Il decreto del Tribunale per i minorenni di Bari (Pres. Depalo, est. Zaccaro) è forse il primo (quanto meno edito) che affronta il tema del riparto di competenze tra Tribunale ordinario (nel prosieguo TO) e Tribunale per i minorenni (nel prosieguo TM) dopo la novella del 2012.
Come noto la l.n. 219 del 10 dicembre 2012 ha modificato l’art. 38 disp. att. c.c., norma che tradizionalmente individua le competenze del TM, attribuendo “per sottrazione” al TO quanto non espressamente attribuito alla competenza del giudice specializzato.
Il decreto in commento affronta uno dei punti più ambigui e controversi della nuova disciplina processuale: quello del riparto di competenza tra TM e TO nel caso di procedimenti de potestate instaurati nella pendenza di giudizi di separazione e divorzio.
Nell’ambito dei procedimenti de potestate hanno statisticamente maggiore rilevanza quelli regolati dagli artt. 330 e 333 c.c., che disciplinano rispettivamente i provvedimenti da adottare nei confronti del genitore nel caso di decadenza dalla potestà sui figli e nel caso di condotta pregiudizievole.
Ma se con riferimento ai ricorsi di cui all’art. 333 c.c., la novella, preso atto della sostanziale coincidenza tra i questi provvedimenti e quelli adottabili dal giudice ordinario ai sensi dell’art. 155 c.c. e 6 l. div, si è limitata a “cristallizzare” quanto già affermato dalla Suprema Corte nel caso di contemporanea pendenza di procedimenti di separazioni e divorzio (cfr. C. Cass. 5 ottobre 2011, n.20354), non così può dirsi con riferimento ai provvedimenti ex art. 330c.c..
All’indomani della entrata in vigore della l.n. 219/2012, in un incontro di studio tenutosi nel gennaio scorso, presso la Scuola Superiore della Magistratura, sono emerse diverse posizioni tra coloro che hanno affermato (come nel decreto in esame) che il legislatore non abbia voluto differenziare tra i procedimenti di decadenza e quelli di limitazione della potestà e coloro che, invece, hanno sottolineato la necessità di distinguere le diverse ipotesi.
Allo stato non è facile, data l’ambigua formulazione della norma, proporre soluzioni certe ai diversi dubbi che la novella solleva, tuttavia si può cercare di evidenziare problemi e possibili soluzioni nell’attesa che emergano, anche attraverso l’applicazione della norma, orientamenti più definiti.
Una prima difficoltà ermeneutica sorge con riferimento all’ambito applicativo della disposizione. La l.n. 219/2012 richiede perché possa esplicarsi al vis attractiva del TO che il procedimento penda tra le stesse parti. Poiché nei procedimenti di separazione e divorzio (ovvero ex art. 316 c.c. e ex 317-bis c.c. pure se quest’ultimi non sono espressamente indicati nella novella) parti sono i coniugi ed è previsto il solo intervento del pubblico ministero, mentre nei procedimenti de potestate parti sono i genitori ed il pubblico ministero (ed anche i parenti legittimati a proporre ricorso ex art. 336 c.c.), un orientamento interpretativo che si sta profilando distingue il caso in cui il procedimento de potestate sia instaurato dai genitori, ipotesi in cui opererebbe la vis attractiva del TO qualora sia contemporaneamente pendete giudizio di separazione o divorzio (o ex artt. 316 e 317-bis c.c.), dal caso in cui il procedimento sia instaurato dal pubblico ministero o da un parente, fattispecie in cui non potendo ritenersi sussistente il requisito della “stesse parti” la vis attractiva non opererebbe e permarrebbe la competenza del giudice specializzato.
Questa interpretazione si fonda tra l’altro sulla disciplina dei poteri del Pubblico Ministero specializzato, perché questo è l’organo al quale vengono inviate le segnalazioni di situazioni di abbandono dei minori ai sensi dell’art. 9, l.n. 184/1983, segnalazioni dalla quali spesso originano i ricorsi ex art. 330 c.c..
La fattispecie analizzata dal decreto in commento si riferiva proprio ad una tale ipotesi: ricorso ex art. 330 c.c. proposto dal Pubblico Ministero minorile.
La scelta operata dal TM di Bari secondo il quale la Procura della Repubblica presso il TO può “intraprendere iniziative giudiziarie nel supremo interesse del minore” anche nel corso del giudizio di separazione e divorzio, appare condivisibile perché prende le mosse dal carattere “impersonale” dell’ufficio del pubblico ministero.
In forza di tale natura qualora una competenza venga attratta dal TO deve ritenersi che gli stessi poteri che la norma attribuisce al pubblico ministero specializzato potranno essere esercitati dal pubblico ministero ordinario.
