1. Premessa.
La delicatezza del tema del riconoscimento delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, che coinvolge valori sensibili e soprattutto la visione filosofica, etica e religiosa di istituti fondanti la convivenza umana, quali il matrimonio e la famiglia, si manifesta nel radicale contrasto tra le recenti decisioni di alcuni sindaci, nonché il convincimento manifestato nella pronuncia del Tribunale di Grosseto 9 aprile 2014, che hanno ordinato la trascrizione nei registri dello stato civile di matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero, e la giurisprudenza di legittimità interna, che ha ritenuto la non trascrivibilità di detti matrimoni nei nostri registri dello stato civile, nonché le pronunce della Consulta che hanno ritenuto non conforme ai principi costituzionali il matrimonio tra persone dello stesso sesso, anche in considerazione dell’orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, che ha demandato ai legislatori nazionali didi disciplinare l’istituto del matrimonio.
Proprio il contrasto tra la consolidata nomofilachia e le spinte propulsive che si manifestano nella società civile e nella giurisprudenza di merito, è stato recentemente oggetto di un’interrogazione parlamentare, in merito alla necessità di colmare ‘il vuoto normativo’ sul punto, nel rispetto dell’art. 29 Cost.
2. La convergenza tra Corte costituzionale e Cassazione sulla non trascrivibilità del matrimonio tra persone dello stesso sesso.
La questione giuridica relativa alla trascrivibilità degli atti di matrimonio tra persone dello stesso sesso formati all’estero, in Paesi in cui ciò è consentito, è stata decisa da una pronuncia della Corte di cassazione, 1^ sez. civ., 15 marzo 2012, n. 4184, che l’ha esclusa, ritenendo che tale figura, pur non essendo inesistente per l’ordinamento italiano, è inidonea a produrre effetti giuridici. Ha argomentato, inoltre, che, pur essendo le persone dello stesso sesso conviventi in stabile relazione di fatto, titolari del diritto alla “vita familiare”, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente la condizione di coppia, possono comunque adire il giudice per rivendicare, in specifiche situazioni, un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge le coppie coniugate.
Detta pronuncia si sofferma a lungo sul concetto di matrimonio, argomentando che il diritto positivo vigente e la giurisprudenza su di esso si è formata, riflettono “anche una consolidata ultramillenaria nozione di matrimonio”, secondo la quale l’ “in sé” di tale istituto si fonda sulla differenza di sesso tra gli sposi. Il richiamo alla tradizione è presente anche nelle fonti comunitarie, atteso che la stessa Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo prevede che “uomini e donne in età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia”.
Quanto all’ordinamento interno, pur non essendo la differenza di sesso esplicitata, né nell’art. 29 Cost. e né tra gli impedimenti dirimenti alla celebrazione del matrimonio disciplinati dal codice civile, tuttavia, dal sistema emerge palesemente che la diversità di sesso è richiesta dalla legge per la mera identificabilità dell’atto come matrimonio.
In tal senso, si è peraltro più volte pronunciata, in modo inequivoco, la Corte costituzionale. Essa è stata, in particolare, chiamata a decidere sulla questione di legittimità costituzionale della disciplina codicistica sul matrimonio, nella parte in cui, sistematicamente interpretata, non consente la celebrazione del matrimonio tra persone dello stesso sesso.
Va in particolare, ricordata Corte cost. 15 aprile 2010 n. 276, che, pronunciandosi sull’analoga fattispecie di un ufficiale dello stato civile che aveva rigettato la richiesta di pubblicazione di matrimonio avanzata da persone dello stesso sesso, ha dichiarato inammissibile la questione sollevata con riferimento all’art. 2 Cost., in quanto diretta ad ottenere una pronuncia additiva non costituzionalmente obbligata, e infondata la questione sollevata con riferimento agli artt. 3 e 29 Cost., argomentando che, seppure i concetti di famiglia e di matrimonio non si possono ritenere cristallizzati con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore, “detta interpretazione non può spingersi fino al punto di incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata”, e che non può in ciò ravvisarsi alcuna ingiustificata discriminazione, in quanto “le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio”. Tale convincimento è stato, in termini analoghi, espresso dalla Corte costituzionale, nelle ordinanze 22 luglio 2010 n. 276 e 5 gennaio 2011, n. 4.
