Noterelle forse inattuali, ma di certo un po’ polemiche, su Costituzione e processo civile

In occasione della presentazione dell’ultimo decreto-legge sulla giustizia civile – 31 agosto 2016, n. 168, attualmente in fase di conversione – s’è assistito a un curioso fenomeno (sebbene oramai assuefatti all’idea che la giustizia civile venga periodicamente colpita dalla sciabola della decretazione d’urgenza).

Il testo entrato in Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro della Giustizia, immediatamente diffuso da riviste elettroniche, mailing-list e siti specialistici, prevedeva un dirompente intervento sul processo civile, nei termini preannunziati dal d.d.l. delega all’esame (un po’ in sordina) della Camera (n. 2953-A): dinanzi al giudice monocratico si sarebbe applicato il solo rito sommario, ribattezzato “semplificato”, mentre il rito ordinario sarebbe rimasto di esclusiva competenza del giudice collegiale. La misura, riferita al d.d.l. 2953-A, è già stata commentata su questa Rivista.[1]

Nel testo uscito dal Consiglio dei Ministri di fine agosto la novità risulta stralciata. Ma sembra essersi trattato soltanto di una scelta tattica, dettata da chissà quali calcoli contingenti: la ferma volontà ministeriale è quella di realizzare, profittando di un qualsiasi veicolo in futuro disponibile, la programmata sostituzione del rito “semplificato” a quello ordinario. Nonostante i giudici civili dimostrino cogli eloquenti fatti di amare ben poco il sommario: appena possibile, lo convertono in ordinario (art. 702-ter, comma 3), mentre la strada inversa (art. 183-bis) è davvero poco battuta: un sentiero scosceso che porta in luoghi non cogniti.

Non amore per il sommario – quindi – ma insofferenza per il rito ordinario, per la sua invariabile farraginosità, per l’inutile ripetitività, per le tre memorie del comma 6 dell’art. 183 (che peraltro in molti uffici hanno un termine di partenza mobile, che schizza sempre più lontano), insomma per l’intollerabile accumulo di carte la cui unica finalità sembra quella di produrre altra carta.[2] In tempi in cui non si discute più se il processo debba essere scritto, ma piuttosto della dimensione e leggibilità degli scritti prodotti in ogni processo[3], il fatto che invariabilmente le parti debbano scambiarsi (almeno) gli atti introduttivi, le tre memorie della trattazione e i due scritti conclusionali non può non sembrare un’esagerazione. E siccome l’attuale modello, per quanto storpio, è frutto di un travaglio che affonda le sue radici nel tempo, si dispera di poterlo cambiare d’emblée. Meglio bypassarlo confinandolo in un cimitero per elefanti (animali notoriamente di brutto carattere), valorizzando nel contempo un rito scheletrico (o, meglio, un non-rito) che, nato per il cautelare, è transitato per il sommario divenendo alfine il semplificato e, così, l’ordinario del monocratico civile.

È un risultato davvero paradossale, che non poteva essere neppure immaginato quando, nel 1990, si concepì un rito cautelare uniforme sul presupposto che esso fosse servente, e subordinato, rispetto a quello ordinario. Un rito preposto alla valutazione del fumus, non all’accertamento del diritto (per cui occorrevano i mitici “fasti” della cognizione piena, mentre la soluzione da evitare senz’altro era la “ingiustificata sommarizzazione” della giustizia civile[4]).

I critici dell’attuale disegno ministeriale hanno, tra l’altro, richiamato il canone costituzionale del processo «regolato dalla legge» (art. 111, comma 1, Cost.), cioè non lasciato all’imprevedibile e incontrollabile discrezionalità dell’ufficio, specie nella tutela normale[5]. Sul presupposto che un rito dettagliato, come appunto quello del Libro II, “legasse le mani” al giudice, imponendogli forme non eludibili soprattutto a salvaguardia del contraddittorio. Il sommario-semplificato non gliele lega abbastanza.

È forse, questo, un aspetto che merita di essere ripensato.

Consideriamo ciò su cui si concentrano, non senza ragione, le maggiori perplessità contro l’attuale modello ordinario: l’assegnazione dei tre termini del comma 6 dell’art. 183, per quella che viene comunemente denominata «appendice di trattazione scritta», utile – va riconosciuto – in una sparuta minoranza di casi ma che, in verità, costituisce la regola fissa nella prassi applicativa del rito civile.

L’orientamento dominante, non soltanto in giurisprudenza, ritiene sufficiente una richiesta di parte perché il giudice debba assegnare quei termini: anche se, alla luce degli atti introduttivi e dell’andamento della prima udienza, stimi quell’appendice del tutto inutile.[6] Non potendo liberamente determinarne l’andamento, il giudice risulta spogliato dei suoi poteri di direzione del procedimento (con buona pace dell’art. 175 c.p.c. col suo ottativo riferimento al «più sollecito e leale svolgimento»), essendo una parte, magari in contrasto con l’altra, a stabilire discrezionalmente se la trattazione scritta debba farsi, oppur no.

