La sentenza della Corte d’Appello di Torino che si commenta conferma la crescente rilevanza applicativa del diritto antidiscriminatorio e l’efficacia degli strumenti di tutela dei diritti che esso appresta, ove essi siano adeguatamente governati, come nella specie.
Per converso tuttavia, la vicenda giudiziaria portata all’esame della Corte (che riforma la decisione di primo grado, di rigetto delle domande della lavoratrice, decisione quella del Tribunale in sede ordinaria preceduta da un procedimento cautelare pure negativo per l’attrice) appare indicativa della complessità dell’accertamento imposto al giudice dallo strumento antidiscriminatorio ed insieme della resistenza che continua ad incontrare nella pratica giudiziaria l’approccio cognitivo che quello strumento richiede rispetto al fatto.
Non può negarsi infatti che la tutela antidiscriminatoria, per la struttura relazionale che in via di principio la connota (pur nella complessità della nozione di comparazione che emerge dalla più recente evoluzione soprattutto del diritto dell’Unione Europea), si confronti, nella prassi applicativa, con la tendenziale diffidenza della giurisprudenza a misurarsi con valutazioni comparative fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, come reso evidente dall’accidentato cammino nel nostro ordinamento del principio di parità di trattamento e dall’uso in fatto modesto del principio di buona fede contrattuale quale strumento di sindacato delle scelte datoriali implicanti comunque la comparazione tra le posizioni di più lavoratori (nel licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo come nelle progressioni di carriera).
Un self restraint alimentato non inverosimilmente dalla convinzione che, in mancanza di regole predeterminate a disciplinare la comparazione (come avviene ad esempio nelle fattispecie di licenziamento collettivo), il sindacato giudiziale sulla scelta finirebbe per invadere l’area del potere organizzativo del datore di lavoro ed essere affidato alle opzioni di valore dell’interprete.
E’ allora importante rilevare come nel modello di tutela apprestato dal diritto antidiscriminatorio sia la legge (e prima e di più le fonti superprimarie sovranazionali) ad imporre un simile apprezzamento di relazione giacché la valutazione comparativa è ritenuta strumentale alla tutela più efficace di alcuni caratteri propri della persona (sia perché innati o comunque correlati alla persona indipendentemente da sue manifestazioni di volontà, come il genere, la razza e l’origine etnica, l’handicap, sia perché responsabilmente scelti, come la religione o le opinioni politiche) a fronte di trattamenti deteriori socialtipici, e quindi irriducibili a singoli comportamenti riprovevoli.
L’accertamento della discriminazione è allora certamente sindacato sulle concrete scelte del datore di lavoro, ma in nulla eccede l’ordinario controllo sull’effettività di legittime ragioni di esercizio dei poteri datoriali cui il giudice è sempre chiamato, giacché, ove si faccia questione di discriminazione, ad essere vietata è precisamente la determinazione datoriale che realizzi un trattamento deteriore comunque riferibile al fattore di protezione di volta in volta considerato.
E’ certo peraltro che il giudizio relazionale proprio della nozione di discriminazione, ai fini dell’applicazione pratica della tutela, affondi le sue radici nel fatto, nella materialità delle vicende nell’ambito delle quali le scelte datoriali si danno in concreto, così che l’accertamento delle discriminazioni in giudizio impone al giudice, e prima ai difensori delle parti, di misurarsi appunto con la complessità di quei fatti.
Così che se la completezza delle allegazioni è un obbligo particolarmente stringente per i difensori, la determinazione ad indagarne l’effettività, cogliendo le relazioni tra le circostanze allegate, è un obbligo altrettanto pregnante per il giudice.
La vicenda processuale conclusa dalla decisione che si commenta conferma questa conclusione.
E’ infatti solo in esito ad una lettura complessiva dei fatti di causa, ad un’indagine diretta a coglierne le relazioni che la Corte perviene all’accertamento del trattamento discriminatorio che afferma essere stato subito dalla lavoratrice.
Il primo dato valorizzato dal giudice è la circostanza della prossimità temporale del trasferimento comunicato alla lavoratrice rispetto al compimento del periodo di interdizione ex art. 56 D.Lvo 151/2001, un elemento di fatto del quale anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia suggerisce la rilevanza nell’indagine sulle discriminazioni di genere.
Il Giudice dell’Unione, infatti, con la decisione Paquay ha ritenuto vietato (nella specie dall’art. 10 della direttiva 92/85 applicabile alla fattispecie al suo esame) non solo la comunicazione “di una decisione di licenziamento a causa della gravidanza e/o della nascita di un figlio durante il periodo di tutela definito al suo n. 1, ma anche di prendere misure preparatorie ad una tale decisione prima della scadenza di detto periodo” (così testualmente Corte di Giustizia, 11.10.2007, Paquay).
E merita specificare come il legislatore dell’Unione, come quello nazionale, affermi la presunzione della relazione causale tra recesso e maternità nel periodo di interdizione, tale relazione dovendo presumersi, indipendentemente dall’intento soggettivo del datore di lavoro, salvi “i casi eccezionali non collegati allo…stato” di gravidanza della lavoratrice (così testualmente Corte di Giustizia, Paquay cit., 31), nel nostro ordinamento, quanto al licenziamento disciplinare (che qui interessa), limitati alla giusta causa.
