L’avere attraversato un’emergenza – reale e non solo verbalmente proclamata – come quella del COVID-19 ha prodotto numerose riflessioni in diverse aree delle scienze giuridiche[1].
Diritto costituzionale dell’emergenza di Valeria Piergigli (Giappichelli, 2023) costituisce un punto di arrivo organico rispetto a una serie di contributi di giuristi di varia qualificazione e orientamento (le ricche indicazioni bibliografiche ne danno conto) ma soprattutto può essere il punto di partenza che consente di affrontare gli aspetti problematici di una risposta all’emergenza rispettosa dello stato costituzionale di diritto[2].
Questione rilevante non solo di per sé, poiché cittadini e istituzioni vivono in una «società del rischio» che produce ripetute incertezze e fattori di instabilità sociale e politica[3], ma anche nella prospettiva di un’equilibrata visione generale delle strutture fondamentali della nostra democrazia.
La necessità di difendere l’ordine costituito da attacchi ad alta intensità, costituiti da vicende belliche o insurrezioni, dichiarando stati di guerra o di assedio, è propria anche dell’esperienza premoderna.
E’ tuttavia nella realtà statuale moderna e contemporanea che si pongono i temi degli effetti sulla forma di stato e di governo di interventi derogatori dell’assetto istituzionale, del confine tra instaurazione di uno stato di crisi e condizione “rivoluzionaria”; nonché, negli ordinamenti democratici, dei riflessi sui diritti fondamentali[4].
L’esame comparatistico compiuto dall’Autrice mette in luce la scelta, propria di alcuni Stati, di affidare alla Costituzione la disciplina delle emergenze, allo scopo di contenere e limitare l’esercizio dei poteri straordinari, proteggere un nucleo essenziale di garanzie e consentire, in tempi il più possibile brevi, il ripristino delle condizioni ordinarie di funzionamento delle istituzioni.
Tuttavia l’opportunità, o necessità, di introdurre a livello costituzionale una esplicita emergency clause rimane problema aperto; lo è anche nelle conclusioni del libro di Valeria Piergigli –proprio per questo, come si è detto, utile punto di partenza per ulteriori riflessioni – che tuttavia individua nella Rule of Law un postulato indefettibile, citando un documento[5] della Commissione di Venezia (organo consultivo indipendente del Consiglio d’Europa, incaricato di promuovere i valori dello stato di diritto, dei diritti umani e della democrazia), del quale ci sembra qui utile riportare un passaggio: «As the regime of emergency powers affects democracy, fundamental and human rights as well as the rule of law, review of the declaration and prolongation of the state of emergency, as well as of the activation and application of emergency powers is vital. Both parliamentary and judicial control should be possible: parliamentary scrutiny if the decision is issued by the executive and judicial review if it is issued by the parliament or the executive».
Il testo di Valeria Piergigli affronta il quadro teorico nel quale il tema dell’emergenza si colloca: vi è chiarezza nel rimarcare la necessità di isolare i contesti a «vocazione autoritaria», sviluppando il ragionamento all’interno dei «capisaldi del sistema democratico», individuati nella derivazione popolare del potere, nel meccanismo dei checks and balances, nel regime delle garanzie costituzionali.
Significativamente nello stesso esordio argomentativo si trovano indicazioni sul «lessico delle emergenze».
La necessità di dare una definizione di emergenza utile a fondarne la ricostruzione giuridica si scontra sia con la limitata comparabilità di termini utilizzati in ordinamenti statuali diversi, sia con la frequenza con cui il termine “emergenza”, osserva l’Autrice, «compare […] come primo elemento di espressioni composte ormai entrate nel linguaggio comune e giornalistico, ma anche in quello politico oltre che nella giurisprudenza della Corte costituzionale, per indicare situazioni ricorrenti, se non addirittura cronicizzate, che creano allarme ma di emergenziale in senso tecnico hanno ben poco».
La citazione, tra gli esempi a sostegno, della “emergenza migranti” è particolarmente significativa: un fenomeno strutturale e globale viene incongruamente definito emergenziale[6].
Di sicuro «lo scenario fattuale e giuridico delle emergenze, incluse le possibili categorizzazioni degli eventi emergenziali, appare […] estremamente ricco e complesso».
Le definizioni, che l’Autrice propone «in prima approssimazione», di emergenza interna ed esterna e di emergenza politica ed emergenza tecnica rappresentano – insieme al puntuale esame di ipotesi concrete di emergenze internazionali e di emergenze interne e al già citato approccio comparatistico[7] – il canovaccio di un ragionamento reso ormai indispensabile non solo dalla complessità del mondo contemporaneo ma anche dall’indispensabile orientamento alla difesa dei valori e dei principi della democrazia costituzionale.