Va, tuttavia tenuto in debita considerazione il passaggio contenuto nella sentenza della Cassazione, in continuità con l’insegnamento della Corte costituzionale nella pronuncia n. 138/2010, con riferimento all’art. 2 Cost, per cui nella nozione di “formazione sociale”, intesa come comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, va certamente inclusa anche l’unione omosessuale, intesa “come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone -nei tempi e nei modi stabiliti dalla legge -il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.
Ciò significa che i componenti della coppia omosessuale hanno il diritto di chiedere, a tutela di specifiche situazioni e in relazione a ipotesi particolari, una parificazione rispetto al trattamento riservato alle coppie coniugate, come è accaduto a tutela del diritto di abitazione, in tema di successione del convivente nel contratto di locazione stipulato dal partner deceduto (Corte cost. 7 aprile 1988, n. 444) e, con riferimento alla successione nell’assegnazione della casa al convivente affidatario della prole, in caso di cessazione del rapporto di convivenza (Corte Cost. 20 dicembre 1989, n. 559).
Nonostante il giudice di legittimità arrivi alla stessa conclusione della Consulta, escludendo la trascrivibilità dei matrimoni tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero, la Cassazione segue un percorso argomentativo diverso, che tiene conto delle spinte evolutive provenienti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Infatti, rispetto all’insegnamento della Corte costituzionale, che boccia ogni interpretazione evolutiva volta a legittimare il matrimonio fra persone dello stesso sesso, in quanto andrebbe a incidere sulla sostanza di questo istituto, la Cassazione motiva la stessa conclusione in modo diverso, non potendosi esimere dal considerare il coevo insegnamento della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Viene in particolare richiamata la pronuncia del 24 giugno 2010, sez. I, Shalk e Kopf c. Austria, pronunciatasi in un caso del tutto analogo a quello in esame, ovvero relativo al rigetto da parte dell’ufficio dello stato civile della richiesta di due cittadini austriaci di sesso maschile, di adempiere alle formalità richieste per contrarre matrimonio. La Corte, pur rigettando la richiesta, svolge importanti e innovative considerazioni, ritenendo che il diritto al matrimonio, previsto dall’art. 12 della CEDU, e dall’art. 9 della Carta di Nizza - ai sensi del quale, il diritto di sposarsi e “il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che disciplinano l'esercizio” - non debba essere limitato alle persone di sesso opposto. Tuttavia, il diritto al matrimonio non è materia comunitaria, ma la sua regolamentazione è demandata ai legislatori dei singoli Stati.
Tra gli ordinamenti degli Stati membri ci sono significative differenze sociali, culturali e giuridiche, precipuamente in materia di famiglia e di matrimonio, sicché non può essere riconosciuto a livello comunitario un diritto a sposarsi, in capo a persone dello stesso sesso.
Alla luce di tali considerazioni, la Cassazione, pur attestandosi sulla posizione per cui i componenti della coppia omosessuale non possono far valere il diritto a contrarre matrimonio, né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero, si discosta dal tradizionale orientamento, fatto proprio anche dalla Corte costituzionale, per cui la diversità di sesso tra i nubendi è condizione di esistenza del vincolo matrimoniale. Invero, in modo significativamente diverso, la Cassazione del 2012 non ritiene sussistente, né una causa di inesistenza e neppure una causa di invalidità del vincolo matrimoniale, ma conclude che il matrimonio omosessuale è inidoneo a produrre qualsiasi effetto giuridico nell’ordinamento italiano, e pertanto, pur quando sia stato validamente celebrato in un Paese in cui è riconosciuto, non può essere trascritto nei nostri registri dello stato civile. Peraltro, in modo significativo, la Cassazione, nell’adottare questa soluzione, volutamente tralascia l’altra questione della conformità del matrimonio tra persone dello stesso sesso all’ordine pubblico.