Si tratta (si trattava) di una soluzione obbligata?

È vero che il comma 6 dell’art. 183 utilizza la formula: «se richiesto, il giudice concede» e non «può concedere» (come senz’altro sarebbe stato preferibile). Suscettibile però di essere interpretata nel senso che il giudice non potrebbe d’ufficio imporre la trattazione scritta, restando tuttavia libero di valutarne l’utilità a fronte di un’istanza di parte. Del resto, gli artt. 187 e 80-bis disp. att. stanno a dimostrare che la rimessione in decisione, e quindi la fissazione dell’udienza di conclusioni (sempre secondo prassi), è uno dei possibili esiti della prima udienza[7], prescindendo da richieste di parte.

Eppure, se in occasione di una qualsiasi prima udienza vi troverete a chiedere la fissazione dell’udienza di conclusioni, e la vostra controparte l’assegnazione dei termini, nella maggioranza degli uffici giudiziari – fatta forse eccezione per qualche sezione del Tribunale di Milano – vi troverete davanti un giudice che assegnerà i termini, perché “costretto” dall’istanza di parte (che magari vuole soltanto perder tempo e affastellare nelle tre memorie una serie di fantasiose digressioni che confliggono con l’effettiva trattazione della causa, e che saranno pedissequamente riproposte negli scritti conclusionali).

Abbiamo fatto un esempio; e molti altri si potrebbero fare, specie in relazione a quei concetti indeterminati – precisazione, modificazione, integrazione, specificazione, parcellizzazione etc. – piuttosto difficili da governare e che, ciononostante, costituiscono la trama portante della “trattazione d’appendice”.

Ho voglia di riferire (per corroborare la parte polemica di questo scrittarello) un’esperienza professionale recente: viene citato in giudizio un quotidiano nazionale per aver diffamato un alto magistrato. Subito dopo la notifica della citazione, quel quotidiano acutizza la campagna diffamatoria, riportando col virgolettato, in vari successivi articoli, stralci della citazione che vengono “giornalisticamente” contestati (nel tentativo di celebrare il processo sul quotidiano, prima e invece che in tribunale). Alla fine, il giudice dirà che possibile oggetto del giudizio risarcitorio è il solo articolo attaccato con la citazione introduttiva, perché gli altri erano “fattispecie autonome” possibile oggetto, semmai, di separati giudizi. Domande nuove, in quanto tali inammissibili: e non sviluppi, comunque qualificabili, di quella originaria. Per il principio di concentrazione, a ogni successivo articolo diffamatorio doveva corrispondere una causa separata. E, per ogni causa della serie, l’immancabile appendice di trattazione scritta nella quale ci si interrogherà, tra le altre inevitabili cose, dei problematici rapporti tra una causa e l’altra – dalla prima all’ultima.

Tutto ciò ha una base razionale? È una base che si rinviene nelle norme processuali?

Sembra lecito pensare: tutta la fiducia che abbiamo ottimisticamente riposta nella “legge” (la legge processuale) quale garanzia del processo “giusto” ex art. 111, comma 1, Cost. rischia di rivelarsi mal riposta, ogni qualvolta quella stessa legge risulti suscettibile di interpretazioni irragionevoli, però compatibili con la sua lettera (ex art. 12, comma 1, Preleggi) perché aperta a interpretazioni plurime, o perché si introducono concetti indeterminati che la giurisprudenza fatica a inquadrare in modo univoco[8]. Tanto varrebbe, allora, ridurre il processo civile a quanto avviene nell’arbitrato rituale: dove non esistono preclusioni e non si ravvisano “inammissibilità”, purché sia salva la fondamentale garanzia del contraddittorio.

È un’affermazione provocatoria? Lo è certamente, ma ha forse il pregio di mettere in luce tutti i limiti di quelle “garanzie da legge processuale” che troppo spesso si risolvono nella negazione dei valori del processo “giusto”, tale soprattutto perché di durata non irragionevole. Ed è certamente irragionevole far soggiacere tutti i processi civili al rito concepito per cause particolarmente complesse, che necessitano di una trattazione scritta estremamente articolata.[9] Più ragionevole sarebbe far convivere il rito delle cause complesse (l’attuale ordinario) con quello delle cause semplici (l’attuale sommario); ma giacché non si accetta l’idea che sarà poi il giudice (e chi altri?) a operare quella delicata scelta, indirizzando ogni causa verso il rito per ciascuna più congeniale, si continua a seguire la soluzione della “divisa eguale per tutti” cucita per tutti ex lege: finora quella stucchevole e infiocchettata dell’inutile trattazione d’appendice, ora quella “minimalista” – da pudenda in bella mostra, per non sortir di metafora – del sommario-semplificato.