Occorre, comunque, fermare l’attenzione sul ruolo del PM; nel decreto in commento si legge che nel giudizio di separazione il Pm ordinario è “litisconsorte necessario ex art. 70 c.p.c.”, in realtà ai sensi dell’art. 70 c.p.c. il pubblico ministero “deve intervenire a pena di nullità rilevabile d’ufficio”, dovendosi considerare un interveniente necessario e non una parte; mentre ai sensi dell’art. 72 il pubblico ministero nelle cause che può proporre, come quelle de potestate, è parte del procedimento.
Le conseguenze di tale diversa qualificazioni non sono secondarie si pensi ai poteri di impugnazioni riconosciuti al PM parte e solo limitatamente al PM interveniente nelle cause di separazione e divorzio (nelle quali è esclusa la possibilità di impugnare i capi della sentenza relativi all’affidamento dei minori, essendo attribuito al PM il potere di proporre impugnazione limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli minori o legalmente incapaci).
Per non fornire un’interpretazione della novella tale da ridurre le garanzie a tutela della prole, rappresentate dal ruolo di parte del PM nei procedimenti de potestate, deve ritenersi che qualora si esplichi la vis attractiva del TO per la contemporanea pendenza di un giudizio di separazione o divorzio (o ex artt. 316 e 317-bis c.c.) e di un giudizio de potestate, il PM ordinario assumerà il ruolo di parte previsto dall’art. 336 c.c., con conseguente attribuzione di tutti i poteri che da tale qualificazione derivano, primo tra tutti quello di impugnare la decisione.
Le maggiori difficoltà interpretative per individuare l’ambito di applicazione della novella emergono con riferimento ai ricorsi ex art. 330 c.c..
La Corte di Cassazione, prima della entrata in vigore della novella, ha più volte affermato la specificità del procedimento ex art. 330 c.c..
Anche in una recente decisione (C. Cass, 27 febbraio 2013, n.4945,) la Suprema Corte investita di un ricorso per regolamento di competenza avverso un’ordinanza del TM che in presenza di domanda ex art. 333 c.c., declinava la competenza in favore del TO, presso il quale pendeva causa di separazione, ha ribadito che rientrano nella competenza del giudice specializzato solo le domande finalizzate ad ottenere provvedimenti di decadenza dalla potestà genitoriale, senza che sia elemento idoneo a spostare la competenza presso il giudice specializzato l’allegazione di un grave pregiudizio per i figli essendo necessaria la espressa domanda intesa ad ottenere un provvedimento ablativo della potestà (cfr. C. Cass., 24 marzo 2011, n. 6841).
Si potrebbe facilmente obiettare che questa decisione è stata adottata nel vigore del precedente testo dell’art 38 disp. att. c.c., ma se si riflette sulla ratio di tale statuizione, rinvenibile nella profonda diversità di struttura e di effetti tra provvedimenti ex art. 330 e quelli ex art. 333 c.c., potrebbero essere trovati argomenti per ritenere che anche dopo l’entrata in vigore della nuova legge tali differenze debbano essere mantenute.
Infatti, se si considera la sostanza dei provvedimenti vi è coincidenza tra quelli adottabili ex art. 333 c.c. e quelli adottabili dal giudice ordinario in sede di separazione e divorzio (o ex artt. 316 e 317-bis c.c.), che possono spingersi sino all’affidamento etero familiare; invece con riferimento ai provvedimenti ex art 330 c.c. si tratta di misure che sono ontologicamente difformi da quelle adottabili in sede di separazione e divorzio (o ex artt. 316 e 317-bis c.c.).
Con la decadenza dalla potestà il legame tra genitore e figlio viene interrotto, e il relativo provvedimento si colloca al di fuori del pur ampio ventaglio di opzioni a disposizione del giudice chiamato a dirimere il conflitto genitoriale sull’affidamento dei figli.
I procedimenti ex art. 330 c.c. sono profondamente collegati ai procedimenti di adottabilità e necessitano di un continuo monitoraggio nell’applicazione del provvedimento stesso, monitoraggio ben più pregante di quello richiesto in caso di provvedimenti ex art. 333 c.c. dove il legame genitoriale è affievolito ma non reciso.
Per non considerare le ulteriori difficoltà che deriverebbero dall’adozione di provvedimenti di decadenza dalla responsabilità genitoriale all’esito di procedimenti di separazione e divorzio (o ex artt. 316 e 317-bis c.c.), si pensi ai possibili dubbi sul regime di impugnazione del provvedimento (appello o reclamo, cfr. C. Cass. sent. 21 marzo 2011, n. 6319) ed alla “perdita” di una competenza professionale altamente specializzata, quale quella dei TM, in un ambito così delicato.
Dato atto di questa strutturale diversità occorre interrogarsi sulle possibili interpretazioni della novella in modo da ritenere applicabile un diverso regime, differenziando tra i diversi procedimenti de potestate (ex art. 333 c.c. e ex 330 c.c.), e accertando se il legislatore di tale differenza, ben evidenziata in numerose pronunce della Corte di Cassazione, abbia tenuto conto.