L’emergenza, reale o proclamata, rischia infatti di divenire uno dei fattori indirizzati a un’alterazione permanente dei rapporti tra organi costituzionali ovvero a una ridefinizione di fatto degli equilibri di (reale) potere a favore di chi si propone con la qualifica di soggetto efficacemente operativo (il potere esecutivo, le forze di polizia) contro chi viene descritto come intralcio dilatorio (l‘elaborazione politica parlamentare, l’esercizio della giurisdizione)[8].
In questo contesto l’esperienza delle misure dirette a fronteggiare l’emergenza del COVID-19, ampiamente esaminata in Diritto costituzionale dell’emergenza – in particolare nel capitolo IV - ha dimostrato l’utilità di una «doppia filiera, comprensiva di atti normativi e amministrativi» ma anche la sua legittimità, amministrativa e costituzionale: ferma restando la necessità, sottolineata Valeria Piergigli, «di una più generale riflessione sulla opportunità di una disciplina (costituzionale e/o legislativa) degli stati di emergenza».
La collocazione storico-teorica del tema, indispensabile per lo sviluppo di un ragionamento normativo e concreto, viene affrontata dall’Autrice con riferimenti a diverse esperienze costituzionali: di particolare significato va considerata quella dell’applicazione dell’articolo 48 della Costituzione di Weimar, che attraverso una «normalizzazione dell’emergenza» finì con il favorire la conquista del potere da parte dei nazionalsocialisti mediante una vera e propria rottura costituzionale[9].
Alla ricostruzione della «normalizzazione dell’emergenza» come tratto comune alle emergenze della contemporaneità, Valeria Piergigli dedica significative riflessioni evocando uno scenario di possibile «condizione di emergenza normalizzata e permanente» in cui «il discrimine tra ordinarietà e straordinarietà diventa incerto» e i rischi conseguenti per lo stato di diritto possono essere scongiurati «soltanto mantenendo intatto, nelle democrazie mature, il circuito dei controlli politi e giurisdizionali».
Un riferimento teorico necessario è altresì quello al pensiero di Carl Schmitt[10], utile a valutare anche la recente esperienza dell’emergenza epidemiologica COVID-19, nella cui fase più acuta l’ordinamento ha subito una tensione di ordine generale senza che invece se ne sia verificata una torsione mediante l’affermazione uno stato di eccezione extraordinamentale nei termini che Carl Schmitt designa come esercizio di sovranità pura, osservando come sia proprio dello Stato di diritto «differire il più possibile il problema della sovranità», intesa appunto come competenza illimitata sospensiva dell’ordinamento vigente[11].
Le riflessioni in materia di emergenza sollecitano i giuristi a ricercarne una definizione che sfugga al ricorrente uso comune del termine; ma anche, nell’attuale contesto politico[12], ad affrontare la questione della necessità – o meno – di una emergency clause nella Costituzione auspicabilmente con uno sguardo lungo sul tema della difesa della democrazia costituzionale dalle intense suggestioni “efficientiste” della concentrazione del potere.
[1] Questione Giustizia ha affrontato da subito le principali questioni che a partire dal febbraio 2020 si sono poste, con un’ampia serie di interventi sull’online (di seguito i link da cui è possibile accedere agli articoli): https://www.questionegiustizia.it/tag/covid19; https://www.questionegiustizia.it/tag/pandemia. Il fascicolo n. 2/2020 della Trimestrale di Questione Giustizia è stato dedicato a Il diritto nell’emergenza: https://www.questionegiustizia.it/rivista/la-disciplina-dell-emergenza-covid-19
[2] Della stessa Autrice la voce Potere e stato di emergenza, Enciclopedia del Diritto, I Tematici, V – Potere e Costituzione, 2023.
[3] L’espressione è di Ulrich Beck (Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne è il titolo del libro pubblicato nel 1986 e tradotto in Italia come La società del rischio. Verso una seconda modernità).
[4] Punti fermi dottrinali, in questa complessiva prospettiva, sono stati posti da Costantino Mortati, nella voce Costituzione dello Stato (dottrine generali e Costituzione della Repubblica italiana), in Enciclopedia del Diritto, XI, 1962 (in particolare: §§ 35, 36).
