla Cedu, che fu poi ribadita in altri strumenti pattizi: ad esempio, l’articolo 25 lettera a) del Patto internazionale sui diritti civili e politici, aperto alla firma dalle Nazioni Unite nel 1966, attribuisce ad ogni cittadino il diritto, senza alcuna distinzione e senza alcuna irragionevole restrizione, di prendere parte alla condotta degli affari pubblici, direttamente ovvero mediante rappresentanti scelti liberamente. La lettera b) della medesima disposizione attribuisce, ai medesimi destinatari ed alle stesse condizioni, il diritto di votare e di essere eletti in occasione di elezioni − svolte periodicamente e genuinamente – a suffragio universale ed uguale, a voto segreto, con la garanzia della libera espressione della volontà degli elettori.

In tale ambito si colloca la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, quando statuisce che l’articolo 3 del primo Protocollo implica dei diritti soggettivi [4]. In proposito, l'esigenza di un bilanciamento di valori giuridici e di interessi divergenti, nella disciplina del diritto elettorale, è ben presente a Strasburgo, dove si proclama che questi diritti sono relativi: vi si sostiene da molti decenni che, per quanto si tratti di diritti importanti, essi non sono comunque assoluti, poiché vi è margine per limitazioni implicite [5]. Nella giurisprudenza europea si è precisato [6] che le condizioni poste dagli Stati per disciplinare la materia elettorale possono comportare «certain limitations to the right to vote and to stand as a candidate as long as they are not arbitrary and do not infringe the free expression of the opinion of the people» [7]. Proprio perché non ha mai preteso di dettare una disciplina dei diritti elettorali in luogo di un'altra, la Corte però informa il suo scrutinio allo standard, secondo cui una misura non è legittima (e quindi diventa arbitraria) se non quando è strettamente necessaria. La frattura o l’alterazione del doveroso equilibrio tra interesse generale ed i diritti dei singoli può essere all’origine di una declaratoria di violazione, viste quelle già pronunciate dalla Corte europea in ambiti in cui in astratto gli Stati disporrebbero di ampia discrezionalità [8].

La titolarità del diritto ad assumere l'ufficio o ad espletare la funzione (ius ad officium) elettiva, dunque, costituisce un diritto soggettivo, tutelato da una norma convenzionale volta a soddisfare un interesse pubblicistico: l'articolo 3 del primo Protocollo «consacra un principio fondamentale in un regime politico veramente democratico e riveste dunque nel sistema della Convenzione un'importanza capitale» [9]. Ma anche la prosecuzione di tale diritto è tutelata, per lo stesso motivo: quello che per la nostra dottrina è ius in officio non costituisce soltanto un cascame indiretto della partecipazione alle elezioni. È invece esso stesso un diritto e, come tale, lo si può comprimere soltanto mantenendo la proporzionalità richiesta dall'elevata funzione sociale conferita al ricorrente dall'elezione: quella di rappresentare il popolo sovrano. Gli elettori che hanno scelto Demirtaş a rappresentarli non gli hanno quindi necessariamente conferito un'immunità, che dipende dalle norme costituzionali locali: ma sicuramente gli hanno conferito un mandato a rappresentarli, «ad attirare attenzione sulle loro preoccupazioni e a difendere i loro interessi» (§ 239). È questo diritto ad essere stato violato, con la carcerazione preventiva prolungata di 23 mesi: la sua “sufficienza” a giustificare la detenzione del comune cittadino, ai sensi dell'articolo 5 Cedu, non comporta altrettanta “sufficienza” a giustificare la sottrazione al dibattito politico di una voce, che era abilitata a parteciparvi dall'avvenuta regolare elezione.

Tutto ciò comporta seri riflessi sul diritto tutelato dall'articolo 3 del primo protocollo alla Cedu [10]: ne consegue l'accertamento di violazione, in capo alla Turchia, anche sotto questo importante profilo, che già da solo legittima la conclusiva, unanime richiesta di scarcerazione del ricorrente.

3. La finalità ulteriore (e nascosta) della carcerazione preventiva di Demirtaş

Fin qui la Corte ha marciato unita, ed unita ha prescritto la scarcerazione immediata di Demirtaş: ma da qui in poi si verifica uno strappo, di cui è testimonianza il voto parzialmente dissidente del giudice turco. La Corte emancipa del tutto dalla natura parlamentare della posizione del ricorrente, procedendo a maggioranza ad un ulteriore accertamento di violazione: quello dell'articolo 18, in congiunzione con l'articolo 5, par. 3 già visto.

La disposizione convenzionale sanziona l'utilizzo di uno strumento processuale per uno scopo ad esso estraneo: l'atto emulatorio trasposto in illecito convenzionale dello Stato. Richiede, ovviamente, un'indagine che si fonda su figure sintomatiche, che sfiorano la presunzione iuris tantum: occorre quindi estrema cautela ad impugnare quest'arma, che attinge alla vita reale assai più che alla verità processuale. È sicuramente un fatto che, nei 23 mesi di detenzione, il Governo si è giovato assai della messa fuori combattimento del secondo capo dell'opposizione: mentre era ristretto in carcere, sul filo di lana Erdoğan ha vinto un referendum costituzionale, un'elezione parlamentare ed un rinnovo del mandato presidenziale.

