1. La questione di legittimità costituzionale
Con sentenza-ordinanza n. 705 depositata il 22 Luglio 2014 (Grillone), la Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha affrontato la questione relativa alla natura giuridica delle misure di prevenzione patrimoniali di cui agli artt. 10 co. 3 e 27 co. 2 del D.L.gs 159/2011 (T.U. “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”), e in particolare della “confisca di prevenzione” di cui all’art. 24 del T.U.. Il tema viene affrontato sollevando una questione di legittimità costituzionale relativa ai limiti del ricorso per Cassazione avverso il decreto della Corte d’Appello, ma alla base della sentenza-ordinanza vi è una rivisitazione della natura giuridica dell’istituto che, a parere della Quinta Sezione – e per i motivi che si vedranno meglio infra - non sarebbe ormai più assimilabile a una misura di sicurezza patrimoniale, bensì avrebbe vera e propria natura sanzionatoria.
In particolare la Corte si duole del fatto che, ai sensi dell’art. 10 co. 3 e 27 co. 2 citati, avverso il decreto della Corte d’Appello che decide sull’impugnazione contro il provvedimento del Tribunale che dispone l’applicazione della confisca di prevenzione, è ammesso ricorso in Cassazione solo per violazione di legge, e non anche per “contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione”, ipotesi prevista dall’art. 606 co. 1 lett. e) c.p.p.
Peraltro la Quinta Sezione prende atto che la Corte Costituzionale si è già pronunciata sul punto con sentenza n. 321 del 5 Novembre 2004 – con motivazione invero lapidaria - rilevando che la disparità di trattamento con le misure di sicurezza e con le misure di cui all’art. 6 L. 401/1989 (misure di prevenzione in relazione a condotte violente poste in essere in occasione di manifestazioni sportive) è dovuta al fatto che si tratta di “settori direttamente non comparabili, posto che il procedimento di prevenzione, il processo penale e il procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza sono dotati di proprie peculiarità, sia sul terreno processuale che nei presupposti sostanziali”, ribadendo che “le forme di esercizio del diritto di difesa possano essere diversamente modulate in relazione alle caratteristiche di ciascun procedimento, allorché di tale diritto siano comunque assicurati lo scopo e la funzione”.
Ora, con la sentenza-ordinanza di cui sopra, la Corte di Cassazione investe di nuovo il giudice delle leggi della stessa questione, rilevando la disparità di trattamento, questa volta, con un diverso istituto: la confisca “allargata” prevista dall’art. 12 sexies D.L. 306/92 per la quale è previsto e ammesso il ricorso per cassazione anche in caso di contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, sia che venga disposta con la sentenza di condanna sia in sede di esecuzione. Infatti, afferma la V’ Sez., la confisca di prevenzione e quella di cui all’art. 12 sexies D.L. 306/92 sono istituti assolutamente simili, se non identici “quanto al contenuto ed agli effetti”, con una chiara “comunanza strutturale ontologica e strutturale”, nonchè con elementi tali da poterne ravisare una “totale sovrapponibilità”. La sola differenza, si afferma, sta “nella diversità dei rispettivi presupposti applicativi”: diversità di non poco momento, come si vedrà.
La natura sanzionatoria della confisca di prevenzione, ritiene la V’ Sez., sarebbe ricavabile, a fortiori, dalle modiche normative apportate dall’art. 10 lett. c) D.L 92/2008, ora riprodotto dall’art. 18 co. 1 T.U., che prevede che le misure di prevenzione patrimoniali possano essere richieste e applicate indipendentemente dalla pericolosità sociale del soggetto proposto al momento della richiesta della misura di prevenzione. A seguito di questa novella si è formato un orientamento di legittimità secondo cui la scomparsa del collegamento tra pericolosità sociale attuale e misura di prevenzione avrebbe accentuato la natura prettamente sanzionatoria di quest’ultima. Peraltro si ammette che tale orientamento è in realtà minoritario e si rileva che, ancora recentissimamente, le SS.UU. (cc 26 Giugno 2014) hanno ribadito la natura non sanzionatoria della confisca di prevenzione. La sentenza delle SS.UU. non è stata ancora pubblicata, ma la massima provvisoria afferma chiaramente che la confisca di prevenzione è tuttora equiparata alle misure di sicurezza e quindi è ad essa applicabile, in caso di successione di leggi nel tempo, la previsione di cui all’art. 200 cod. pen., con conseguente inapplicabilità del principio di irretroattività della legge più sfavorevole. Non vi è dunque dubbio che la motivazione affermerà la natura non sanzionatoria della confisca di prevenzione.