Tale questione presenta, infatti, una notevole complessità, in quanto, accanto alla tradizionale categoria dell’ordine pubblico interno, si è andata affermando una nozione di ‘ordine pubblico internazionale’: il primo è costituito dal complesso dei principi fondamentali caratterizzanti la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato momento storico e dai principi inderogabili immanenti nei più importanti istituti giuridici, mentre l’ordine pubblico internazionale deve essere inteso come limite all’efficacia di norme straniere nel nostro ordinamento e consiste nei principi di carattere universale comuni a molte nazioni di civiltà affine, intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, sanciti in dichiarazioni o in convenzioni internazionali, che trovano il referente interno nella Costituzione.
In definitiva, allo stato attuale, sulla base della illustrata giurisprudenza della Corte costituzionale e della Cassazione, non è configurabile nel nostro ordinamento il matrimonio tra persone dello stesso sesso e anche quello celebrato all’estero, non è idoneo a spiegare in esso effetti giuridici, e pertanto non è suscettibile di essere trascritto.
Conforme alla giurisprudenza della Cassazione è buona parte della giurisprudenza di merito. In tal senso, si è più volte espresso il Tribunale di Milano, rilevato che sulla questione oggetto dell’odierno procedimento, questa Sezione ha già assunto una lettura interpretativa, in particolare nel decreto Trib. Milano, 2 luglio – 17 luglio 2017, il quale esclude che l’aspirazione al riconoscimento giuridico delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, che trova fondamento nell’art. 2 Cost, che, si osserva, “necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia”, possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio, sottintendendo comunque la necessità di dare dignità giuridica a tali formazioni sociali.
Si è attestata su una posizione diversa la pronuncia del tribunale di Grosseto 9 aprile 2014, che ha autorizzato la trascrizione di un matrimonio omosessuale celebrato all’estero e l’interpretazione dalla medesima fornita, pur attraverso il riferimento alla sentenza Cass. n. 4182/2012 e Corte europea dei diritti dell’uomo Shalk e Kopf c. Austria, interpretate in modo discutibile, facendo riferimento al mero dato letterale del sistema normativo vigente e alla proclamata esclusione della contrarietà all’ordine pubblico del matrimonio tra persone dello stesso sesso.
E’ stata da poco depositata la pronuncia emessa in sede di reclamo dalla Corte di Appello di Firenze il 19 settembre 2014, che ha annullato l’anzidetto decreto, con rinvio al giudice di primo grado, per ragioni inerenti l’integrazione del contraddittorio, non essendo stato l’atto di gravame notificato al sindaco, che, ai sensi dell’art. 1 comma 2° DPR n. 396/2000, ha agito quale ufficiale del Governo. Tale pronuncia, dunque, non è entrata nel merito della questione, che, una volta integrato il contraddittorio, dovrà essere rivalutata dal Tribunale di Grosseto.
Allo stato della giurisprudenza interna e comunitaria, la posizione assunta in prima battuta dal Tribunale di Grosseto non sembra trovare spazi di accoglimento nel nostro ordinamento.
3. Le aperture della Corte europea e della giurisprudenza interna sul ‘divorzio imposto’ e la filiazione.
Si tratta,in ogni caso, di materia sensibile, in forte evoluzione, atteso che gli ordinamenti europei e la stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si muovono velocemente verso la totale parificazione giuridica della coppia omosessuale a quella eterosessuale. Pertanto, sebbene sulla questione specifica sia stato raggiunto un convincimento consolidato.
Sotto questo profilo, vi sono state, piuttosto di recente, due sentenze innovative. In particolare, si fa riferimento alla sentenza della Corte costituzionale in tema di cosiddetto “divorzio imposto”, 11 giugno 2014, n. 170, con la quale sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi gli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982,n. 164 (“ Norme in materia di rettificazione dell’attribuzione di sesso”), nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso a uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento automatico del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione dello stesso, consenta comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da stabilirsi a cura del legislatore.
