Eguaglianza e diritto civile

Le nuove frontiere dei diritti umani, al tempo dell'esternalizzazione delle frontiere italiane ed europee

L’Autore intende come necessario il raccordo tra i due commi dell’art. 3 Cost. e sostiene, di contro all’opinione prevalente che considera il secondo comma come norma semplicemente direttiva, che l’attuazione del principio in essa enunciato spetti anche alla giurisdizione, la quale quindi, oltre a sollevare la questione di costituzionalità, potrà, se possibile, svolgere una interpretazione conforme a Costituzione che conduca a un ripianamento delle eventuali disuguaglianze di fatto.

Il contributo si confronta con il dilemma giuridico della distinzione fra eguale e diseguale e con la ricchezza assiologica dell’art. 3 Costituzione, affidando all’impegno corale e coordinato di una pluralità di organi istituzionali un metodo complesso di incessante ricostruzione dell’impatto di tale principio sul diritto civile, che ne risulta profondamente rinnovato nella sua identità e nelle sue funzioni; è quanto emerge in maniera emblematica da taluni snodi critici del diritto della famiglia, del diritto dei contratti e della responsabilità civile.

Quando il contratto riflette e produce disuguaglianze sostanziali, il diritto reagisce a tutela della parte che soffre l’asimmetria con tecniche diverse, a seconda del contesto in cui la disuguaglianza si produce: nel contesto delle comuni relazioni fra privati, le disuguaglianze si possono rimediare con clausole generali concretizzate dal giudice; al contesto delle relazioni fra attori del mercato si addice meglio la normazione per fattispecie legali. Il disegno di legge delega per la riforma del codice civile sembra coerente con questo schema.

Più che di un “tempo delle clausole generali” bisognerebbe parlare, oggi, di un “tempo dei principi”. Non vi è una vocazione specifica della regolamentazione per clausole generali a realizzare la “giustizia commutativa”, e un’altrettanto specifica idoneità della regolamentazione per fattispecie a perseguire obiettivi di “giustizia distributiva”. Gli interventi che mirano a garantire l’eguaglianza sostanziale non possono che competere al legislatore, e non possono essere affidati all’attività giurisdizionale di concretizzazione di clausole generali.

La costituzionalizzazione del diritto privato porta sempre più spesso il privatista a riflettere su un principio, qual è quello di eguaglianza, che è fondativo della Carta costituzionale italiana e che, nelle sue reciproche interazioni con il principio di libertà, rappresenta uno snodo di particolare importanza nella costruzione dello statuto normativo della persona.

Questo breve scritto affronta la questione della diseguaglianza nella contrattazione sotto il profilo del diverso grado di libertà contrattuale espressa dai contraenti, ed esamina il ruolo correttivo svolto dal diritto positivo con le diverse tecniche della fattispecie e delle clausole generali.

In alcune recenti pronunce della Corte di cassazione emerge il canone della ragionevolezza quale criterio mediante cui identificare la regola di giustizia del caso concreto.

I beni comuni sono struttura dell’eguaglianza quale campo dell’impersonale umano in grado di unificare il genere sulla base della parità di accesso, della diffusione del potere e dell’illimitata inclusione di tutti. Di qui l’urgenza dell’introduzione dei beni comuni nel codice civile, slegando la loro tutela dalla titolarità, pubblica o privata, quale via maestra di ingresso dell’impersonale nel diritto.

Il disegno legislativo di delega al Governo per la revisione e integrazione del codice civile può essere l’occasione per riflettere oggi sulla giurisdizione per clausole generali. Bisogna liberarsi dal pregiudizio che quest’ultima costituisca un attentato alla certezza del diritto: in realtà essa assolve una funzione di tutela dei diritti nel mercato, ma se il problema è quello dell’eguale accesso a beni e servizi, in funzione di tutela dal mercato e di realizzazione dell’universalismo, è la fattispecie legale lo strumento da perseguire.

L’iniziativa governativa di revisione e integrazione del codice civile appare apprezzabile almeno sotto due aspetti: per aver raccolto l’esigenza di un ammodernamento del testo e per aver proposto non una revisione integrale del codice, ma solo alcuni interventi circoscritti, salvandone l’impianto e la gran parte delle norme. Al giudice resta comunque affidato il compito della tutela dei diritti fondamentali. Non si deve aver paura dell’attivismo giudiziario, se svolto entro i confini del diritto, né della compressione del principio di certezza del diritto, un mito lento a morire.