2. La confisca di prevenzione nei sistemi giuridici europei: un istituto non solo italiano
Il passaggio di maggiore interesse del provvedimento della V’ Sez. è però quello in cui si afferma che “sia in sede di giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, formatasi in particolare sull’interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU, sia nella giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale, si è formata una tendenza ad assoggettare “tutte le misure di carattere punitivo-afflittivo” (ed è incontestabile che la confisca di prevenzione presenti siffatto carattere) “alla medesima disciplina della sanzione penale in senso stretto”, in una prospettiva di tendenziale uniformità di trattamento”.
Questa affermazione offre lo spunto per esaminare alcuni istituti simili alla “confisca di prevenzione” italiana, previsti da alcuni ordinamenti degli Stati Membri dell’Unione Europea, e l’atteggiarsi della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con riferimento a tali istituti.
L’esigenza di aggredire patrimoni di origine illecita è stata avvertita principalmente nei paesi in cui storicamente la criminalità organizzata ha radicamento e presenza consolidati, e non a caso i primi paesi che hanno introdotto una legislazione in materia sono l’Italia (1956) e gli USA (1970). Negli ultimi 15 anni questo modello di aggressione alla criminalità organizzata e ai profitti illeciti provenienti da reati di rilevante allarme sociale ha avuto una consistente diffusione, all’interno dell’Unione Europea ma soprattutto nei paesi di tradizione giuridica anglosassone. In particolare i paesi di common law (UK, Irlanda, USA, Australia, Canada, Nuova Zelanda) hanno adottato normative sulla falsariga della “actio in rem”, un procedimento civilistico nel quale l’Autorità pubblica deve provare, senza alcuna necessaria connessione con un processo e una condanna penale, che i beni provengono, con un alto grado di probabilità, da una condotta penalmente illecita. Non è necessario provare esattamente a quale reato i beni siano collegati, anche se è necessario dimostrare quantomeno la tipologia di reato da cui i beni provengono.
All’interno della UE, tale modello è stato adottato dal Regno Unito con il “PROCEEDS OF CRIME ACT” - POCA del 2002 (già preceduto dal “Criminal Justice Act” del 1988/1993, dal “Drug Trafficking Act” del 1994 e dal primo “Proceeds of Crime Act” del 1995). In Irlanda un analogo “PROCEEDS OF CRIME ACT” è vigente dal 1996.
Nei paesi europei con tradizione di Civil Law numerosi sistemi conoscono forme di “confisca in assenza di condanna” (Non Conviction Based Confiscation: NCBC). La maggior parte di questi istituti sono però inquadrabili all’interno del processo penale, e hanno lo stesso scopo delle misure di sicurezza dell’art. 240 del codice penale italiano, con riferimento specifico alla pericolosità della cosa confiscata – seppure con applicabilità più estesa, come ad esempio nell’art. 75 del codice penale danese – oppure consentono la confisca dei beni prodotto o profitto del reato nei casi in cui non sia possibile giungere a sentenza per motivi processuali (morte del reo, assenza o fuga dell’imputato, decorso della prescrizione, ecc.), ma la responsabilità dell’imputato venga comunque dichiarata. Numerosi sono poi i casi in cui la confisca, all’esito del processo penale, colpisce il terzo estraneo al reato, ma solo se il bene che viene confiscato è connesso al reato per cui vi è stata condanna nei confronti dell’imputato, e comunque solo qualora emergano elementi tali da poter escludere la buona fede del terzo. In questi casi la confisca è tecnicamente una NCBC, ma è strettamente legata al processo e alla dichiarazione di responsabilità penale dell’imputato.
