1. Un caso Davigo? Meglio discuterne prima
Davvero si pensa che Piercamillo Davigo possa rimanere in carica al Consiglio Superiore anche quando non sarà più magistrato ?
L’ibrido di un "non più magistrato" che continua ad esercitare le funzioni di componente togato dell’organo di governo autonomo della magistratura non risulterebbe giuridicamente insostenibile e foriero di squilibri e contraddizioni nella vita dell’istituzione consiliare?
Interrogativi di questa natura aleggiavano sin dal momento della candidatura del magistrato, ma vennero superati di slancio tanto dai componenti del gruppo di Autononomia & Indipendenza, comprensibilmente desiderosi di mettere a frutto nelle elezioni il peso e la visibilità del loro più autorevole esponente quanto dai molti elettori che votarono Davigo ritenendo comunque positivo anche un mandato consiliare ridotto nel tempo.
Ma ora, con l’avvicinarsi del mese di ottobre, data del pensionamento di Davigo, le domande si fanno più pressanti ed attuali, soprattutto alla luce degli ultimi sviluppi delle vicende consiliari.
E’ bene chiarire subito che la decisione di Piercamillo Davigo di non astenersi come giudice disciplinare nel procedimento nei confronti di "Luca Palamara ed altri" ed il rigetto dell’istanza di ricusazione avanzata nei suoi confronti non saranno qui oggetto di alcun commento.
Non sono infatti ancora noti tutti gli atti del procedimento su cui si sono basate le decisioni dell’interessato (di non astenersi) e dei giudici della Sezione disciplinare (di rigettare l’istanza di ricusazione) mentre la delicatezza e le peculiarità del giudizio disciplinare incardinato a luglio sconsigliano valutazioni parziali ed affrettate.
Ma la preannuciata programmazione del procedimento disciplinare in un lungo arco di tempo - da settembre a dicembre di quest’anno - pone un’altra questione , questa volta di carattere generale che reclama di essere discussa subito ed apertamente: la possibilità per il consigliere Davigo di portare a termine un giudizio disciplinare destinato a concludersi "dopo" il suo pensionamento.
Nessun presidente di tribunale adeguato al suo compito inserirebbe nel collegio che inizia un procedimento calendarizzato per più mesi un magistrato giunto alla soglia della pensione.
Se ciò avviene per la Sezione disciplinare c’è dunque chi ipotizza che Davigo potrà rimanere in carica come consigliere e come giudice disciplinare anche quando sarà divenuto un magistrato in quiescenza..
Se questa fosse la soluzione immaginata - e preordinata - all'interno del Consiglio è bene mettere in luce sin d’ora che, a nostro avviso, essa si porrebbe in netto contrasto con la legalità e la funzionalità dell’organo e con le esigenze di rappresentatività e di legittimazione che devono caratterizzare l’attività del Consiglio Superiore e in particolare modo della Sezione disciplinare.
Perciò ci sembra meglio affrontare in anticipo la questione, accettando il rischio di muoversi sul terreno scivoloso di una ipotesi – ad oggi peraltro avvalorata da significativi indizi - piuttosto che trovarsi a dover criticare ex post una decisione consiliare a nostri occhi sbagliata ed incomprensibile.
2. Domande legittime anche se scomode...
La legge elettorale del Consiglio Superiore ha subito, nel corso degli anni, modifiche e traversie di ogni tipo.
Eppure , in tutti i successivi mutamenti della legislazione che hanno investito le modalità di voto, la fisionomia dei collegi, le forme di presentazione delle candidature ed altri aspetti del sistema di elezione dei membri togati del Consiglio un dato è rimasto indiscusso : chi è eletto al Consiglio da tutti magistrati in servizio deve essere a sua volta un magistrato in servizio.
La legge 24 marzo 1958, n. 195 (Norme sulla Costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della Magistratura) nel testo in vigore, modificato da ultimo dalla legge 28 marzo 2002, n. 44, disciplina l’elettorato passivo prevedendo, tra l’altro, che «non sono eleggibili i magistrati che al momento della convocazione delle elezioni non esercitino funzioni giudiziarie…» (art. 24, comma 2, lett.a).