Il tema dell’opportunità o meno del ricorso alle clausole generali non può essere disgiunto da quello più ampio dell’interpretazione. Decisivo, in particolare, è interrogarsi sul rapporto caso/norma/interprete, chiedendosi se questi sia o meno tenuto a trovare soluzioni «adeguate al caso». La risposta data in questo scritto è negativa.

Il profondo ripensamento che, nel secolo XVIII, investì il delicato equilibrio tra legge ed equità giudiziale è stato indagato con prevalente riguardo al versante criminalistico. Attraverso le voci di grandi intellettuali-giuristi meridionali (Vico, Genovesi, Filangieri), il lavoro propone un rapsodico sondaggio sul terreno civilistico, contrassegnato da proposte meno radicali ma altrettanto suggestive per il cultore del diritto attuale. 

Legge e giurisdizione hanno un compito primario: far coincidere la forma delle proclamazioni con l’attuazione dei diritti e dei doveri nel nostro ordine costituzionale. La legge deve garantire l’effettività delle regole e l’interprete ha un ruolo concorrente: deve individuare gli interessi giuridicamente rilevanti, in assenza di una norma; integrare la lettera del testo di una disposizione esistente, nei limiti della sua ratio; ricercare il rimedio più adeguato in un sistema di fonti ove coesistono regole e principi.

Il disegno di legge delega di riforma del codice civile consente di ripensare il rapporto tra fattispecie legale e clausola generale. La disciplina delle sopravvenienze e dei rimedi all’eccessiva onerosità, che il legislatore dell’ipotizzata riforma vorrebbe (o dovrebbe, se l’iniziativa dovesse procedere) riscrivere in modo significativamente innovativo, offre diversi spunti per considerazioni anche di carattere generale.

La clausola generale è lo spazio residuale rispetto ai significati intrinseci degli enunciati espressi mediante le disposizioni normative; essa occuperà tutto lo spazio lasciato aperto dalla semantica delle fattispecie enunciate dalle fonti linguistiche applicabili.  

Il tempo delle clausole generali o, per meglio dire, il tempo in cui propugnare un uso più largo delle clausole generali equivaleva a formulare un’impegnativa proposta di politica del diritto, è ormai alle nostre spalle. Nell’attuale quadro di un diverso rapporto fra legge e autonomia privata, nel quale la prima investe di nuovi compiti i giudici, fra fattispecie e clausola generale esiste un continuum non più suscettibile di essere irrigidito nella fissità di un’alternativa radicale.

Il dibattito sull’algorithmic decision making offre un’occasione per riflettere sulla capacità del diritto di svincolarsi da una funzionalizzazione casistica che, ben espressa dal crescente ricorso delle corti alle clausole generali, rischia di incidere sulla certezza del diritto. La domanda è se l’illimitato potere computazionale della macchina permetta di rivoluzionare l’odierno rapporto tra rule e standard (la clausola generale, concretizzata ex post dal giudice) per il tramite della personalizzazione del diritto in forma di micro-direttiva (la nuova regola ex ante, ma ritagliata sul caso concreto).

La giurisdizione per norme “vaghe” o clausole generali non mina la certezza del diritto perché anch’essa soddisfa il bisogno di prevedibilità e certezza delle decisioni. L’interpretazione giudiziale è attività valutativa del giudice che riguarda anche le norme di fattispecie.

Il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza persegue l’ambizioso obiettivo di ricondurre a linearità il sistema normativo della crisi d’impresa, enunciando i principi generali della materia e le definizioni più rilevanti, senza rinunciare a una dettagliata disciplina e all’utilizzo di clausole generali e concetti indeterminati; tale scelta metodologica appare coerente con un ripensamento dell’idea di “sistema”: da struttura rigida e definitiva a strumento per applicare al meglio il diritto e garantire certezza e prevedibilità delle decisioni giurisprudenziali.

Le sezioni unite si esprimono in materia di rapporti tra banche (ed intermediari finanziari in genere) e loro clienti nel senso che la dichiarazione di nullità del contratto quadro coinvolge tutte le operazioni compiute in base a quel medesimo contratto.

Dopo il commento di Renato Rordorf alla sentenza Cass., sez. unite, 4 novembre 2019, n. 28314, un altro contributo critico alla lettura della decisione.