Emblematica la vicenda dei Paesi Bassi. Secondo l’art. 36e co. 2 del codice penale olandese la confisca dei beni profitto e provento di reato può essere applicata all’imputato, all’esito del processo penale, non solo in relazione ai reati per i quali lo stesso è stato processato e condannato, ma anche con riferimento ad “altri reati”, che presentino profili di connessione con quello per cui vi è stata condanna (requisito, quello della “connessione”, peraltro non prevsto dal testo di legge, ma derivante dall’interpretazione della Corte Suprema olandese) ma per cui l’imputato non è stato nè processato nè condannato. Dalla applicazione di questa normativa ha avuto origine, di fronte alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, il caso Geerings(Corte EDU Geeringsv The Netherlands, n. 30810/03, 1.3.2007) , in seguito al quale la Corte di Strasburgo ha dichiarato la violazione dell’art. 6 § 2 della CEDU sulla base della assorbente considerazione per cui la confisca era stata applicata, a seguito della celebrazione di un processo penale, su beni connessi a un reato per il quale l’imputato non era stato condannato. A seguito dell’adeguamento della giurisprudenza nazionale alla pronuncia della Corte di Strasburgo ora i Paesi Bassi non conoscono alcuna forma di confisca in assenza di sentenza di condanna.
Anche la Svezia ha introdotto nel 2008, all’interno del proprio codice penale, una normativa del tutto analoga a quella olandese. Al Capito 36 del codice è stato aggiunta una sezione “1b” che prevede che, all’esito del processo penale e in caso di condanna dell’imputato, ove non sia possibile procedere alla confisca dei beni provento o profitto del reato, è possibile confiscare altri beni per i quali la Corte sia convinta che provengano da altri reati della stessa tipologia di quello per cui è intervenuta condanna. Per tale confisca il codice richiede un onere probatorio a carico dell’accusa meno stringente di quello richiesto per la condanna: invece della usuale formula “oltre ogni ragionevole dubbio” (beyond reasonable doubt - bortom allt rimligt tvivel), la norma prevede che sia sufficiente una “prova chiara e convincente” (clear and convincing evidence - klart mera san-nolikt). La normativa svedese non ha ancora affrontato il vaglio della Corte EDU.
Di particolare interesse la disciplina dettata dalla recente Direttiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 “Relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea”. Ancora nella proposta finale era infatti contenuto un articolo 5 intitolato “confisca non fondata sulla condanna” che però prevedeva l’applicazione della confisca solo nel caso di morte o malattia permanente dell’imputato, o nel caso in cui l’irreperibilità o la latitanza dell’imputato o del condannato comportasse un serio rischio di prescrizione del reato o della pena: una proposta molto timida, che ripercorreva la legislazione già adottata da molti Stati Membri. Le trattative “al ribasso” hanno però portato a un risultato paradossale. Il definitivo art. 5 adottato è ora intitolato “poteri di confisca”, ma l’ampiezza della formulazione lascia aperte molte possibilità interpretative. Il testo recita: “Gli Stati membri adottano le misure necessarie per poter procedere alla confisca, totale o parziale, dei beni che appartengono a una persona condannata per un reato suscettibile di produrre, direttamente o indirettamente, un vantaggio economico, laddove l’autorità giudiziaria, in base alle circostanze del caso, compresi i fatti specifici e gli elementi di prova disponibili, come il fatto che il valore dei beni è sproporzionato rispetto al reddito legittimo della persona condannata, sia convinta che i beni in questione derivino da condotte criminose”. Mentre la prima parte del testo fa un chiaro riferimento alla “persona condanna per un reato” (person convicted of a criminal offence) e dunque ovviamente al processo penale contro tale persona e per tale reato, la confisca sembra potersi riferire a beni collegati non necessariamente a quel reato, bensì più in generale a “condotte criminose” (criminal conduct) da cui l’autorità giudiziaria sia convinta derivino tali beni. Ben potrebbe dunque instaurarsi un procedimento “ad hoc” di fronte all’autorità giudiziaria per accertare se i beni del “condannato” di cui si vuole la confisca provengano, in generale, da “condotte criminose”, esattamente come accade nel procedimento di prevenzione italiano e nell’actio in rem britannica e irlandese.
