1. Premessa
Recentemente gli organi di informazione hanno divulgato la notizia dell’imminente presentazione di un disegno di legge recante «delega al Governo per la riforma dell’Ordinamento giudiziario e della eleggibilità e ricollocamento in ruolo dei magistrati nonché disposizioni sulla costituzione ed il funzionamento del Consiglio Superiore della Magistratura».
In aggiunta al pacchetto di riforme in via di predisposizione per la presentazione in Parlamento da parte del Ministro della giustizia, pochi giorni fa è giunta la notizia secondo cui l’Ufficio legislativo del Ministero starebbe lavorando alla proposta di inserimento di un nuovo illecito disciplinare, in base al quale la nuova condotta da incriminare dovrebbe essere costituita dall’«ingiustificata interferenza nell’attività di un componente del Consiglio Superiore della Magistratura».
Se la notizia è vera, e non si ha motivo di dubitarne, occorre soffermarsi sull’ideazione di un possibile, nuovo illecito disciplinare, avente ad oggetto la previsione di una sanzione disciplinare in caso di «ingiustificata interferenza nell’attività di un componente del Consiglio Superiore della Magistratura».
Più in particolare, occorre valutare la possibilità di una previsione normativa che individui in modo chiaro e stringente il comportamento da considerare illecito, dal momento che la fattispecie incriminatrice, anche in sede disciplinare, deve rispondere ai requisiti di sufficiente chiarezza e precisione, così da poter soddisfare l’esigenza, costituzionalmente garantita, della "tipizzazione" ossia della sussunzione in una norma di legge di un comportamento astrattamente ipotizzato ma del tutto preciso dal punto di vista dell’indicazione della condotta che si intende punire.
Come è noto, gli illeciti disciplinari dei magistrati erano previsti nell’art. 18 del regio decreto legislativo n. 511 del 1946, secondo cui «il magistrato che manchi ai suoi doveri, o tenga in ufficio o fuori una condotta tale, che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario, è soggetto a sanzioni disciplinari secondo le disposizioni degli articoli seguenti».
La mancata tipizzazione delle condotte illecite e la conseguente struttura “aperta” della disposizione aveva consentito di enucleare un’ampia tipologia di illeciti disciplinari; l’operazione giurisprudenziale di sussunzione di comportamenti, anche molto diversi tra loro, nella disposizione di cui sopra ha permesso di individuare comportamenti che non potevano essere ipotizzati in anticipo, nemmeno al momento della formulazione della norma nel 1946; la casistica si è formata sulla base della gravità nel mancato rispetto di norme processuali e sostanziali vigenti al momento delle contestazioni, per quanto concerne gli illeciti nell’esercizio delle funzioni, e sulla base dell’evoluzione della società e dei costumi, con riferimento agli illeciti extrafunzionali.
Il sistema, in sostanza, funzionava, ed avrebbe consentito al giudice disciplinare di individuare nuove condotte illecite, qualora fossero emersi nuovi comportamenti che contrastavano con i doveri fondamentali del magistrato.
2.
L’intervento riformatore del 2006 ha creato un impianto normativo nuovo, con conseguente abrogazione del precedente sistema: l’illecito disciplinare è stato tipizzato, nelle forme dell’illecito nell’esercizio delle funzioni (art. 2), dell’illecito fuori dell’esercizio delle funzioni (art. 3), e degli illeciti disciplinari conseguenti a reato (art. 4), con il correttivo della previsione della condotta disciplinarmente irrilevante, quando il fatto è di scarsa rilevanza (art. 3-bis).
Si è molto discusso sulla validità di una tale operazione di riforma. Senza addentrarsi nella mole di studi, interventi e relazioni sul nuovo sistema disciplinare, si può ricordare come la riforma degli illeciti disciplinari, auspicata da più parti e volta alla tipizzazione delle condotte, abbia avuto un percorso non facile; sulla tipizzazione degli illeciti si sono levate anche voci critiche, e persino l’Associazione nazionale magistrati aveva espresso perplessità, nel documento di commento allo schema di decreto legislativo approvato il 28 ottobre 2005.
Tuttavia il nuovo sistema esiste ormai da quasi quindici anni, e con esso occorre confrontarsi.
Il cardine del nuovo sistema disciplinare può essere rinvenuto nell’art. 1 del decreto legislativo n. 109 del 2006, in cui si elencano i doveri del magistrato: imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo e equilibrio; inoltre ogni magistrato deve rispettare la dignità della persona nell'esercizio delle funzioni.