Le politiche di esternalizzazione delle attività di frontiera, in funzione di ostacolo all’ingresso nel territorio nazionale, possono integrare condotte illecite sotto il profilo del diritto internazionale e nazionale, quando violano il principio di non respingimento e il diritto di asilo, giustificando la domanda di tutela – e una risposta – giurisdizionale.

Nell’incapacità di riformare il sistema europeo di asilo, l’Unione e i governi degli Stati membri hanno pianificato una strategia di contenimento dei flussi di migranti e di richiedenti asilo, rilanciando la cooperazione con i Paesi terzi di origine e di transito al fine di sostenerli nell’accoglienza delle persone bisognose di protezione e nel controllo delle partenze. Tale cooperazione si realizza attraverso accordi informali o “non-accordi”, come quello Ue-Turchia, divenuto il “modello” delle azioni di contenimento di migranti e richiedenti asilo.

Il contributo analizza gli ostacoli all’accesso al territorio o alla procedura di asilo ordinaria posti dall’istituto dei Paesi sicuri: in primo luogo, con riferimento a quando la responsabilità dello Stato per doveri di non-refoulement abbia inizio ai sensi del diritto internazionale; in secondo luogo, con riferimento agli istituti europei di esclusione della procedura ordinaria con riguardo alla clausola di “Stati terzi sicuri” e alla loro compatibilità col diritto internazionale.

Il lavoro analizza gli strumenti di pull-back della detenzione dei migranti in Libia e dei rimpatri volontari assistiti/umanitari dalla Libia e dal Niger, e riflette in particolare sulle responsabilità italiane per le gravi violazioni dei diritti umani sottese a tali due strumenti.

I meccanismi di ETM e resettlement applicati in Libia, pur introdotti con finalità umanitarie per far fronte alle esigenze di protezione di migranti, richiedenti asilo e rifugiati, non rappresentano oggi strumenti che possono sostituire in alcun modo il mancato accesso alla protezione internazionale o anche solo mitigare gli effetti della progressiva negazione del diritto di asilo per le migliaia di cittadini stranieri che si trovano in Libia.

Con la riflessione che segue si vuole approfondire come il non-refoulement si declini non solo nel principio di non-respingimento, ma anche nei termini di diritto di accedere nel territorio dello Stato al fine di valutare la fondatezza del timore del richiedente di subire persecuzioni o danni gravi nel Paese di origine o di transito e, pertanto, di essere ammesso alla procedura di riconoscimento della protezione internazionale.

Basato su una ricerca sul campo di tre mesi in Nigeria, Niger e Mali, il saggio indaga in che misura i ritorni di migranti assistiti e gestiti dall’Oim – in particolare dalla Libia e dal Niger – nei Paesi di origine possano costituire, in termini di protezione, una risposta nel medio e lungo periodo o, invece, generare nuove criticità per le persone coinvolte, le comunità di appartenenza e il tessuto sociale di quei Paesi. Dopo un’analisi dei fattori determinanti l’accettazione del ritorno, la ricerca rivela la successiva persistenza di bisogni essenziali a un qualsiasi progetto di vita, nonché di un forte legame tra empowerment socio-economico e mobilità geografica.

Il saggio ripercorre le tappe principali che hanno concorso a rendere il Niger un Paese-chiave nell’attuazione della politica europea di controllo delle frontiere e per la creazione di uno spazio di asilo a sud del Mediterraneo. Nel caso di Agadez, storico crocevia di migrazioni e fieldwork della ricerca, il ruolo assunto dalle organizzazioni internazionali si confronta, non senza tensioni, con le istanze della comunità e degli attori politici locali. L’asilo legale e l’accoglienza umanitaria destinati alle persone provenienti dalla Libia e dall’Algeria diventano, così, l’oggetto specifico di una negoziazione a cui i diretti interessati non prendono parte.

Alle frontiere dell’Europa esiste una vera e propria organizzazione sociale ad hoc: ne sono protagonisti i migranti subsahariani che, in Marocco, tentano con ogni mezzo di raggiungere la Spagna passando per le Canarie o le enclave di Ceuta e Melilla. Mentre l’esternalizzazione del controllo si inasprisce, le rotte migratorie si fanno via via più complesse e le connessioni più codificate. Il percorso di Cheikh è, al riguardo, emblematico.