Sulla base dei principi affermati dalla Corte di Giustizia, quindi, l’indagine giudiziale in casi analoghi a quello esaminato dalla decisione in commento (nei quali il licenziamento o l’atto di esercizio dello jus variandi comunque vietati in confronto della lavoratrice madre in un periodo predeterminato si diano immediatamente dopo il compimento di tale periodo) potrebbe dirigersi, in presenza di adeguate allegazioni, anche verso l’accertamento dell’avvenuta programmazione dell’atto nel periodo di interdizione.
Ed in caso sia accertato avere il datore di lavoro apprestato “misure preparatorie” di quella decisione prima della scadenza del periodo la conseguenza non potrebbe essere che l’applicazione della presunzione legale di relazione causale tra il recesso (o l’atto di esercizio dello jus variandi) e la condizione di madre della lavoratrice, presunzione che sarebbe onere del datore di lavoro vincere dimostrando l’esistenza di una delle cause di esclusione dell’illegittimità specificamente previste dalla legge.
Nella specie peraltro la Corte d’Appello perviene altrimenti all’accertamento della discriminatorietà del trasferimento (e quindi dell’illegittimità del licenziamento per il tramite dell’art. 1460 c.c.).
Ed il percorso argomentativo della decisione in commento è particolarmente interessante in quanto muove da un esame comparativo assai stringente della scelta datoriale (il trasferimento della lavoratrice, madre di un figlio di un poco più di un anno, a circa 150 km. di distanza dalla sua precedente sede di lavoro tre giorni dopo il compimento di un anno del figlio) rispetto alle alternative a disposizione del datore di lavoro.
Così, a fronte dell’argomento della società appellata secondo cui il trasferimento sarebbe stato disposto a causa della riduzione del fatturato presso la sede di provenienza della lavoratrice ed al fine di assicurare presso quella di destinazione un dipendente con “attitudine e capacità atte a ricoprire la cassiera”, il giudice valorizza le circostanze che l’appellata avesse altri sei punti di vendita in Piemonte (di cui uno distante circa dieci chilometri dalla sede di provenienza dell’appellante ed aperto qualche mese prima del trasferimento) e che le mansioni richieste alla lavoratrice presso la sede di destinazione non richiedessero alcuna specifica qualificazione, trattandosi di compiti assolutamente ordinari all’interno di un’organizzazione di impresa di dimensioni non modeste (la società contando circa sessanta dipendenti).
Così che il trasferimento costituiva in concreto l’opzione più gravosa per la lavoratrice a fronte di molte altre astrattamente praticabili per far fronte alle stesse esigenze produttive affermate dall’azienda: quanto a quelle rappresentate presso la sede di provenienza a mezzo dell’impiego della prestazione della lavoratrice in un esercizio più vicino alla sua precedente sede di lavoro, quanto a quelle dedotte in relazione alla sede di destinazione in ragione della disponibilità nell’organico aziendale di molti altri lavoratori aventi la stessa professionalità dell’appellante ed in relazione ai quali non si dava il fattore di protezione.
Ed a fronte di questi elementi di fatto, che la Corte identifica con indici precisi e concordanti dell’esistenza di una relazione causale obiettiva tra fattore di protezione (il genere) e trattamento deteriore, il giudice rileva non avere fornito la società alcuna prova di fatti specifici dai quali desumere invece una causa alternativa lecita (id est non discriminatoria) dell’atto di esercizio dello jus variandi, il difetto di una tale prova restando in suo danno secondo la regola formale di giudizio imposta dall’art. 40 del D.L.vo 198/2006 (e prima dall’art. 8 della direttiva 2000/43/CE e dall’art. 10 della direttiva quadro 2000/78/CE).
Infine ritenuta la discriminatorietà del trasferimento la Corte ne deduce, per il tramite dell’eccezione di adempimento ex art. 1460 c.c., l’illegittimità del licenziamento disciplinare intimato alla lavoratrice a fronte della sua indisponibilità a prendere servizio presso la sede di destinazione, dando seguito così ad un orientamento consolidato anche nella giurisprudenza di legittimità.
Su quest’ultimo punto, peraltro, ad identica conclusione potrebbe giungersi qualificando il recesso come trattamento deteriore riservato alla lavoratrice in conseguenza della sua opposizione della patita discriminazione, così anch’esso costituendo comportamento discriminatorio, secondo l’esplicita previsione dell’ultimo comma dell’art. 26 del D.Lvo 198/2006 (secondo cui “sono considerati, altresì, discriminazioni quei trattamenti sfavorevoli da parte del datore di lavoro che costituiscono una reazione ad un reclamo o ad una azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parità di trattamento tra uomini e donne”).
E merita rilevare che se le due opzioni interpretative (quella seguita dalla Corte e quella sul punto qui proposta) risultano determinare conseguenze identiche nella fattispecie all’esame del giudice di Torino, per essere il licenziamento disciplinare intimato alla lavoratrice anteriore all’entrata in vigore della L. 92/2012, diversamente dovrebbe dirsi per il caso di applicabilità del nuovo testo dell’art. 18, giacché solo alla qualificazione del licenziamento come discriminatorio avrebbe potuto far seguito la piena tutela ripristinatoria e reintegratoria assicurata dai primi tre commi della disposizione nel testo novellato.