Pur confermandosi in tale sentenza la consolidata interpretazione per cui il nostro modello di matrimonio è fondato sulla diversità di sesso tra i coniugi, si argomenta che il venir meno di tale requisito “non è neppure semplicisticamente equiparabile ad un’unione tra soggetti dello stesso sesso, poiché ciò equivarrebbe a cancellare, sul piano giuridico, un pregresso vissuto, nel cui contesto quella coppia ha maturato reciproci diritti e doveri, anche di rilievo costituzionale, che, seppur non più declinabili all’interno del modello matrimoniale, non sono, perciò solo, tutti necessariamente sacrificabili”.
Da ultimo, sulla stessa linea, la Corte europea dei diritti umani, Hämäläinen c. Finland, 16 luglio 2014, (ricorso n. 37359/09), Grande Camera della Corte europea diritti uomo ha adottato una decisione sulla conversione del matrimonio in partnership a causa del mutamento di sesso di uno dei coniugi, vicenda relativa alla legislazione finlandese. In particolare, la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha escluso la violazione, da parte della Finlandia, della Convenzione europea, con riferimento all’obbligo previsto dalla legislazione finlandese di convertire il matrimonio fra persone di sesso diverso in unione civile registrata fra persone dello stesso sesso, quale condizione per il riconoscimento nell’ordinamento nazionale della nuova identità sessuale acquisita da uno dei membri della coppia.
La Corte europea, con la citata decisione, ha ritenuto che la civil partnership quale effetto ex lege della rettificazione anagrafica del sesso, non viola il diritto alla vita privata ed alla vita familiare ex art. 8 Cedu, in quanto la civil partnership assicura diritti pressoché identici a quelli del matrimonio ed in quanto i diritti dei figli non vengono toccati in alcun modo; non viola il diritto al matrimonio ex art. 12 in quanto la scelta rientra nel margine di apprezzamento del singolo Paese contraente; non vi è per conseguenza neppure violazione del divieto di discriminazioni ex art. 14 in relazione ai diritti protetti dagli artt. 8 e 12.
Va detto che la Corte europea assume un orientamento di tipo pragmatico, argomentando che, in concreto, la trasformazione del vincolo matrimoniale in civil partnership, a seguito del cambiamento di sesso di uno dei coniugi, non ha determinato alcun pregiudizio per i componenti della coppia. La Corte, in ossequio al principio della libertà degli ordinamenti degli Stati membri nella disciplina del matrimonio, elude la questione di principio per cui, a livello simbolico, il vincolo coniugale ha una pienezza e un valore semantico, etico e religioso diverso rispetto al mero riconoscimento di un’unione civile.
In definitiva, il grosso dilemma che non viene esplicitamente affrontato è quello del bilanciamento tra la tutela della sfera personalissima dei soggetti di orientamento omosessuale, e la visione generalmente accolta a livello ordinamentale, in quanto fondata su un’inveterata tradizione del matrimonio.
Nonostante le proclamazioni di principio, la coscienza sociale non è disponibile ad accogliere una piena distinzione tra il matrimonio, come scelta di vita di due persone che intendono condividere pienamente un percorso di vita e la finalità procreativa, che viene ritenuta l’ “in sé” di tale scelta. Nonostante le numerose spinte evolutive avutesi in materia di genitorialità adottiva e sociale e di formazione dell’identità personale, neppure trova pieno accoglimento il principio del pieno riconoscimento di una genitorialità disgiunta dal dato biologico.
In una visione maggiormente ancorata al dato positivo, certamente alla luce delle suddette pronunce della Consulta e della Corte europea dei diritti dell’uomo, si impone anche da parte del nostro legislatore un’attenta riflessione sulla necessità di introdurre nel nostro ordinamento, una forma di riconoscimento delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, che attribuisca diritti analoghi a quelli conseguenti al matrimonio, a tutela delle situazioni soggettive costituzionalmente riconosciute in favore dei componenti delle formazioni sociali in cui si esprime la personalità umana, consacrate nell’art. 2 della Costituzione.
4. L’erosione della “cittadella” italiana della tradizione.
Anche nel nostro ordinamento si sono fatte strada importanti aperture, in tema di riconoscimento della genitorialità in favore delle coppie dello stesso sesso.