La successiva legge 24 ottobre 2006, n. 269 del ha abrogato il secondo comma dell’articolo 1 del citato decreto legislativo; la disposizione prevedeva che il magistrato, anche fuori dall'esercizio delle proprie funzioni, non deve tenere comportamenti, ancorchè legittimi, che compromettano la credibilità personale, il prestigio e il decoro del magistrato o il prestigio dell'istituzione giudiziaria. E’ stato abrogato anche il comma 3 del medesimo articolo 1, così eliminando la previsione secondo cui “le violazioni dei doveri di cui ai commi 1 e 2 costituiscono illecito disciplinare perseguibile nelle ipotesi previste agli articoli 2, 3 e 4”.
Nessuno spazio, dunque, a norme di carattere generale o a disposizioni che, oltre alle ipotesi tipizzate previste dal decreto legislativo n. 109 del 2006, potessero lasciare residui spazi per ipotizzare condotte illecite "atipiche".
Pertanto ad orientare l’interprete nell’analisi dei comportamenti tipizzati come illeciti disciplinari è rimasto soltanto il primo comma dell’articolo 1. Le condotte dei magistrati devono dunque ispirarsi ai principi di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo ed equilibrio. Tralasciando l’art. 4 che prevede soltanto illeciti disciplinari conseguenti a reato, le condotte astrattamente previste dagli artt. 2 e 3 del decreto legislativo appaiono funzionali alla salvaguardia di tali doveri comportamentali, e non è possibile ipotizzare condotte diverse rispetto alle fattispecie ivi descritte. A fronte di doveri ispirati a principi costituzionali di ampia portata, la tipizzazione degli illeciti disciplinari ha ristretto il campo della punibilità, nel senso che possono affacciarsi nella pratica quotidiana ed anche al di fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie comportamenti nuovi o comunque non previsti come illeciti, che pur violando uno dei principi di cui all’articolo 1 del decreto legislativo non sono tuttavia qualificabili come illecito disciplinare poiché non espressamente previsti. Il limite della tipizzazione degli illeciti sembra risiedere proprio in tale rigidità del sistema; se da un lato la tipizzazione appare "rassicurante" poiché consente di conoscere in anticipo l’astratta configurazione delle condotte illecite, dall’altro lato il sistema tipizzato impedisce di intervenire prontamente, con un’elaborazione giurisprudenziale rigorosa, nei casi in cui i comportamenti dei magistrati non rispettino uno o più dei doveri espressamente previsti dalla disciplina in esame, ed in particolare si pongano in contrasto con i principi di imparzialità e correttezza, che appaiono i criteri di più ampia portata ed anche i principi maggiormente ispiratori della condotta del magistrato. Sebbene la Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura abbia ritenuto di accogliere interpretazioni estensive di norme che prevedono illeciti disciplinari[1], ciononostante non è possibile superare la rigida tipizzazione e ritenere illecite condotte che non sono previste e non possono rientrare in alcuna delle previsioni normative.
3.
Particolare rilievo assume, ai fini della presente disamina, il dovere di correttezza, che è riferito non solo ai comportamenti attuati nell’esercizio delle funzioni ma anche alle condotte illecite extrafunzionali.
Il dovere di correttezza, genericamente enunciato, esprime il dovere del magistrato di far corrispondere i propri comportamenti non solo alle norme sostanziali e processuali, ai regolamenti ed a fonti normative di carattere secondario, poiché in tal caso ogni eventuale scorrettezza si risolverebbe in un errore processuale o sostanziale emendabile con i normali rimedi impugnatori; al contrario, il dovere di correttezza rappresenta un criterio che deve ispirare «tutti i comportamenti che il magistrato è solito tenere nelle relazioni intersoggettive aventi un qualche nesso con l’esercizio dell’attività giudiziaria»[2].
Nel sistema disciplinare vigente la correttezza è uno dei doveri fondamentali che l’ordinamento pone a carico del magistrato nell’esercizio delle funzioni[3]; l’esercizio delle funzioni deve essere inteso in senso lato, non limitato alle funzioni prettamente giurisdizionali ma esteso anche alle funzioni non giurisdizionali o amministrative. Invero, poiché la correttezza è un dovere connesso all’essere magistrato, tale obbligo recupera la sua ampiezza soltanto se lo si riferisce ad ogni attività professionale del magistrato, dovunque egli svolga la sua attività, e si ponga in relazione con le parti, con altri magistrati o con collaboratori. In proposito si richiamano le argomentazioni della sentenza delle Sezioni Unite n. 741/2020, al punto n. 5 della motivazione, in cui si ripercorre l’excursus interpretativo delle Sezioni Unite; è stato confermato il principio affermato da Cass. SU n. 7042 del 2013, e ribadito dalla successiva sentenza n. 17551 del 2017, secondo cui «il concetto di “ufficio” non si riferisce esclusivamente ai rapporti attinenti all’esercizio di funzioni strettamente giudiziarie ma investe anche le relazioni di tipo personale che intercorrono con soggetti che tali relazioni hanno intessuto con il Magistrato per il ruolo che questi svolge».