Nulla contestando − in ordine alla esistenza del “fine legittimo” della detenzione preventiva, di cui all'articolo 5 − la Corte quindi esprime il suo coraggioso convincimento sull'esistenza di un fine ulteriore, quello di prolungare la carcerazione per conseguire l'allontanamento dal dibattito pubblico di un competitore pericoloso. Si tratta di un fine ulteriore, al quale la stessa giustizia turca si è piegata risentendo dell'influenza ambientale, «specialmente durante lo stato di emergenza» (§ 271): un fine che ha violato «il pluralismo ed ha limitato la libertà del dibattito politico, che è il vero cuore del concetto di società democratica» (§ 273).

Occorre riconoscere che i giudici di Strasburgo, nel dismettere la difesa ad oltranza dello strumento immunitario, hanno saputo ricorrere ad un mezzo assai più intelligente, che con le tradizionali categorie del “diritto politico” c'entra poco: hanno invocato direttamente il valore sociale, meritevole della massima tutela, dell'attività politica di un “leader di partito di opposizione”, facendone discendere una lettura disincantata della realtà fenomenica, non filtrata dai paraocchi del diritto. Lo hanno fatto con prudenza, delimitando chiaramente l'operatività dell'accordata salvaguardia alle descritte circostanze soggettive e oggettive (clima politico teso; accelerazione dei processi dopo gli attacchi espressi dal Presidente): ma si sono inseriti in un circolo virtuoso, tra Stato di diritto e democrazia politica, inaugurato appena una settimana prima da una sentenza a favore di un altro grande oppositore perseguitato.

Il “fine ulteriore” dei procedimenti penali a carico di Aleksey Navalnyy ha infatti giustificato l'accertamento di violazione dell'articolo 18 Cedu a carico della Federazione russa, nella sentenza 15 novembre 2018 della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell'uomo. Elementi fattuali della vicenda giudiziaria dell'avversario di Putin sono stati utili per ricostruire non soltanto la violazione dei diritti di cui agli articoli 5, 6 ed 11 della Convenzione, ma anche lo scopo di «sopprimere il pluralismo politico che fa parte dell'effettiva democrazia politica governata dallo Stato di diritto», di cui al Preambolo della Convenzione [11]. Inoltre, il caso russo è utile per ricavare un'indicazione «nomofilattica» della Grande Camera sull'inevitabile ricorso che Erdoğan proporrà, in appello contro la sentenza della prima sezione su Demirtaş; se Ankara può ancora nascondersi dietro la natura non definitiva della pronuncia del 20 novembre, potrebbe perdere questo fragile schermo abbastanza presto.

4. L'immunità parlamentare materia disponibile del legislatore costituzionale?

Tornando al populismo giuridico, con cui le dittature della maggioranza prorompono nel sistema delle garanzie disegnato dal costituzionalismo liberale, il caso turco appare aver capovolto l'aforisma di Marx sulla tragedia che si ripete in farsa. Il dramma che si rappresenta da quella parte del Bosforo, nacque in guisa plautina proprio da noi dieci anni fa.

La tesi che declina a livello costituzionale l'antico brocardo sulla sovranità del Parlamento («può tutto, tranne cambiare la donna in uomo e viceversa»), coniando una nuova fattispecie immunitaria, da noi emerse dopo la sentenza n. 262 del 2009: con essa, come si ricorderà, la Corte costituzionale aveva dichiarato l'incostituzionalità dell'articolo 1 della legge 124/2008 (cosiddetto “lodo Alfano”), per violazione nel merito e nel metodo rispettivamente degli articoli 3 e 138 della Costituzione italiana. Subito dopo, parte della dottrina si baloccò intorno ad un classico dilemma della teoria giuspositivista: se è il legislatore costituzionale che facit de albo nigrum, gli è consentito tutto ciò che al legislatore ordinario è inibito?

In altri termini, se anche si era assodato che il Legislatore ordinario non può introdurre immunità e guarentigie, c'è chi sosteneva che bastasse innalzare di livello lo strumento normativo per soddisfare il requisito “formalmente” dettato dalla Corte: una nuova fattispecie immunitaria si sarebbe potuta creare, in bonam partem, mercé un mero mutamento procedurale (non quello dell'articolo 64 Cost. a maggioranza semplice e navette singola, ma quella dell'articolo 138, a maggioranza qualificata e doppia lettura). La tesi, ignara dei vincoli che astringono anche la revisione costituzionale, trovò un'eco persino a livello parlamentare [12]: ma se ad Ankara essa ebbe il suo inveramento nel 2016, e per di più in malam partem, non per questo i custodi delle tradizioni costituzionali europee hanno chinato supini il capo. La Corte europea dei diritti umani, raccogliendo la sfida portata dalla giuridicizzazione del sopruso, ha scelto oggi di entrare direttamente nel merito della difesa dei princìpi democratici: ciò, al di là della sacrosanta lotta contro la deriva autoritaria di alcuni Paesi del Consiglio d'Europa, dovrebbe costituire un caveat universale contro i frutti avvelenati di un malinteso giuspositivismo, troppo connotato di autoreferenzialità.