Vanno infatti attentamente valutate le importanti conseguenze ordinamentali, riconducibili alla recente sentenza della Corte costituzionale, che ha travolto il divieto di fecondazione eterologa, in particolare Corte cost. 10 giugno 2014, n. 162, con la quale è stata dichiarata di legittimità costituzionale dell’art. 4 comma 3 l.n. 40/2004, nella parte in cui stabiliva il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, anche in presenza di patologie che siano cause di sterilità o infertilità assolute e irreversibili.
La Corte ha ritenuto il suddetto divieto frutto di un’irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, non meritando di essere tutelato, a fronte del diritto disponibile a formarsi una famiglia e a procreare, il cosiddetto diritto all’ ‘identità genetica’, sulla base dei principi ormai acquisiti e consolidati in materia di adozione. In questo senso, alla luce dell’orientamento ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte europea, dell’estensione dei diritti dalla coppia eterosessuale alla coppia omosessuale,la procreazione non sarà più limitata alle coppie eterosessuali.
Inoltre, la Cassazione, con la nota sentenza 11 gennaio 2013, n. 601, ha confermato l’affidamento di un minore alla madre omosessuale, convivente con persona del suo stesso sesso. In definitiva, anche nel nostro ordinamento ha trovato ingresso il riconoscimento della possibilità di procreazione e di affidamento di minori, nell’ambito di convivenze tra persone dello stesso sesso.
La Cassazione ha argomentato che il pregiudizio per la prole va motivato in concreto, sulla base delle valutazioni psico – sociali condotte sul caso, e non può essere astrattamente ritenuto sulla base dell’orientamento omosessuale dell’affidatario.
Ulteriori interessanti spinte evolutive provengono dalla giurisprudenza di merito, in cui ha avuto ingresso, ex art. 44 lett. d legge n. 283/1984, l’adozione di una bambina da parte della compagna lesbica della madre naturale, disposta dal Tribunale per i minorenni di Roma 30 giugno 2014 n. 429/2014.
Il giudice capitolino fonda la propria decisione un’attenta valutazione in concreto del preminente interesse del minore, che assume particolare rilievo proprio nell’istituto dell’adozione in casi particolari. Una volta ritenuto che l’art. 44 lett. d) l.n. 184/1983 possa trovare applicazione al convivente del genitore dello adottando, non avrebbe alcun fondamento logico e giuridico l’esclusione di tale possibilità, in caso di convivenza tra persone dello stesso sesso, non essendo astrattamente identificabile un pregiudizio per l’equilibrio psicofisico del bambino, legato al fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale, non potendo questo tout court identificarsi con il diffuso pregiudizio sociale.
Si osserva, in punto di diritto, che, nell’interpretazione evolutiva operata dai tribunali di merito, la clausola relativa ‘all’impossibilità di affidamento preadottivo’, rappresenta “una porta aperta sui cambiamenti della nostra società ci propone, con una continuità ed una velocità cui il legislatore fatica a tenere dietro”.
L’interpretazione evolutiva fatta propria dal Tribunale per i minorenni di Roma, che pure fa discutere nell’ordinamento interno, è pienamente rispondente ai principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, che, con sentenza 19 febbraio 2013 emessa contro l’Austria, ha affermato che, ove uno Stato contraente contempli l'istituto dell'adozione del figlio del partner a favore delle coppie conviventi di sesso opposto, il principio di non discriminazione fondata sull'orientamento sessuale impone la sua estensione alle coppie formate da persone dello stesso sesso.
In definitiva, l’ormai ineludibile riconoscimento della genitorialità in favore di persone di orientamento omosessuale, attraverso la fecondazione eterologa o l’adozione, sia pure non legittimante, impone, a tutela dell’interesse dei minori, un riconoscimento giuridico un intervento normativo volto a regolamentare queste unioni, svuotando così di ragionevolezza la tradizionale esclusione del vincolo matrimoniale (o ad esso assimilabile) tra persone dello stesso sesso. Se il legislatore non prenderà coscienza di questo, sarà l’evoluzione sociale e dei costumi a imporre il cambiamento.