L’art. 2, comma 1, lettera d), del decreto legislativo n. 109/2006 prevede quale illecito disciplinare «i comportamenti abitualmente o gravemente scorretti nei confronti delle parti, dei loro difensori, dei testimoni o di chiunque abbia rapporti con il magistrato nell’ambito dell’ufficio giudiziario, ovvero nei confronti di altri magistrati o collaboratori».
Alla luce dell’orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, come sopra sintetizzato, deve ritenersi che anche i comportamenti scorretti nei confronti di altri colleghi, non attuati nello stretto esercizio di funzioni giurisdizionali nell’ambito di un singolo procedimento, siano sanzionabili ai sensi dell’art. 2, lettera d), del decreto legislativo n. 109/2006.
Corollario di tale interpretazione è che anche all’attività del magistrato collocato fuori ruolo è immanente il dovere di correttezza, in quanto quest’ultimo appare connesso allo status di magistrato, «per cui scorrettezze funzionali possono considerarsi anche quei comportamenti non direttamente collegati all’esercizio delle funzioni giurisdizionali, ma comunque connesse al modo di essere del magistrato, in relazione a condotte poste in essere anche al di fuori degli uffici giudiziari, se collegate in qualche modo a fatti riconducibili al suo status giuridico (purchè nell’ambito dell’illecito tipico»[4]).
4.
Tuttavia ipotesi diversa potrebbe essere l’indebita interferenza nell’attività di un componente del Consiglio superiore della magistratura, togato o laico. L’attuale sistema potrebbe non consentire di sussumere tale comportamento in alcuna delle fattispecie tipiche di cui al decreto legislativo n. 109/2006.
La domanda a cui occorre rispondere è se sia necessaria una nuova ipotesi tipica di illecito disciplinare e se si senta effettivamente il bisogno di introdurre una nuova fattispecie incriminatrice. Premesso che le scelte legislative sono scelte politiche, e che il Ministro della giustizia ed il Parlamento hanno certamente il potere ritenere che nel modello politico di giurisdizione fatto proprio dall’attuale Governo e da questa Legislatura debba rientrare anche un nuovo tipo di illecito disciplinare, si può rilevare, rammentando un passo del Pendolo di Foucault di Umberto Eco, che il legislatore punisce comportamenti che insorgono e si manifestano in un determinato contesto sociale a seconda dei periodi storici, delle condizioni economiche e culturali, dell’evoluzione della tecnologia; alcune condotte illecite, prima praticate molto di sovente e punite perché in contrasto con principi immanenti nella collettività dell’epoca, finiscono per scomparire, e ne appaiono altre, determinate da nuove condizioni spazio-temporali, economiche, sociali e culturali, che il legislatore interviene a sanzionare.
Il nuovo illecito disciplinare, ipotizzabile in futuro, potrebbe consistere dunque in un comportamento scorretto, consistente nell’illecita interferenza, da parte di uno o più magistrati, nell’attività di uno o più componenti del Consiglio superiore della magistratura. Che tale condotta possa essere scorretta è implicito nel fatto che essa costituisce un tentativo di deviare il corso di un’attività deliberativa di uno o più consiglieri, i quali devono ispirarsi ai criteri di imparzialità e le loro delibere non devono essere condizionate da scopi esterni all’attività di governo autonomo della magistratura; il tentativo di condizionamento appare di per sé scorretto, poiché finalizzato a garantire al magistrato che lo compie un risultato che in ipotesi avrebbe potuto anche non conseguire se non avesse messo in atto la condotta di interferenza.
Ciò posto, si rileva in primo luogo che così come formulata, e sempre che l’ipotesi sia corretta in quanto finora nulla è stato diffuso se non una notizia piuttosto generica sui quotidiani di sabato 20 giugno scorso circa un nuovo illecito disciplinare da introdurre nella normativa ordinamentale, la nuova fattispecie sembra echeggiare quella già prevista all’articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, secondo cui costituisce illecito disciplinare nell’esercizio delle funzioni l’ingiustificata interferenza nell’attività giudiziaria di altro magistrato.
E’ escluso che l’attuale previsione normativa dell’art. 2, comma 1, lett. e), del decreto legislativo citato possa adattarsi ai tentativi di condizionare l’attività ed il voto di uno o più componenti del Consiglio Superiore della Magistratura, nelle loro determinazioni in merito a nomine per posti direttivi o semidirettivi. Infatti la norma vigente descrive la condotta illecita come «ingiustificata interferenza nell’attività giudiziaria di altro magistrato»; pertanto, pur essendo ciascun componente togato del CSM un magistrato dell’Ordine giudiziario, tuttavia la sua attività non ha carattere giurisdizionale, e non è quindi sussumibile nella fattispecie incriminatrice di cui all’art. 2, comma 1, lettera e) della normativa citata.