Essa stabilisce inoltre che l’elezione da parte dei magistrati ordinari dei sedici componenti togati del CSM si effettua in collegi unici nazionali diversi per magistrati «che esercitano le funzioni» di legittimità, di pubblico ministero e di giudice presso gli uffici di merito (art. 23).
Il possesso – effettivo ed attuale – dello status di magistrato nell’esercizio delle funzioni è dunque un requisito indispensabile perché sussista la capacità elettorale passiva; e ciò in coerenza con le disposizioni costituzionali che regolano la provvista dei membri togati del Consiglio Superiore.
L’art. 104 della carta costituzionale, infatti, nel prevedere l’elezione di due terzi dei componenti del Consiglio Superiore da parte di tutti i magistrati ordinari «tra gli appartenenti alle varie categorie», collega ad un dato effettivo, stabile e durevole come l’appartenenza (ad una delle categorie nelle quali può articolarsi la magistratura o meglio all’esercizio effettivo di determinate funzioni) la reale rappresentatività dell’eletto e la sua durata in carica nell’arco di un quadriennio.
Ferma la summa divisio tra magistrati esercenti funzioni di legittimità e magistrati esercenti funzioni di merito che la Corte costituzionale ha ritenuto costituzionalmente obbligata[1] le «categorie» possono essere (e sono state) variamente individuate dal legislatore ordinario.
Ma l’effettiva ed attuale «appartenenza» ad una di esse (ossia l’esercizio di determinate funzioni nell’ambito dell’ordine giudiziario) resta essenziale tanto ai fini dell’elezione quanto ai fini del corretto funzionamento del CSM, in particolare nella sua veste di giudice disciplinare.
Il dato della «appartenenza» ad una particolare categoria di magistrati in servizio non riguarda solo la fase della elezione al Consiglio. Esso ritorna nella vita quotidiana dell’organo di governo autonomo proiettandosi nell’operatività della sua più delicata articolazione: la Sezione disciplinare.
L’art. 6 della citata legge n. 195 del 1958 e succ. modif. regola le sostituzioni in seno al collegio disciplinare stabilendo tra l’altro che “ I componenti effettivi magistrati sono sostituiti dai supplenti della medesima categoria”” e che “ Sulla ricusazione di un componente della sezione disciplinare, decide la stessa sezione, previa sostituzione del componente ricusato con il supplente corrispondente.”
Ora è possibile - o meglio è concepibile – che il venir meno dello status che (solo) ha consentito l’elezione al Consiglio del componente togato sia considerato irrilevante ai fini della permanenza in carica di chi non è più magistrato?
Ed è concepibile che - una volta cessata l’appartenenza all’ordine giudiziario su cui si radica l’elettorato passivo e su cui poggia la rappresentatività stessa del componente togato – chi non appartiene più alla magistratura possa continuare ad esercitare le funzioni di amministrazione della giurisdizione e quelle di giudice disciplinare?
3. ...e una risposta che sembra obbligata
Sulla scorta delle norme, anche di rango costituzionale, ora richiamate e dei principi generali che regolano i meccanismi elettorali e le modalità di funzionamento degli organi rappresentativi la risposta negativa appare obbligata.
La cessazione dello status di magistrato – sia essa l’effetto di una scelta volontaria, come nel caso delle dimissioni dalla magistratura, di una situazione di natura oggettiva come avviene per il collocamento in quiescenza o di una sentenza penale di condanna - determina la perdita del requisito, indispensabile, della capacità elettorale passiva e produce di conseguenza l’automatica decadenza dalla carica di consigliere superiore.
Naturalmente non mancano ambiti istituzionali nei quali la condizione di magistrato "a riposo" o "in quiescenza" è valido requisito per l’accesso a rilevanti funzioni istituzionali.