Ma c’è anche dell’altro. Viene di prepotenza in rilievo un diverso problema, che ha radici storico-letterarie[10] e a un tempo organizzative: fintanto che il giudice civile avrà ruoli da oltre mille cause, è semplicemente inesigibile che egli possa accedere a interpretazioni della legge processuale effettivamente conformi ai canoni dell’art. 111 Cost. Se l’alternativa è tra «mangiare un processo» – “maturo”, come afferma l’art. 187, comma 1, per essere «introitato» quale «vorace ingestione del fascicolo»[11] – o «esserne mangiati»[12], è inevitabile che finiscano per entrare in ballo elementari esigenze di mera sopravvivenza. Quando il giudice civile affronta la prima udienza sapendo che almeno una parte – non necessariamente quella interessata alla più esaustiva trattazione – chiederà l’assegnazione dei termini ex art. 183, comma 6, la preoccupazione di non fare indigestione del fascicolo (o quantomeno un’ingestione incontrollata) prevarrà su qualsiasi elegante considerazione in diritto. E quello stesso giudice sarà invogliato a non studiarsi gli atti introduttivi, sapendo che alla prima udienza seguirà, immancabile, quell’appendice di trattazione scritta che sembra la sola idonea a far “maturare” convenientemente il processo, sventando gli appetiti (e i rischi) di un consumo frettoloso e immediato. La stagionatura ha le sue regole, occorre non avere troppa fretta.

È in questo disastrato contesto che va inquadrata l’iniziativa ministeriale, che prima o poi troverà il veicolo – magari la Legge di Stabilità – idoneo a realizzare il disgraziato disegno che cancella, relegandolo nel cimitero degli elefanti, il rito su cui il legislatore s’è intestardito, con risultati indubbiamente alterni, dal 1990 in poi. Rammentiamo (forse ai più giovani) che, in quegli anni ormai lontani, l’obiettivo fu anche di allontanare un disegno riformatore altrettanto rozzo dell’attuale, eppure da molti perseguito con insistenza: quello di generalizzare l’applicazione del rito lavoro, che peraltro già in quegli anni manifestava accenni di cedimento. E il rito lavoro, va riconosciuto, con tutti i suoi limiti (soprattutto derivanti dall’applicazione rigorosa del principio di eventualità, che non può essere generalizzato) costituisce pur sempre un rito, a differenza di quanto può dirsi per il sommario-semplificato.

Forse l’idea ministeriale è nel senso che, quante meno regole processuali vi siano da applicare, tanto più il giudice potrà realizzare l’aspirazione – che è di tutti – a un processo “giusto”, soprattutto perché celere; e le molte singolari applicazioni del rito ordinario, di cui sopra abbiamo dato saggi più o meno significativi (ma tanti altri potremmo offrirne), sembrerebbero coerenti con quell’idea: il problema è nella legge, o in chi è chiamato ad applicarla? In più, la proposta ministeriale ha un fascino invidiabile: è, ancora una volta, una riformetta a costo zero, altra carta su carta (davvero memorabile il trasloco del sommario dal Libro IV al Libro II, con annessa ridenominazione!), un qualcosa che si fa per poi poter dire – in tutta onestà – che si è fatto qualcosa, o almeno si è seriamente tentato. Poco importa se la prospettiva dell’art. 111, comma 1, Cost. ne riesca esattamente ribaltata.

Ma la Costituzione – mi avvio rapido alla chiusura – non prevede soltanto norme sulla giurisdizione: ce ne sono anche sull’ordinamento giurisdizionale. E se distogliessimo per un attimo l’attenzione dall’art. 111 Cost., che tanto fascino ha esercitato su noi tutti per la prelibatezza dei concetti evocati, ci avvedremmo facilmente che l’art. 110 onera il Ministro della Giustizia dell’organizzazione e del funzionamento dei relativi servizi. Forse il problema è soltanto lì, e nessuno si sforza di vederlo o, il che è lo stesso, ci si sforza invece di occultarlo: il continuo balletto sui “riti” – e siamo ormai al capolinea, posto che il semplificato è un vero non-rito – è nulla più che una pudica quinta calata su quelle gravi carenze di strutture e mezzi, che sono la vera causa dell’ingolfamento della giustizia civile.

Ragion per cui sarebbe davvero auspicabile che tra le voci che l’amico Giuliano Scarselli invoca, nel suo preoccupato appello contro l’abolizione del processo civile, si levasse in primo luogo quella dei magistrati, i giudici civili da sempre senza voce: a dire che, quale che sia il rito, o non-rito, che siano chiamati ad applicare, non potranno farlo nelle condizioni date, con l’ennesima riforma a costo zero. Se qualcosa deve cambiare, l’ultima in ordine di importanza è proprio il rito: perché i prosciutti, quando son troppi e maturano tutti insieme, non possono che risultare, per chiunque, piuttosto indigesti.