Discorso diverso va sviluppato con riferimento all’attività dei membri togati che compongono la sezione disciplinare del CSM; ed invero la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura è un organo giurisdizionale a tutti gli effetti, tant’è che al procedimento si applicano, per quanto non espressamente disciplinato dal decreto legislativo n. 109 del 2006, le norme del processo penale; ed ancora, avverso le sentenze emesse dalla sezione disciplinare del CSM è ammesso ricorso per cassazione innanzi alle Sezioni Unite Civili. Per convincersi definitivamente del carattere giurisdizionale delle decisioni della sezione disciplinare del CSM è sufficiente rimandare al citato decreto legislativo, ed osservare che ogni pronuncia ha veste e carattere formale e sostanziale di una sentenza, pronunciata nel contraddittorio delle parti.
Potrebbe dunque essere possibile sussumere la condotta del magistrato che interferisca, per se stesso o per intercedere in favore di altro collega, nell’attività di un componente della sezione disciplinare, nella fattispecie incriminatrice già attualmente prevista. Non risultano pronunce in termini. Tuttavia la giurisprudenza disciplinare del Consiglio ha un orientamento chiaro, e considera condotta di interferenza nell’attività giurisdizionale di altro magistrato ogni iniziativa di intromissione diretta ad influire sull’autonomo percorso giurisdizionale di altro magistrato istituzionalmente preposto alla trattazione di un processo. E non vale ad escludere l’interferenza la circostanza che l’iniziativa sia stata effettuata a mezzo di un intermediario….In sostanza anche un intervento indiretto, essendo comunque rivolto ad interferire sull’attività giudiziaria di un altro magistrato, assume rilievo disciplinare; esso, infatti, al pari dell’intervento diretto, appare ugualmente lesivo del prestigio dell’ordine giudiziario ed in particolare del valore dell’indipendenza al quale deve essere ispirata qualsiasi attività giurisdizionale. Quanto detto appare conforme alla definizione che la Corte di Cassazione (Cass. SS.UU. Civ. 10 febbraio 2005, n. 9097, CED Cass., 580709) ha dato dell’indipendenza di ciascun giudice: essa, appunto, consiste nell’autonoma potestà decisionale riconosciuta al magistrato investito di funzioni giurisdizionali, che non deve essere condizionata da interferenze dirette, ovvero indirette. In questa direzione l’esercizio della giurisdizione, fondamentale attività dello Stato democratico, per essere credibile ed accettata dalla collettività, deve essere posta al riparo da qualsiasi tipo di influenza esterna ed in particolare da quelle che possono provenire dagli stessi appartenenti all’ordine giudiziario. Così si è espressa la Sezione disciplinare del CSM nella sentenza n. 42 del 2010, reperibile sul sito www.Italgiure.it. Nella disamina, la Sezione disciplinare prosegue ricordando che anche in passato, ossia prima della tipizzazione degli illeciti disciplinari e dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 109 del 2006, la condotta di ingiustificata interferenza era ugualmente punita, per mezzo della generica disposizione di cui all’art. 18 del Regio Decreto n. 511 del 1946, in quanto l’ingerenza nella sfera decisionale di un magistrato nell’esercizio delle sue funzioni costituivano anche prima una violazione del generico dovere di correttezza che rendeva il magistrato immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere e come tale meritevole di sanzione disciplinare. Del resto, l’orientamento risulta confermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[5].
Sembra, dunque, potersi sostenere che l’ingiustificata interferenza nell’attività giudiziaria di un componente della sezione disciplinare del CSM possa essere sanzionato ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera e), del decreto legislativo n. 109 del 2006. E’ anche evidente che per essere punita l’interferenza deve essere "ingiustificata", ossia non deve rispondere a esigenze processuali o comunque finalizzate ad emettere la migliore decisione possibile; ed infatti anche una animata discussione in camera di consiglio, tra i componenti del collegio giudicante, potrebbe essere da taluno percepita come interferenza nel percorso decisionale e di voto di altro componente il collegio; ma in questo caso l’interferenza è lecita, ed anzi la dialettica anche animata in camera di consiglio costituisce il modo lecito per giungere alla decisione giurisdizionale. Né può considerarsi illecita l’attività di magistrati segretari ed altri componenti del CSM, laddove finalizzata ad espletare i passaggi processuali necessari per giungere alla pronuncia.