Ma ciò non avviene mai per una sorta di ultrattività della originaria condizione di magistrato bensì per effetto di "esplicite" previsioni del legislatore costituente o di quello ordinario.
E’ quanto avviene, ad esempio, per i giudici della Corte costituzionale che possono essere «scelti tra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria e amministrativa» (art. 135, comma 2, Cost.) o per sette dei dodici componenti del Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura «scelti tra magistrati, anche in quiescenza» (art. 6 del d.lgs. 30 gennaio 2006, n. 26).
In altri termini quando il legislatore menziona genericamente i «magistrati» si riferisce ai magistrati in servizio, appartenenti all’ordine giudiziario, mentre l’ampliamento del campo anche ai magistrati in quiescenza è frutto di una scelta di natura derogatoria che deve perciò essere chiaramente esplicitata.
E’ infine appena il caso di ricordare che la norma costituzionale secondo cui «I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili» (art. 104, comma 6, Cost.) vale a fissare la durata quadriennale dell’organo elettivo senza far nascere un diritto soggettivo dell’eletto di rimanere in carica per un quadriennio.
E’ questa la risposta che è stata costantemente e giustamente data a quanti - subentrati in Consiglio nell’arco della consiliatura – hanno avanzato la pretesa di prolungare la loro permanenza in carica sino al raggiungimento del quadriennio.
E un analogo diniego è stato opposto ai magistrati subentrati nel Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura nel corso del quadriennio di durata dell’organo, che intendevano rimanere in carica dopo tale scadenza.
Da ultimo , su questo terreno, vale la pena di sgombrare il campo da una suggestione, prospettata già nel corso della campagna elettorale per contrastare i dubbi sulla durata del mandato del Consigliere Davigo : che ci sia un "precedente", analogo al caso Davigo, riguardante il Consigliere Vittorio Borraccetti.
E’ doveroso chiarire che nel corso della sua permanenza al Consiglio Vittorio Borraccetti ha ininterrottamente conservato lo status di magistrato in servizio come è dimostrato dal fatto che alla scadenza del mandato consiliare venne ricollocato in ruolo nel settembre del 2014 come sostituto procuratore presso il suo ufficio di provenienza, la Procura della Repubblica di Venezia per essere collocato in quiescenza a sua domanda il 2 gennaio 2015.
Ciò che si discusse nel caso Borraccetti fu “esclusivamente” la natura del termine per esercitare l’opzione per il mantenimento in servizio sino al settantacinquesimo anno di età, termine che il giudice amministrativo considerò meramente ordinatorio e perciò rispettato dall’interessato (che aveva presentato domanda di trattenimento in servizio con qualche mese di ritardo) confermando la validità di una deliberazione del Consiglio Superiore che riguardava peraltro una pluralità di magistrati.
4. Qualche considerazione di sistema
Quando dalle considerazioni di principio si passa all’analisi di quella che sarebbe l’ibrida, contraddittoria e insostenibile posizione di un “non più magistrato ma ancora consigliere togato” del CSM si colgono le ulteriori ragioni di ordine sistematico e pratico che escludono la permanenza in carica come consigliere superiore di chi abbia perso lo status di magistrato in servizio.
Un ex magistrato - e tale è , a tutti gli effetti, chi viene collocato in quiescenza - non è più soggetto alla giurisdizione disciplinare.
Per la sua peculiare natura, la sua funzione tipica, l’indissolubile collegamento con il rapporto di servizio e la stessa tipologia delle sanzioni irrogabili , la giustizia disciplinare può essere infatti esercitata esclusivamente nei confronti dei magistrati in servizio , siano essi esercenti funzioni giudiziarie o collocati temporaneamente fuori ruolo.
Il componente del Consiglio superiore “pensionato” si troverebbe dunque in una posizione del tutto anomala ed eccentrica sia rispetto ai consiglieri togati del Consiglio sia rispetto alla generalità dei magistrati.