3. La posizione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo
È proprio la diversità del “presupposto applicativo” – vale a dire del tipo di procedimento adottato - che ha consentito alla confisca di prevenzione del sistema italiano, così come qualla conseguente all’“actio in rem” prevista in Irlanda e nel Regno Unito, di superare indenne il vaglio della Corte di Strasburgo.
Come noto, la Corte EDU (Engel v The Netherlands, 8.6.1976, 1 EHRR 647, para 82-83) ha stabilito tre criteri guida per verificare se un procedimento possa essere considerato di natura penale: 1. la classificazione del procedimento da parte del paee interessato; 2. la natura della violazione; 3. la natura e la severità della sanzione applicata. È su quest’ultimo criterio che si sofferma maggiormente la sentenza “Grillone” della V Sezione della Corte di Cassazione penale: sarebbe infatti l’indiscutibile “carattere punitivo-afflittivo” della confisca di prevezione a comportare la sua natura “sanzionatoria”. In realtà la Corte EDU, nell’applicare il terzo dei criteri sopra richiamati, ha sempre operato una operazione interpretativa in cui assume una valenza fondamentale la finalità della sanzione che viene applicata.
La Corte ha infatti già riconosciuto la conformità alla CEDU del sistema delle misure di prevenzione italiano proprio in ragione del decisivo fatto che la confisca non assume, all’interno di tale procedimento, la funzione a la finalità di sanzione-punizione, bensì quella di strumento di prevenzione, da cui consegue la mancata violazione del diritto di proprietà (art. 1 del 1° protocollo addizionale della CEDU), della presunzione d’innocenza (art. 6, § 2) e del principio di legalità (art. 7). Le pronunce sul punto sono innumerevoli, a partire dalla decisione della Commissione del 15 aprile 1991 (Marandino, n. 12386/86) poi seguita da una serie di arresti conformi della Corte EDU (Corte EDU Raimondo c. Italia, n. 12954/87, 22.2.1994; Corte EDU Prisco c. Italia, n. 38662/97, 15.6.1999; Corte EDU Arcuri e altri c. Italia, n. 52024/99, 5.7.2001; Corte EDU Riela c. Italia, n. 52439/99, 4.9.2001; Corte EDU Madonia c. Italia, n. 55927/00, 25.3.2003; Corte EDU Bocellari e Rizza c. Italia, n. 399/02, 13.11.2007; Corte EDU Capitani e Campanella c. Italia, n. 24920/07, 17.5.2011; Corte EDU Paleari c. Italia, n. 55772/08, 26.7.2011). Possono essere ricordati, in questa sede, alcuni punti fermi che la Corte ha ribadito ancora recentemente nella da ultimo citata Paleari: “La Corte ricorda di avere già constatato che l’ingerenza controversa, cioè la confisca di beni fondata sull’articolo 2 ter della legge del 1965, è volta ad impedire un uso illecito e pericoloso per la società di beni di cui non sia stata dimostrata la provenienza lecita. A suo avviso, quindi, il fine di una tale ingerenza coincide con l’interesse generale (Arcuri ed altri tre c. Italia (dec.), n. 52024/99, CEDU 2001-VII; Riela ed altri c. Italia (dec.), n. 52439/99, 4 settembre 2001; Capitani e Campanella c. Italia , succitata). Pertanto, tenuto conto del margine di apprezzamento degli Stati nel regolamentare «l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale», in particolare nell’ambito di una politica di contrasto al fenomeno della grande criminalità, la Corte conclude che l’ingerenza nel diritto del ricorrente al rispetto dei suoi beni non è sproporzionata rispetto al fine legittimo perseguito”.