Resta da verificare se l’illecito disciplinare sia configurabile anche quanto l’ingiustificata interferenza è stata rivolta ad un componente "laico" della Sezione disciplinare, che come è noto è in parte composta anche da membri del CSM eletti dal Parlamento. Non si vede il motivo di escludere la configurabilità dell’illecito anche in questo caso, dal momento che ciascun membro della Sezione disciplinare, togato o laico che sia, è un componente del collegio giudicante ed è quindi un giudice disciplinare. Inoltre la sanzione disciplinare colpisce la condotta di chi interferisce, e non ha rilievo quindi se la vittima dell’interferenza sia un magistrato togato o onorario, o ancora un giudice disciplinare, componente togato del CSM.
Sul versante dell’esercizio dell’azione disciplinare, sembra ipotizzabile anche l’ingiustificata interferenza nei confronti del titolare dell’azione disciplinare, tenuto conto che la formulazione letterale della disposizione prevede il comportamento illecito di interferenza nell’attività "giudiziaria", e non giurisdizionale. L’attività dispiegata dal Pubblico ministero nella fase delle indagini e nell’esercizio dell’azione penale, oltre che nel rappresentare l’accusa nel processo, è attività giudiziaria, compresa la fase di ricerca e acquisizione delle fonti di prova. Il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare, anche prima dell’esercizio dell’azione, potrebbe provare ad “avvicinare” il titolare dell’azione disciplinare e potrebbe provare a condizionarlo, eventualmente suggerendo percorsi processuali che permettano di concludere il procedimento con una archiviazione.
Al contrario, non sembra possibile configurare un’illecita interferenza nell’attività dei magistrati addetti all’Ispettorato del Ministero della giustizia. I magistrati addetti all’Ispettorato, a prescindere dal “grado” a ciascuno assegnato ai sensi dell’art. 1 della legge 12 agosto 1962, n. 1311 e successive modificazioni ed integrazioni, hanno funzioni squisitamente amministrative; lo dimostrano l’art. 2 della citata legge, in base alla quale i magistrati addetti all’Ispettorato generale sono collocati fuori dal ruolo organico della Magistratura e destinati al Ministero della giustizia con funzioni amministrative; ulteriore conferma si rinviene negli articoli da 7 a 10, recanti disposizioni sulle verifiche ispettive e sull’obbligo di denuncia in caso di abusi ed irregolarità gravi accertate nel corso di un’ispezione. Senza volersi soffermare ulteriormente, si osserva che l’attività ispettiva è esercitata dal Ministro in funzione di controllo e di verifica del buon andamento e dell’efficienza degli Uffici giudiziari, senza una funzione propriamente inquisitoria ma con lo scopo di dare attuazione al principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost, pacificamente applicabile anche all’attività degli uffici giudiziari. L’eventuale scoperta di illeciti disciplinari, da parte dell’Ispettore, può tradursi unicamente in atto di denuncia, che dà luogo all’apertura di una fase pre – disciplinare con invio dell’informativa al Procuratore generale presso la Corte di cassazione ed al Capo di Gabinetto del Ministro della giustizia, poiché quest’ultimo ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare ai sensi dell’art. 14 del più volte citato decreto legislativo n. 109 del 2006.
Quanto all’apparato sanzionatorio per l’illecito consistente nell’ingiustificata interferenza nell’attività giudiziaria di altro magistrato, il minimo edittale è rappresentato dalla sanzione più lieve tra quelle previste, ossia l’ammonimento (artt. 5 e ss. del d. lgs. 109/2006). Si applica, invece, la sanzione dell’incapacità ad esercitare un incarico direttivo o semidirettivo per l’interferenza nell’attività di altro magistrato da parte del dirigente dell’ufficio o del presidente della sezione, se ripetuta o grave (art. 12, comma 3, del d.lgs. 109/2006). Ma tale disposizione non sembra applicabile all’interferenza ingiustificata nell’attività giudiziaria di uno o più componenti della Sezione disciplinare del CSM, per l’ovvia ragione che essi non svolgono incarichi direttivi o semidirettivi, né tantomeno sembra riferibile alle funzioni di presidente del collegio disciplinare, atteso che questi non ha funzioni direttive o semidirettive in senso proprio. La sanzione di cui all’art. 12, comma 3, del citato decreto legislativo sarebbe probabilmente applicabile al Procuratore generale o all’Avvocato generale presso la Corte di cassazione, con evidente "cortocircuito" istituzionale.