A differenza degli uni e degli altri, infatti, non sarebbe esercitabile nei suoi confronti alcuna azione per violazioni del codice disciplinare, mentre resterebbe lettera morta – ancora una volta solo per lui - la norma secondo cui «I magistrati componenti il Consiglio superiore incorrono di diritto nella decadenza dalla carica se riportano una sanzione disciplinare più grave dell'ammonimento» (art. 37, comma 4, legge n. 195 del 1958 e succ. modif.).
L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sulla responsabilità disciplinare dei magistrati ha costantemente ribadito che essa è collegata allo status della appartenenza all’ordine giudiziario e perciò sussiste anche nei riguardi di magistrati ai quali siano state conferite funzioni diverse da quelle giurisdizionali, a maggior ragione quando solo la qualifica di magistrato abbia consentito tale conferimento. [2]
Ma, come si è detto, questa intera costruzione – che garantisce un efficace presidio della deontologia dei magistrati nei diversi ruoli occupati all’interno o all’esterno della giurisdizione – poggia sullo status di appartenenza all’ordine giudiziario e perde di fondamento con la sua cessazione.
Il “già pensionato ma ancora consigliere superiore” sarebbe dunque libero dai fondamentali doveri propri del magistrato ed esente da ogni possibile sanzione disciplinare per la loro violazione.
Con il duplice effetto di non poter essere in alcun modo “rimosso” dall’ordine giudiziario - al quale non appartiene più - e contemporaneamente sottratto per la stessa ragione ad ogni ipotesi di “decadenza di diritto” dalla carica di consigliere per la commissione di illeciti disciplinari in teoria anche molto gravi.
Tutto ciò mentre, nella possibile veste di giudice disciplinare, sarebbe chiamato a giudicare (non più i suoi pari ma) magistrati in servizio o fuori ruolo e gli stessi componenti togati del Consiglio ancora sottoposti alla giurisdizione disciplinare.
Un rilievo forse più minuto e meno decisivo ma non per questo insignificante , soprattutto nella congiuntura che la magistratura italiana sta attraversando, riguarda il piano dell’etica professionale.
Anche sotto questo profilo il magistrato collocato in quiescenza sarebbe libero dai limiti e dai doveri connessi alla posizione di magistrato in servizio elencati nel codice etico della magistratura.
E poiché, ove sia stato iscritto all’Associazione Nazionale Magistrati, il pensionato perde anche la qualifica di iscritto (rimanendo libero, se lo voglia, di iscriversi alla distinta sezione dei magistrati in pensione) nei suoi confronti non potrà essere fatta valere alcuna violazione del codice etico né sarà possibile alcun intervento sanzionatorio.
La figura che emerge da queste notazioni è quella di un extraneus alla magistratura che “soggettivamente” potrà mantenere condotte ineccepibili e meritevoli del massimo apprezzamento ma i cui comportamenti nella vita dell’istituzione consiliare resteranno comunque insindacabili e non sanzionabili se restano al di sotto della soglia della rilevanza penale.
5. Il nodo della rappresentanza e della rappresentatività
I principi e le norme sin qui richiamati valgono – ad avviso di chi scrive – a risolvere sul nascere “un caso Davigo” fornendo indicazioni nettamente contrarie ad ogni idea di una sua permanenza in carica come consigliere dopo il collocamento a riposo.
Ma l’ampiezza del consenso elettorale manifestato nelle ultime elezioni stimola qualche ulteriore riflessione sui temi della rappresentanza e della rappresentatività fortemente e direttamente implicati nel caso di cui stiamo parlando.
In ragione della sua composizione mista, il Consiglio superiore, organo funzionale a garantire «una costante saldatura» della magistratura «con l’apparato unitario dello Stato», è stato definito come organismo «a composizione parzialmente rappresentativa»[3] , presieduto dal Presidente della Repubblica che a sua volta rappresenta un potere neutro di garante della Costituzione[4].