Conseguentemente, non trattandosi di sanzioni penali (in quanto non implicano l’accertamento di un reato e della colpevolezza dell’imputato, ma tendono a prevenire la commissione di delitti da parte di soggetti ritenuti pericolosi), la Corte di Strasburgo ha ritenuto che le misure di prevenzione patrimoniali restino soggette soltanto ai principi del “processo equo” di cui al § 1 dell’art. 6 della CEDU, e non anche alle previsioni dei §§ 2 e 3 della stessa norma, relative alla presunzione di innocenza e ai diritti dell’accusato (così esplicitamente Bocellari e Rizza c. Italia, cit.).
Allo stesso modo la “actio in rem” dei sistemi britannico e irlandese è stata ritenuta dalla Corte EDU – oltre che dalle alti Corti Nazionali, che sono intervenute ripetutamente applicando direttamente i principi della CEDU - conforme a Convenzione. Anche in questi casi si è infatti esclusa la natura “penale e sanzionatoria” della confisca conseguente alla actio in rem sulla base di una serie di considerazioni che possono ritenersi applicabili, mutatis mutandis, anche al sistema delle misure di prevenzione patrimoniali italiano. In primo luogo non è richiesta la dimostrazione di alcun “elemento soggettivo”, nè colposo nè tantomeno doloso, del soggetto sottoposto alla misura, anche perchè, trattandosi di azione “in rem” e non “in personam”, la colpevolezza non viene in rilievo (High Court of Ireland: Murphy v GM, PB, PC Ltd, 1998, IEHC 5). Inoltre, secondo la Corte di Strasburgo, il valore economico dei beni o del denaro sottoposti a confisca non è in alcun modo decisivo ai fini della determinazione della natura penale dalla confisca stessa (Corte EDU Porter v. UK, n. 15814/02, 8.4.2003). Anche con riferimento alla “actio in rem” la Corte ne ha costantemente ribadito la natura preventiva e non sanzionatoria (Corte EDU Butler v. UK, n. 41661/98, 27.6.2002; Corte EDU Webb v. UK n. 56054/00, 10.2.2004). Particolarmente interessante il caso Walsh, in cui l’imputato era stato assolto in sede penale e i suoi beni conseguentemente dissequestrati. Ciononostante, la Asset Recovery Agency aveva sottoposto a confisca somme di denaro ai sensi del citato “Proceeds of Crime Act 2002” sulla base del presupposto che le somme provenissero comunque da fonti illecite. Il contenzioso nazionale si era concluso davanti alla House of Lords, ove le doglianze del Sig. Welsh erano state disattese e le somme definitivamente confiscate “sulla base delle precedenti condanne a suo carico (e non per i reati per i quali lo stesso era stato assolto), per la condotta di vita criminale e in quanto i beni erano stati ottenuti tramite condotte illecite”. La Corte di Strasburgo (Corte EDU Walsh v. UK, n. 43384/05, 21.11.2006), applicando l’“Engel test”, ha condiviso pienamente le argomentazioni delle corti nazionali, affermando che “secondo la normativa nazionale il procedimento è qualificato civile, e non penale. Il procedimento penale nel quale è stata pronunciata sentenza di assoluzione è distinto e separato quanto a tempi, procedura e contenuti (cfr. Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, §§ 32 and 39, ECHR 2001- VII). Inoltre, le Corti nazionali hanno ritenuto che il procedimento abbia uno scopo non sanzionatorio o deterrente, ma di recupero di beni che non appartengo legittimamente all’applicante (cfr. Butler v. the United Kingdom (dec.), no. 41661/98, ECHR 2002-VI). Questa Corte osserva anche che non vi è stata alcuna pronuncia sulla colpevolezza per specifici reati e che la Hig Court, nell’emettere l’ordine di confisca, è stata ben attenta a non prendere in alcuna considerazione condotte rispetto alle quali l’applicante è stato assolto in sede penale. Infine va rilevato che l’ordine di confisca non ha di per sé natura sanzionatoria: sebbene riguardi una somma consistente, l’ammontare della somma di denaro non è di per sé sola determinante ai fini della qualificazione nella natura penale del procedimento (cfr. Porter v. the United Kingdom, (dec.), no. 15814/02, 8 July 2003). Di conseguenza, il procedimento non ricade all’interno della disposizione relativa al procedimento penale di cui all’articolo 6 § 1 della Convenzione...”.