Con riferimento ai mezzi di prova, è evidente che l’illecito che si sta esaminando può essere accertato soltanto previa denuncia del magistrato o del componente la Sezione disciplinare che subisce le pressioni, poiché altrimenti non v’è modo di scoprirlo. Per tale motivo si auspica che, al di là dei criteri di selezione costituzionalmente previsti per l’elezione dei componenti "laici", la scelta dei consiglieri "non togati" si indirizzi verso quanti abbiano dimostrato, nella loro esperienza professionale, la capacità di cogliere l’ampiezza dei criteri che devono ispirare l’attività giurisdizionale e sappiano quindi apprezzare eventuali condotte in contrasto con quel generale dovere di correttezza, sopra ricordato, che deve permeare l’attività del magistrato in ogni suo rapporto intersoggettivo.
Sempre in tema di mezzi di accertamento dell’illecito disciplinare, è possibile che l’ingiustificata interferenza nell’attività di uno o più consiglieri del CSM venga alla luce per effetto del contenuto di intercettazioni telefoniche o ambientali. Sul punto, a proposito dell’illecito disciplinare consistente nell’ingiustificata interferenza nell’attività giudiziaria di altro magistrato, la Sezione disciplinare del CSM ha avuto modo di affermare che le conversazioni o comunicazioni captate mediante ricorso ad intercettazioni telefoniche o ambientali, legittimamente disposte, sono utilizzabili nel procedimento disciplinare, poiché all’accertamento degli illeciti disciplinari non si applica l’art. 270 c.p.p. secondo cui i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza. Secondo la Sezione disciplinare del Consiglio Superiore, espressasi nella sopraindicata sentenza n. 42 del 2010, «i meccanismi di preclusione all’utilizzazione di determinate fonti di prova, quali le intercettazioni di conversazioni, trovano una peculiare ragione d’essere solo nell’ambito del processo penale, le cui garanzie devono essere massime; difatti solo nel processo penale, attraverso l’applicazione della sanzione, si può giungere a sacrificare il bene massimo dell’individuo rappresentato dalla sua libertà personale». Ed ancora, nella medesima pronuncia si afferma che «unico limite da ritenersi operante e non derogabile è costituito dalla circostanza che l’acquisizione del contenuto della conversazione sia avvenuto legittimamente e non sia, invece, frutto ab origine di una violazione di diritti fondamentali (sez. disc. CSM, ord. n. 84/2008; sez. disc. CSM, sent. n. 82/2007; sez. disc. CSM sent. n. 52/2007; sez. disc. CSM, sent. n. 27/2006)». Tale orientamento ha consentito di ritenere che anche gli art. 16 del d. lgs. 109 del 2006, in tema di attività di indagine nel procedimento disciplinare, e l’art. 18 del medesimo testo normativo, in tema di acquisizione di prove da parte della sezione disciplinare, non incontrano il divieto di cui all’art. 270 c.p.p.[6] se non quando le intercettazioni siano il risultato di un’attività compiuta in violazione di diritti fondamentali.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno confermato tale orientamento, ritenendo che «nel procedimento disciplinare riguardante i magistrati sono pienamente utilizzabili le intercettazioni telefoniche o ambientali effettuate in un procedimento penale, purché siano state legittimamente disposte nel rispetto delle norme costituzionali e procedimentali, non ostandovi i limiti di cui all'art. 270 c.p.p., riferibile al solo procedimento penale deputato all'accertamento delle responsabilità penali, in cui si giustificano limitazioni più stringenti in ordine all'acquisizione della prova, in deroga al principio fondamentale della ricerca della verità materiale. Ne consegue che, nel procedimento disciplinare, risulta irrilevante l'omessa trascrizione integrale delle intercettazioni suddette, essendo sufficiente anche quella sintetica, pur in assenza del consenso dell’incolpato, salva la specifica contestazione di quest’ultimo circa la sussistenza di qualche difformità rispetto ai supporti audio (bobine o cassette)». In tal senso si è espressa Cass. SS. UU., n. 14552 del 2017; nei medesimi termini si erano espresse Cass. SS.UU., n. 3271 del 2013 e Cass. SS.UU., n. 15314 del 2010. Ed anche ultimamente si è espressa in tal senso la già citata sentenza delle Sezioni Unite n. 741/2020. Residua una criticità di non scarso rilievo, rappresentata dalle posizioni di terzi soggetti, non indagati, che non hanno possibilità di interloquire nel complesso procedimento di vaglio, inserimento ovvero stralcio dei contenuti delle intercettazioni, previsto dagli articoli 268 e 269 c.p.p., e per i quali parti o intere conversazioni intercettate potrebbero risultare rilevanti ai fini delle difese disciplinari, mentre per l’organo inquirente e per gli imputati del procedimento nel quale l’intercettazione è disposta tali conversazioni risultano irrilevanti e se ne consente la distruzione.
La valutazione dei risultati delle intercettazioni o di altre prove, acquisite nel corso di indagini relative ad un procedimento penale, è comunque sempre rimessa all’organo disciplinare giudicante, che deve valutarle sulla base dell’art. 18 del d. lgs. 109/2006 ed alla stregua del principio ora enunciato.