[5] https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2020)018-e
[6] Nel profluvio di decretazione d’urgenza, che, particolarmente nella presente Legislatura, compromette il volto costituzionale dei rapporti tra Parlamento e Governo disegnato nella Parte II, Titolo I della Costituzione, accade che il termine “emergenza” venga utilizzato per la risposta con una disciplina di dettaglio a un effetto specifico di un reale problema globale: il decreto-legge 28 luglio 2023, n. 98 reca «Misure urgenti in materia di tutela dei lavoratori in caso di emergenza climatica» e si riferisce ai problemi del lavoro in presenza di ondate estive di calore (peraltro, con la consueta disomogeneità, lo stesso decreto si occupa anche di questioni relative a versamenti previdenziali non pertinenti l’«emergenza climatica»). In un passaggio significativo di Diritto costituzionale dell’emergenza si critica con puntualità questa deriva: «La fiducia riposta dal costituente nell’impiego moderato e attento di questo strumento sarebbe stata ampiamente tradita nella prassi applicativa, dando luogo ad una alterazione del disegno costituzionale e finendo, in ultima istanza, per far perdere di vista il vero significato della straordinarietà e la relazione tra normalità ed eccezione. Un senso di smarrimento che produce conseguenze, tra l’altro, sul rapporto tra gli organi di indirizzo politico, sul sistema delle fonti normative e sul principio di certezza del diritto che dovrebbe presiedere all’ordinato svolgimento della vita sociale» (p. 33).
[7] Un’ampia visione sovranazionale e comparatistica, attraverso una pluralità di contributi, si trova nel volume curato da Sara Cocchi e Alessandro Simoni, Freedom vs. Risk. Social Control and the Idea of Law in the Covid-19 Emergency, Giappichelli, 2022, disponibile in versione integrale online: https://www.dsg.unifi.it/upload/sub/Freedom%20v-%20Risk%20-%20Giappichelli.pdf. Ivi, sul tema della emergency clause in Costituzione, J. Mazzuri, On the inclusion of an ad hoc “emergency clause” in the italian Constitution, pp. 23-42.
[8] In Diritto costituzionale dell’emergenza si vedano a p. 119 le considerazioni sulla tendenza delle funzioni legislativa, di indirizzo e di controllo politico proprie delle assemblee legislative «a recedere di fronte alle competenze e alla capacità di mobilitazione, tendenzialmente più rapide ed efficaci, degli esecutivi».
[9] J. Casquete, J. Tajadura, La Repubblica di Weimar. Costituzione e contesto, Wolters Kluwer – Cedam, 2022, pp. 71ss.; per una articolata e classica visione delle cause di insuccesso della Costituzione di Weimar: Costantino Mortati, La Costituzione di Weimar, Giuffré Francis Lefebvre, 2019. Pp. 47ss. (si tratta della riedizione della Introduzione a La Costituzione di Weimar, Sansoni, Firenze, 1946, nella Collana di testi e documenti costituzionali promossa dal Ministero della Costituente).
[10] Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre vor der Souveränität, München und Leipzig, Verlag Von Dunkler & Humblot, 1934, http://www.bard.edu/library/arendt/pdfs/Schmitt-Politische.pdf (traduzione italiana in Le categorie del “politico”, a cura di Gianfranco Miglio e Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna, 1972).
[11] Si rinvia, sul punto, a G. Battarino, S. Binda, Emergenza non eccezione. Frammenti di politica, giustizia, economia e lavoro al tempo del Covid-19, Milano, 2022: «l’uso originario dello strumento del decreto-legge ha mantenuto saldamente nell’alveo ordinamentale la reazione all’emergenza epidemiologica facendone oggetto di norme di rango primario adottate in coerenza con il dettato dell’articolo 77 della Costituzione. Certo, questo è avvenuto non senza sbandamenti e percorsi border-line. In particolare, il tentativo di tipizzazione delle misure di contenimento si è scontrato con la generale possibilità di adozione di “ulteriori misure” già prevista dall’articolo 2 del decreto-legge n. 6/2020; il che pone il problema della collocazione della materia nell’ambito delle ordinanze di necessità e urgenza quali provvedimenti amministrativi straordinari, nominati ma atipici, espressione di un potere amministrativo extra ordinem ma non legibus solutus. […] L’altro punto di protratta tensione è stato l’uso dei decreti del presidente del consiglio dei ministri come fonte di regolazione di materie particolarmente sensibili. Ma il limite non è stato valicato, non vi è stata sospensione dell’ordinamento. Non vi è stato un sovrano che ha deciso sullo stato di eccezione. “Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet”, “Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione”. Non vi è stata eccezione, non vi è stato esercizio di pura sovranità».
[12] Nello Rossi, Premierato elettivo e organi di garanzia. Toccare la Costituzione “con mano tremante”, in Questione Giustizia online, 8 gennaio 2024, https://www.questionegiustizia.it/articolo/premierato-elettivo-e-organi-di-garanzia