Il nuovo articolo 38 disp. att. c.c. prevede: “Per i procedimenti di cui all'articolo 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell'ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo (n.d.r.: articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, c.c.), spetta al giudice ordinario”.
Nella prima parte della disposizione il legislatore oltre a richiamare espressamente la norma (art. 333 c.c.) utilizza il termine “procedimenti”, al contrario nella parte in cui sembra estendere tale disposizione anche all’art. 330 c.c. utilizza il termine “provvedimenti” facendo genericamente rinvio alle disposizioni richiamate nel primo periodo della norma (tra le quali vi è anche l’art. 330 c.c.).
Perché una formulazione tanto complessa, quando sarebbe stato possibile indicare nella prima parte della norma tutti i procedimenti attribuiti alla competenza del TM per evitare ogni ambiguità interpretativa?
Volendo attribuire un significato a questa scelta, compito obiettivamente arduo in considerazione della non certo raffinata tecnica legislativa, si potrebbe ritenere che il legislatore avesse ben presente le posizioni espresse dalla Suprema Corte in merito al diverso riparto di competenze per i procedimenti de potestate nel caso di pendenza di un procedimento separativo, divorzile (o di conflitto genitoriale).
In questo caso il termine “provvedimenti” utilizzato nella seconda parte della disposizione, potrebbe essere giustificato dalla volontà di attribuire al TO solo l’eventuale pronuncia del provvedimento finale dei decadenza, e non l’intero procedimento.
Ciò potrebbe, ad esempio, verificarsi nell’ipotesi in cui il TO nell’ambito di una separazione fosse investito di un ricorso per condotte pregiudizievoli all’esito del quale ritenesse necessario per la corretta tutela del minore l’adozione di un provvedimento di decadenza nei confronti del genitore “maltrattante”.
In questa ipotesi ragioni di economia processuale giustificherebbero l’attribuzione al giudice ordinario della possibilità di adottare anche provvedimenti di decadenza (sempre nel pieno rispetto del principio del contraddittorio e pertanto garantita alle parti la piena difesa sul punto), mentre nel caso in cui sia “direttamente” proposto ricorso ai sensi dell’art. 330 c.c. la competenza permarrebbe al TM anche in pendenza di procedimento separativo.
Quella proposta è solo una possibile interpretazione, data la lacunosità e farraginosità della norma solo il tempo potrà dire quali delle diverse opzioni ermeneutiche prospettate riceverà l’avallo dei giudici di merito e di legittimità.
Ancora una volta un’occasione perduta per fare chiarezza in un ambito tanto delicato.
Un’ultima riflessione sul decreto in esame: il TM barese ha dichiarato la propria incompetenza individuando quale giudice competente il TO della stessa città, osservando che non dovesse essere concesso un termine per la riassunzione poiché ricorrente era il PM specializzato “non legittimato ad agire davanti al TO”, e potendo la madre, dalla quale muoveva l’esposto iniziale “rinnovare le sue istanze davanti al giudice della separazione”; all’esito della dichiarazione di incompetenza gli atti sono stati quindi trasmessi al Pm specializzato, alla madre del minore, al servizio sociale ed al PM “ordinario”.
In primo luogo sembra essere assente dal procedimento il padre del minore che invece deve ritenersi parte ex art. 336 c.c., inoltre il termine per la riassunzione nel caso di dichiarazione di incompetenza viene assegnato alle parti e non solo alla parte ricorrete.
Tuttavia questo aspetto non dà luogo a conseguenze rilevanti stante il dettato dell’art. 50 c.p.c..
In merito, invece, appare opportuno segnalare che la Suprema Corte ha ritenuto che nella materia in esame sia possibile la trasmissione degli atti dal giudice dichiaratosi incompetente all’altro giudice ritenuto competente, questo in considerazione dei poteri di intervento d’ufficio attribuiti al giudice investito di questioni attinenti i minori (cfr. C. Cass., 26 febbraio 2002, n. 2765; C. Cass., 16 ottobre 2008, n. 25290).
La trasmissione degli atti, da considerare non un prassi ma uno strumento necessario in questo tipo di procedure, presenterebbe l’indubbio vantaggio di accelerare la decisione delle questioni prospettate, evitando che l’inerzia delle parti nella riassunzione, si traduca in un vuoto di tutela in danno del minore.
In una riforma tanto importante, perché ha individuato un unico giudice competente per i procedimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli prescindendo dallo status giuridico dei genitori, quanto di difficile lettura in molte sue parti, non resta che attendere quale sarà la strada che l’interprete e il giudice di legittimità tracceranno per porre rimedio alle ambiguità derivanti da una frettolosa e ambigua formulazione, nella speranza che tutto questo non si traduca in vuoti di tutela ovvero nell’emissione di provvedimenti contrastanti, con grave danno per i minori.