5.
Diversa e più complessa è la disamina di un possibile, nuovo illecito disciplinare, avente ad oggetto la condotta di «ingiustificata interferenza nell’attività di uno o più componenti del Consiglio Superiore della Magistratura». L’eventuale nuova ipotesi di illecito disciplinare dovrebbe differenziarsi dalla condotta di uso strumentale della qualità di magistrato diretta a condizionare l’esercizio di funzioni costituzionalmente previste, di cui all’art. 3, lett. i), del decreto legislativo n. 109/2006, delineando una condotta diversa. Invero, non avrebbe senso duplicare una fattispecie incriminatrice; inoltre, nell’illecito previsto dall’art. 3 lett. i) l’uso strumentale della qualità di magistrato è di tale intensità e gravità da essere diretto, quindi potenzialmente idoneo, a condizionare l’esercizio delle funzioni assegnate al Consiglio superiore della magistratura nel suo complesso, quale organo di rilevanza costituzionale. La nuova ipotesi dovrebbe invece sanzionare il magistrato che eserciti pressioni, o comunque tenti di condizionare, l’attività di un singolo componente il CSM, laico o togato.
Come già sopra evidenziato, non si conosce il testo che il Ministro della giustizia vorrà proporre, e quindi si proverà soltanto ad analizzare alcune questioni.
La prima: se la condotta descritta come “interferenza” sia sufficientemente chiara e precisa, e risponda al requisito della necessaria tipicità della fattispecie incriminatrice. Invero, fin quando l’illecito disciplinare è stato a “forma libera” ossia non tipizzato, l’organo requirente ed il giudice disciplinare potevano scandagliare la condotta portata al loro esame, verificando se il comportamento addebitato al magistrato costituisse atto di mancanza ai suoi doveri, oppure fosse condotta tale da renderlo immeritevole della fiducia e della considerazione che deve godere, o ancora comportamento che comprometteva il prestigio dell’ordine giudiziario. Tale previsione “aperta” aveva dato luogo ad un’ampia casistica giurisprudenziale[7], che partiva dalla premessa secondo cui l’indeterminatezza dell’illecito disciplinare non si poneva in contrasto con i principi costituzionali della tipicità dell’illecito, del diritto di difesa e della indipendenza del singolo magistrato, in «considerazione del necessario coordinamento tra detti principi e quelli inerenti alla tutela dell’ordine giudiziario» (Cass. SS. UU. civili, 22 giugno 1977 n. 2634).
Se poniamo mente alla fattispecie dell’ingiustificata interferenza nell’attività giudiziaria di altro magistrato, il termine “interferenza” fotografa in modo preciso il comportamento illecito: interferire vuol dire l’inserirsi, l’intromettersi di fattori estranei in un evento, in modo da recare pregiudizio o alterarne lo svolgimento. Il termine appare quindi sufficientemente preciso, poiché consente di ritenere che l’interferenza, per essere tale, debba consistere nell’intromissione nell’altrui sfera decisionale, in modo da cambiarne il corso e provare a determinare l’esito gradito al soggetto attivo della condotta illecita.
L’illecita interferenza è punita di per sé, e non per il risultato che l’intromissione riesce a raggiungere. In altre parole, l’ingiustificata interferenza è un illecito di pura condotta, essendo estraneo alla previsione normativa il raggiungimento del risultato.
Allo stesso modo sembra possibile interferire nel percorso decisionale di uno o più consiglieri, quando dalla loro decisione dipenda la nomina o la selezione di uno o più magistrati per un determinato incarico o posto. E’ vero che la nomina di un dirigente o di un semidirettivo, la scelta dei magistrati che vengono chiamati a ricoprire funzioni di legittimità, o altro tipo di selezione compiuta dal CSM, è sempre una nomina effettuata da un organo collegiale quale, per l’appunto, il Consiglio Superiore in seduta plenaria, e quindi l’interferenza su un singolo componente potrebbe non produrre alcun risultato effettivo. Tuttavia se si delinea una fattispecie in cui è la pura condotta ad essere illecita e sanzionata, non v’è più un problema di effettività del risultato. Peraltro, non è impossibile che per una delibera a sé favorevole il candidato sappia di aver bisogno di un solo voto, e provi ad interferire sul voto di un consigliere incerto su come orientarsi.