4. La confisca “allargata” ex art 12 sexies D.L. 306/92: una disparità ingiustificata?
Come sopra accennato, la V’ Sezione della Corte di Cassazione, nel sollevare la questione di legittimità costituzionale, ha evidenziato la disparità di trattamento tra la confisca di prevenzione e la confisca c.d. “allargata” di cui all’art. 12 sexies D.L. 306/92. La tesi è suggestiva ma non convince.
La confisca prevista dal citato art. 12 sexies viene infatti applicata all’esito di un processo penale, e solo ed esclusivamente qualora vi sia condanna. Il fatto – scontato – che possa essere applicata anche in executivis non sposta la questione, in quanto a monte è pur sempre necessaria una sentenza di condannaÈ noto che la Corte di Cassazione tuttora sostiene che la confisca di cui all’art. 12 sexies D.L. 306/92 ha natura di misura di sicurezza patrimoniale (così SS.UU. n. 920 del 2004) e dunque, apparentemente, la disparità di trattamento con la confisca di prevenzione sarebbe evidente.
In realtà il problema va ribaltato: è la confisca allargata di cui all’art. 12 sexies che non può essere considerata “misura di sicurezza”. Si tratta di una confisca che ha natura eminentemente punitivo – sanzionatoria, il che è reso ancor più evidente dalla totale mancanza di connessione tra i reati per cui si pronuncia la condanna e il patrimonio che si va a colpire. La Corte EDU non si è mai trovata ad affrontare casi relativi all’art. 12 sexies, ma la giurisprudenza consolidata dei giudici di Strasburgo non sembra consentire esiti diversi. Oltre alle decisioni sopra richiamate, sarà utile ricordare anche la sentenza Varvara (Corte EDU Varvara c. Italia, n. 17475/09, 29.10.2013) in cui la Corte (para 35, 60), con riferimento alla confisca, osservava da un lato che una giurisprudenza interna che escluda la natura penale e sanzionatoria della confisca, anche qualora constante e consolidata, non ha rilievo quando non vengano ripspettati i principi della CEDU sul punto; ma soprattutto ribadiva (para 83), citando i precedenti sopra menzionati, che uno dei criteri determinanti per stabilire se ci si trovi di fronte a una sanzione penale è quello legato al tipo di procedimento e al tipo di giudice che applica la misura. Qualora infatti la confisca venga applicata all’esito di un processo penale, da un giudice penale, non vi è dubbio che essa abbia natura di sanzione.
La parola passa dunque ora alla Corte Costituzionale che, se riterrà rilevante la questione sollevata, potrebbe fornire una “interpretazione comunitariamente orientata” non solo, e non tanto, della confisca di prevenzione, ma soprattutto - incidenter tantum - della confisca allargata di cui all’art. 12 sexies D.L. 306/92.
Nota Bibliografica
- Colin King: “Civil forfeiture and Article 6 of the ECHR: due process implications for England & Wales and Ireland”, in Legal Studies, Volume 34, Issue 3, pages 371–394, September 2014
- United Nations Drug Control Programme (UNDOC) – Convention against Corruption (CAC): “The Italian experience in the management, use and disposal of frozen, seized and confiscated assets”, 2 September 2014
- EUROJUST: “Report on non-conviction-based confiscation”, 2 April 2013
- United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute – UNICRI; Business Action to Stop Counterfeiting and Piracy – BASCAP; “Confiscation of the Proceeds of IP Crime”
- Council of Europe, Arvinder Sambei: “Project on Criminal Assets Recovery in Serbia”, May 2012