Trojan, la pronuncia delle Sezioni Unite: i punti fissati e le questioni aperte

Le Sezioni unite della Corte di cassazione all’udienza del 28 aprile 2016 si sono pronunciate in merito alla questione della possibilità di utilizzare agenti informatici per la effettuazione di intercettazioni tra presenti senza previa individuazione, nel decreto di autorizzazione, dei luoghi ove si svolgeranno le conversazioni.

La premessa è nota. Con una sentenza del 26 maggio 2015 (Sez. 6, n. 27100 del 26/05/2015, Musumeci) la Corte di cassazione aveva dichiarato la inutilizzabilità delle intercettazioni effettuate con tale sistema in quanto nel decreto del Gip non era stato indicato il luogo nel quale si autorizzava la registrazione di conversazioni tra presenti.

Con ordinanza del 6 aprile 2016 altro collegio della stessa Sezione, non condividendo il principio affermato in tale decisione, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite.

Bisognerà ovviamente attendere il deposito delle motivazioni della decisione delle Sezioni Unite per una compiuta valutazione dei principi affermati dalla Corte, ma la lettura della informazione provvisoria pubblicata all’indomani della camera di consiglio in uno con la ricca e articolata memoria depositata dalla Procura Generale presso la Corte di cassazione, consente sin da ora di fissare alcuni punti.

In primo luogo la Corte sembra aver fatto giustizia di un evidente errore nel quale era incorsa la sentenza n. 27100 circa la necessità, ai fini della legittimità del provvedimento di autorizzazione alle intercettazioni ambientali, della previa individuazione del luogo nel quale effettuare la captazione delle conversazioni tra presenti.

Sul punto sono di rara efficacia le osservazioni contenute nella memoria della Procura Generale laddove afferma che la dizione di intercettazione ambientale non trova un diretto riscontro nel dato normativoe dunque essa non può essere “ipostatizzata” ed assunta come valido punto di partenza di un ragionamento che, enfatizzando il concetto di intercettazione ambientale giunga ad escludere la legittimità di ogni intercettazione tra presenti non strettamente collegata ad un predeterminato “ambiente”. A meno di non voler ripetere (si parva licet componere magnis) il percorso – a suo tempo magistralmente svelato e criticato da Riccardo Orestano - dei giuristi che , dopo aver elaborato, a partire dalle norme, le categorie dogmatiche finivano poi con il ragionare solo o prevalentemente sulla base di queste ultime , svincolandosi progressivamente dai testi normativi.

Le Sezioni Unite sembrerebbero aver confermato l’orientamento, pacifico fino alla decisione del maggio 2015, secondo il quale per la autorizzazione alla intercettazione di conversazioni tra presenti non è necessario indicare nel decreto autorizzativo i luoghi ove effettuare le captazioni, essendo sufficiente il riferimento al soggetto nei confronti del quale svolgere l’attività.

L’unico riferimento normativo ai luoghi ove effettuare intercettazioni è quello, in negativo, contenuto nella seconda parte del comma 2 dell’art. 266 cpp, che esclude la possibilità di effettuare intercettazioni di conversazioni tra presenti nei luoghi di privata dimora, a meno che vi siano fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Tale divieto trova, poi, una deroga espressa nell’art.13 della l.12 luglio 1991 n.203, che, per le indagini in relazione a delitti di criminalità organizzata, prevede la possibilità di effettuare intercettazioni di conversazioni tra presenti nei luoghi di privata dimora anche non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l’attività criminosa.

Lasciando, dunque, per un attimo da parte la questione dello strumento attraverso il quale vengono effettuate le intercettazioni (virus informatico o strumenti tradizionali), i principi di diritto che potrebbero trarsi dalla decisione delle Sezioni Unite dovrebbero essere più o meno del seguente tenore:

Nei procedimenti per delitti ordinari è legittimo un decreto di autorizzazione alla intercettazione delle conversazioni tra presenti alle quali prenderà parte un determinato soggetto che si svolgeranno in luoghi pubblici o aperti al pubblico, senza necessità di indicare i luoghi nei quali le conversazioni si svolgeranno.

Nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata, è legittimo un decreto di autorizzazione alla intercettazione delle conversazioni tra presenti alle quali prenderà parte un determinato soggetto, senza necessità di escludere dalla autorizzazione i luoghi di privata dimora.

Sulla base di tale decisione dovrebbero pertanto considerarsi conformi a legge le intercettazioni di conversazioni tra presenti effettuate, ad esempio, mediante installazione di una microspia su un ciclomotore (che consente evidentemente di captare le conversazioni tra presenti che si svolgono nei pressi del ciclomotore e non, come avviene normalmente per gli autoveicoli, a bordo del veicolo) ovvero, più in generale, quelle effettuate sulla base di un’autorizzazione aperta (le conversazioni cui prenda parte Tizio in luoghi pubblici o aperti al pubblico) mediante installazione di microspie nei luoghi degli incontri individuati a mezzo dei servizi di osservazione e pedinamento.

La premessa consente di meglio comprendere le possibili argomentazioni delle Sezioni Unite in merito ai limiti di utilizzazione, come strumento per effettuare intercettazioni di conversazioni tra presenti, di un virus informatico (il cd. Trojan horse) da installare su un apparato informatico (tablet, smartphone, computer portatile) in uso al bersaglio.