Se questa è la complessa fisionomia dell’organo di governo autonomo, non sarebbe aderente alla realtà sostenere che esso rappresenti in senso tecnico l’ordine giudiziario[5].
Ma sarebbe egualmente sbagliato ignorare che la Costituzione ha voluto che confluisse nel Consiglio una componente genuinamente rappresentativa della magistratura destinata a confrontarsi e a raccordarsi con la componente laica nell’ambito di un organo collegiale presieduto dal Presidente della Repubblica.
Ora, le parole ricorrenti nella giurisprudenza costituzionale e nella dottrina che ha analizzato la composizione del CSM - saldatura, raccordo, confronto tra componenti di diversa estrazione e sensibilità - non possono che riferirsi a magistrati pienamente partecipi della vita della magistratura e destinati a rientrarvi al termine dell’esperienza consiliare, come sottolineato anche dal divieto di immediata rieleggibilità dei componenti togati.
Quest’ultimo divieto - concepito per contrastare le forme di professionismo politico che potrebbero derivare da plurimi e ininterrotti mandati consiliari - segnala anche che i consiglieri togati devono concorrere a “governare “ la magistratura con la costante consapevolezza che al momento della loro reimmissione in ruolo dovranno essere essi stessi soggetti alle scelte compiute ed alle direttive emanate come componenti del Consiglio.
Anche sotto questo profilo la permanenza in carica dopo la cesura netta del collocamento in quiescenza genererebbe la singolare figura di un rappresentante non solo divenuto estraneo al corpo elettorale che gli ha conferito il mandato ma anche a priori esente dall’osservanza delle decisioni che ha promosso o concorso ad adottare.
Si tratta di considerazioni sociologiche, ininfluenti sui profili più strettamente giuridici del tema di cui si discute? Tutt'altro.
Per comprenderlo è importante richiamare l’ampio e argomentato parere reso dal Consiglio di Stato sul quesito riguardante la possibilità o meno per un magistrato della Corte dei Conti eletto nel Consiglio di Presidenza di “permanere” nell’organo elettivo dopo il suo collocamento fuori ruolo per lo svolgimento di altro incarico[6].
Parere che – nel quadro di specifiche considerazioni relative alla posizione dell’eletto nel Consiglio di Presidenza non meccanicamente estensibili alla posizione del Consigliere Superiore – assume come un dato del tutto naturale e scontato che la cessazione del rapporto di servizio determini il venir meno della rappresentatività necessaria per l’espletamento delle funzioni di componente dell’organo elettivo. [7]
6. Rispetto e dissenso
Sin qui, a nostro modo di vedere, il diritto e le sue molteplici ragioni.
Se poi a sostegno della perdurante presenza di Davigo in Consiglio si dovesse invocare “esclusivamente” il successo elettorale legittimamente conseguito nelle ultime elezioni, ritenendo che esso risolva in tronco ogni altra questione di diritto e di opportunità , allora dovremmo trarne una inquietante conclusione: che sono penetrati in magistratura la mentalità e lo stile di non pochi uomini politici del nostro Paese per i quali ogni principio e ogni regola di funzionamento delle istituzioni - e financo ogni discussione - possono essere spazzati via dal risultato elettorale.
Nei ragionamenti svolti domina la genuina preoccupazione per una vicenda che rischia di sottoporre a nuove tensioni e contraddizioni un organo già scosso dai fatti dell’ultimo anno e che deve essere risolta correttamente per consentire al Consiglio di continuare a svolgere positivamente i suoi fondamentali compiti.
Si tratta di prendere atto che tra membri togati e membri laici non esiste lo spazio per il tertium genus dell’eletto non più magistrato, metà pensionato e metà consigliere, ormai svincolato dalle regole applicabili ai magistrati in servizio ma investito dei compiti propri del governo autonomo della magistratura.
Così come occorre mettere in conto che soluzioni politiciste, dettate da criteri di convenienza o di mera opportunità politica ma giuridicamente fragili e discutibili, si rifletterebbero sulla regolare composizione del Consiglio e dello stesso giudice disciplinare, trasformandosi in una mina vagante collocata sotto i procedimenti disciplinari.