L’aggettivo “ingiustificata”, detto dell’intromissione nel percorso decisionale di un componente del CSM, potrebbe suonare ridondante o superfluo. Tuttavia l’eventuale carattere superfluo dell’aggettivo lo renderebbe, al più, innocuo dal punto di vista interpretativo. Le semplici informazioni o richieste di notizie non entrano per nulla nel fuoco della condotta illecita, poiché non costituiscono intromissioni. Né sembra possibile, allo stato, ipotizzare un’interferenza giustificata: se si recupera l’etimologia ed il significato della parola interferenza, l’intromissione lecita si rivela un ossimoro. Anche la legittima pressione di un Dirigente di un Ufficio giudiziario che si ritrovi scoperti molti posti, tra cui anche posti semidirettivi, non può essere qualificata come interferenza laddove sia limitata a rappresentare al Consiglio Superiore l’esigenza di coprire le vacanze, senza lanciare segnalazioni a favore di questo o quel magistrato.
Rebus sic stantibus, non sembrerebbe peregrino ipotizzare che l’eventuale nuova condotta illecita potrebbe essere perpetrata anche nei confronti di un consigliere “laico” del CSM.
In conclusione, occorre ragionare sulla possibile introduzione della nuova fattispecie incriminatrice, senza pregiudizi e senza lasciarsi trascinare da pulsioni punitive o al contrario, da un conservatorismo secondo cui il sistema normativo sarebbe già in sé perfetto. Allo stato, potrebbe essere utile l’introduzione di una nuova norma incriminatrice, che definisca in modo chiaro la condotta di interferenza nell’attività di uno o più componenti del CSM.
6.
Appare utile riflettere sull’effetto deterrente del nuovo illecito disciplinare. Non si può mai essere sicuri che le cadute etiche riscontrate all’interno di una società possano essere evitate con nuove norme e nuove sanzioni. Tuttavia a volte l’imperativo etico sotteso alla spinta riformatrice appare giustificato dai fatti, e riposa su principi costituzionali di rango elevato, quali la tutela dell’imparzialità di un organo di rilevanza costituzionale come il CSM. Ragionando in termini squisitamente pragmatici, è necessario verificare se la nuova sanzione sia coerente con i principi ispiratori della disciplina degli illeciti disciplinari, copra effettivamente uno spazio lasciato vuoto dal legislatore, e possa anche produrre un qualche effetto concreto, soprattutto come deterrente: al di là della risonanza mediatica che avrebbe la nuova norma incriminatrice, quest’ultimo sembra essere il vero dilemma, l’amletico «that is the question».
[1] CSM, sez. disc., 7 dicembre 2007 n. 106; Fimiani, Fresa, Gli illeciti disciplinari dei magistrati ordinari, Giappichelli 2013, pag. 31.
[2] Così Gianniti, Principi di deontologia giudiziaria, Padova 2002, 163.
[3] Fimiani, Fresa, Gli illeciti disciplinari dei magistrati ordinari, cit., pag. 110.
[4] Così Fimiani, Fresa, Gli illeciti disciplinari dei magistrati ordinari, pag. 111.
[5] Cass. SS. UU., n. 33329/2018, secondo cui In tema di illecito disciplinare del magistrato, per integrare la fattispecie di ingiustificata interferenza nell'attività giudiziaria, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 109 del 2006, è sufficiente la astratta idoneità del comportamento contestato a mettere in pericolo la libertà di determinazione e la serenità di giudizio di un magistrato rispetto a comportamenti o richieste provenienti da altri magistrati in relazione all'esito degli affari da trattare, potendo tale fattispecie configurarsi anche in caso di intromissione nell'operato del destinatario dell' interferenza per il tramite di persone che si trovino a diretto contatto con quest'ultimo, nonchè realizzarsi anche mediante un condotta volta ad incidere sull'attività di assegnazione dei fascicoli, essendo le regole tabellari finalizzate a garantire la piena indipendenza del magistrato ed il principio del giudice naturale precostituito per legge, indipendentemente dall'effettiva incidenza sull'ordinario "iter" decisionale. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sussistenza dell'illecito disciplinare in capo ad un P.M. che, tramite l'assistente giudiziario, aveva interferito sull'attività di assegnazione dei fascicoli svolta dal coordinatore della sezione GIP). Nei medesimi termini, Cass. SS.UU., n. 21536/2014; Cass. SS.UU., n. 15314/2010.
[6] Né la situazione sembra potersi dire mutata a seguito dell’orientamento giurisprudenziale recentemente espresso dalle Sezioni Unite penali nella sentenza n. 51/2019, in tema di utilizzabilità in procedimento diverso dei risultati delle intercettazioni, proprio perché la pronuncia delle Sezioni Unite è incentrata sull’interpretazione e sulla portata applicativa dell’art. 270 c.p.p. nel processo penale.
[7] Si veda il panorama giurisprudenziale riportato in F. Fiandanese, I. Parziale, Codice dell’ordinamento giudiziario, Volume I, Giuffrè, par. 303.