La conclusione cui sembrerebbero essere giunte le SS.UU., in ciò aderendo alla memoria della Procura Generale, sarebbe quella di escludere la possibilità di utilizzare tale strumento tecnico nelle indagini per delitti diversi da quelli di criminalità organizzata, in ragione, presumiamo, della impossibilità di evitare che l’attività captativa avvenga anche nei luoghi di privata dimora.

Sul punto, però, sia l’ordinanza di remissione della questione alle Sezioni Unite che la memoria depositata dalla Procura Generale, pur giungendo a conclusioni del tutto diverse, sembrano partire entrambe da un presupposto errato dal punto di vista tecnologico.

Dalla lettura delle argomentazioni svolte da entrambi sembra, infatti, che, una volta installato il virus informatico sull’apparato in uso al bersaglio, lo strumento attivi automaticamente la registrazione delle conversazioni senza possibilità di un controllo da remoto da parte dell’operatore. Sulla base di tale premessa l’ordinanza di remissione propone di considerare lecita l’attività di captazione di tutte le conversazioni tra presenti, in qualunque luogo esse avvengano, salvo dichiarare la inutilizzabilità di quelle effettuate in luoghi di privata dimora.

Mentre la Procura Generale ritiene che in presenza di un divieto di effettuare registrazioni di conversazioni in luoghi di privata dimora non possa essere consentita in via ordinaria la registrazione di conversazioni in tali luoghi, salva la inutilizzabilità delle stesse.

Sulla base, però, entrambi, di una premessa errata dal punto di vista tecnologico, in quanto il virus informatico installato su un apparato portatile può essere sempre gestito da remoto dall’operatore, il quale può attivare o escludere alcune funzioni (registrazione, video-riprese, acquisizione dei dati di memoria etc.).

A questo punto diventerà fondamentale capire quale sarà il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, che sul punto sembrerebbero aver seguito l’indicazione della Procura Generale.

E' importante che la Corte non confonda lo strumento tecnico utilizzato per le intercettazioni con l'oggetto dell'attività intercettiva e con i limiti giuridici alla quale questa soggiace. Il Trojan, infatti, è solo uno degli strumenti attraverso i quali è possibile eseguire attività di intercettazione ambientale, ma non è l'unico, e la tecnologia ha una evoluzione rapidissima in questo campo. Sarebbe dunque un errore "normare", eventualmente limitandolo,  l'utilizzo di una determinata tecnologica. Mentre sarebbe preferibile fermarsi alla cornice giuridica su ciò che è autorizzabile e ciò che non lo è.

Quanto alle tecnologie utilizzabili (siano esse il Trojan o altre) credo che ciò che può essere stabilito dalla Corte è che, nelle indagini per delitti ordinari, non possono essere adottate tecnologie che non consentono di "stare nei limiti" dell'autorizzazione del giudice. Non può essere cioè consentita una acquisizione indiscriminata di tutte le conversazioni tra presenti, anche di quelle nel domicilio, per poi escludere queste ultime in quanto inutilizzabili. La sanzione della inutilizzabilità per le intercettazioni effettuate fuori dei casi consentiti dalla legge vale, infatti, per ipotesi eccezionali, non necessariamente patologiche, ma comunque eccezionali (mancata convalida del decreto urgente del PM, prosecuzione delle attività per errore anche in assenza di proroga, errata indicazione del numero telefonico nelle comunicazioni ai gestori), non può invece operare come ipotesi "ordinaria" ( si acquisisce tutto, salvo utilizzare solo ciò che era consentito). Anche perché in questi casi l'attività di captazione nel domicilio, essendo non autorizzata, sarebbe addirittura illecita. 

Questo però non significa escludere la possibilità di utilizzare il Trojan (o altre tecnologie) per le indagini per delitti comuni, ma solo chiarire che tali tecnologie possono essere utilizzate solo se consentono (e il Trojan ad esempio lo consente) la disattivazione dello strumento quando il bersaglio si trova in luoghi privati (o meglio ancora la sua attivazione solo quando il bersaglio si trova in luoghi pubblici o aperti al pubblico).

Ultimo punto trattato dalle Sezioni Unite è quello della definizione della nozione di delitti di criminalità organizzata ai fini della applicazione della disciplina derogatoria di cui all’art.13 della legge n.203 del 1991.

Sul punto la Procura Generale proponeva una delimitazione della nozione, cercandone un ancoraggio normativo nell’elencazione dell’art. 407 comma 2 lettera a) cpp ovvero attraverso una rigorosa e analitica ricognizione delle diverse disposizioni del codice penale e delle leggi speciali.

La Corte sembrerebbe aver disatteso le indicazioni della Procura Generale, confermando l’orientamento, risalente a Sezioni Unite n. 17706 del 22.3.2005, secondo il quale la nozione di criminalità organizzata identifica non solo i reati di criminalità mafiosa e assimilata, oltre i delitti associativi previsti da norme incriminatrici speciali, ma anche qualsiasi tipo di associazione per delinquere, ex art. 416 cod. pen., correlata alle attività criminose più diverse, con l'esclusione del mero concorso di persone nel reato, nel quale manca il requisito dell'organizzazione.

Una scelta di non poco momento, che di fatto compensa la limitazione all’uso dei captatori informatici, che potranno essere utilizzati anche per indagini in materia di corruzione ovvero per altri delitti comuni tutte le volte in cui sia ipotizzabile la sussistenza di una struttura associativa.