Non sono dunque in discussione né il rispetto per la persona di Davigo, per la sua storia professionale ed umana e per il consenso raccolto tra i magistrati, né il dissenso netto, spesso nettissimo, verso molte delle sue posizioni sui temi della giustizia penale e dell’assetto del giudiziario.
Nonostante la ferocia dei tempi ci ostiniamo a credere che rispetto personale e dissenso ideale possano e debbano stare insieme.
Ma la loro convivenza non può che essere assicurata dall’osservanza dei principi e delle regole propri dell’amministrazione della giurisdizione.
[1] Così Corte cost 7-10 maggio 1982 n. 87. Corte cost 7-10 maggio 1982 n. 87, secondo cui l’art. 104 Cost. non consente che l’elezione dei componenti togati non tenga conto delle diverse “categorie” (rectius, funzioni) in cui si articola la magistratura. E ciò perché, pur non essendo i componenti del CSM rappresentanti della categoria nella quale vengono eletti, è necessario che, nell’adottare le proprie decisioni, il Consiglio possa tenere conto delle caratteristiche proprie di ciascuna categoria.
[2] Cass. SSUU, n. 27292 del 2009.
[3] Corte cost. 28 giugno – 18 luglio 1973, n. 142
[4] Corte cost. 30 aprile-14 maggio 1968, n. 44
[5] Corte cost. 28 giugno-18 luglio 1973, n. 142
[6] CdS, Adunanza Sezione Prima 7 marzo 2007
[7] Dopo aver sottolineato il dato testuale che «l’effettivo esercizio delle funzioni d’istituto costituisce un requisito di eleggibilità al Consiglio di presidenza, non essendo eleggibili i magistrati che, al momento della indizione delle elezioni, non esercitano funzioni istituzionali» (art. 8, primo comma, l. n. 186 del 1982), il Consiglio di Stato afferma che tale impedimento della capacità elettorale passiva si fonda sulla considerazione che, per la funzione di (parziale) autoamministrazione, «l’eleggibilità richiede nell’eletto una rappresentatività del corpo sociale che sia effettiva ed attuale». La causa di ineleggibilità – prosegue il parere – non è perciò soltanto genetica ma funzionale, destinata cioè ad operare sub specie di decadenza anche se sopravviene nel corso del mandato al Consiglio di presidenza. In altri termini «la rappresentatività deve permanere per tutto il mandato, giacché la stessa ragione di presunta riduzione di capacità rappresentativa può intervenire ad operare in un momento sopravvenuto qualsiasi del mandato stesso. Perciò il fatto che automaticamente ed implicitamente la dichiara (il collocamento fuori ruolo in corso di mandato) realizza una vera e propria condizione risolutiva del mandato medesimo. In altri termini, dal punto di vista dell’eletto l’elettorato passivo, dopo l’elezione, si traduce in un diritto alla permanenza nella carica elettiva che – a pena di decadenza - rimane condizionato al non sopravvenire di fatti che privino il soggetto dell’attitudine rappresentativa a suo tempo necessaria per l’elezione: questo avviene in caso di cessazione del rapporto di servizio, ma anche nel caso di sopravvenuto non esercizio delle funzioni d’istituto e dunque del collocamento fuori ruolo che sopravvenga durante munere». Come si vede nel ragionamento svolto dal Consiglio di Stato si dà assolutamente per scontato che la rappresentatività necessaria per l’espletamento delle funzioni di componente del Consiglio di Presidenza sia totalmente elisa dalla cessazione del rapporto di servizio mentre, con riferimento alle peculiarità della Corte dei Conti, si giunge ad analoga conclusione anche per il minus rappresentato dal collocamento fuori ruolo illustrandone ampiamente le ragioni e richiamando in particolare la radicale differenza tra la rappresentanza politica e quella che si realizza negli organi di amministrazione della giurisdizione.