Prospettive garantistiche e sviluppi atipici dell’interpretazione conforme a Costituzione nel campo della biomedicina

1.Premessa: tra inerzia del legislatore e supplenza del giudice

Molteplici sono le ragioni che hanno fino ad ora impedito al legislatore statale di regolamentare adeguatamente e tempestivamente alcune importanti applicazioni della scienza biomedica. Ad un veloce incedere delle indagini in questo campo della conoscenza, che ha reso oltremodo ardua la elaborazione di uno stabile apparato normativo, occorre aggiungere una perdurante crisi delle sedi della democrazia rappresentativa, dimostratesi, in molti casi, incapaci di assecondare le attese provenienti dalla collettività attraverso l’individuazione di una soluzione ampiamente condivisa e soprattutto coerente con l’impostazione laica dello Stato.

La stessa difficoltà per questo interprete del diritto a dominare teorie e pratiche scientifiche, in modo da distinguere la buona dalla cattiva ricerca, è stata poi, in altra direzione, la causa di un insoddisfacente prodotto normativo, sovente apparso inadeguato a soddisfare i bisogni dei richiedenti.

Con particolare attenzione ai settori eticamente sensibili, che riguardano le fasi più significative dell’esistenza umana, continua infatti a permanere una inaccettabile distanza tra le aspettative manifestate dal démos, in presenza di opportunità offerte dalla medicina della riproduzione e del sostegno vitale, e l’inerzia mostrata dall’organo legislativo.

E così, ad una irragionevole normativa introdotta dalla l. n. 40 del 2004, sottoposta a ripetuti interventi censori della Corte costituzionale (sentt. 191/2009; 164/2014; 96 e 229/2015) proprio in considerazione di una sua eccessiva pervasività a danno dell’autonomia dei soggetti coinvolti, ha fatto poi da contrappunto un assordante silenzio del legislatore per la regolamentazione degli stadi terminali della esistenza umana, con riguardo alla introduzione delle direttive/decisioni anticipate di trattamento (DAT).

Nonostante le molteplici spinte esegetiche provenienti dal diritto sovranazionale, anche di natura giurisprudenziale, nel nostro Paese continuano quindi a permanere insuperati impedimenti per una compiuta regolamentazione di tali momenti esistenziali, pure in presenza di indiscutibili spazi interpretativi consentiti dal nostro ordinamento costituzionale.

La lacunosità o, in altra direzione, inidoneità della legislazione fino ad ora elaborata, ha pertanto costretto il giudice adito, in presenza di un inderogabile divieto di non liquet, a svolgere una attiva opera di attenta ricostruzione del quadro normativo di riferimento che gli consentisse di rinvenire comunque la soluzione del caso di specie, non potendo in alcun modo rinunciare di «”dare conto” della esistenza o meno del diritto a chi lo interpella»[1]. La ricerca della norma da applicare al caso di specie, entro gli ambiti ermeneutici consentiti dalla nostra Carta costituzionale e dalla stessa normativa convenzionale, pur consentendo di dare risposta all’istanza di giustizia proveniente dalle parti, non verrebbe tuttavia ad escludere una possibile asimmetria tra i diversi giudicati, proprio in considerazione di una loro specificità legata alla singola questione trattata. La persistenza di un vuoto normativo, che impedisca al giudice di acquisire uno stabile punto di riferimento interpretativo, potrebbe infatti condurre, in un ordinamento appartenente alla famiglia del civil law non informato ad una rigida applicazione della regola del precedente giudiziario, ad una differente considerazione dei medesimi principi fondamentali, con inevitabili conseguenze discriminatorie facilmente immaginabili, nonostante la somiglianza dei casi considerati[2].

2. Le suggestioni interpretative offerte dal diritto sovranazionale

In numerose occasioni, l’individuazione della norma da applicare, nella perdurante carenza di una specifica disposizione legislativa, ha pure condotto questo interprete ad una lettura dei principi costituzionali, cui viene pure riconosciuta una forte «vocazione internazionale»[3], sulla base delle suggestioni provenienti dal diritto sovranazionale e dallo stesso diritto comparato[4]. Attraverso un proficuo dialogo con altre Corti, di tipo verticale, in un caso, e orizzontale, nell’altro, questo interprete è pervenuto, non senza qualche preoccupazione[5], a ricavare nuovi orizzonti esegetici delle disposizioni statali da applicare, proprio al fine di amplificare gli ambiti di protezione fino a quel momento consentiti all’individuo.

Nell’esercizio dell’attività ermeneutica del disposto costituzionale, alla ricerca della norma da utilizzare per il caso di specie, molteplici sono stati pertanto gli stimoli offerti al giudice interno dalla normativa Cedu, anche all’esito di una sua lettura giurisprudenziale[6]. Il frequente richiamo a consolidati indirizzi elaborati a Strasburgo, con particolare riguardo alle cd sentenze pilota[7], ha così contribuito a quel processo di contaminazione[8]tra distinti sistemi giuridici e di internazionalizzazione[9] degli ambiti di tutela ricavabili dal nostro testo fondamentale.

Il ricorso ad una interpretazione conforme ai precetti convenzionali è stato pertanto il motivo di una progressiva assimilazione e convergenza tra sistemi giuridici collocati su piani ordinamentali multilivello, di una loro reciproca confusione, di fatto assimilabile, secondo una recente dottrina, al fenomeno, appartenente alle scienze fisiche, della entropia[10]. La stessa opportunità offerta dal Protocollo addizionale n. 16 alla Convenzione EDU alle più alte giurisdizioni nazionali di proporre alla Corte di Strasburgo richieste di pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla Convenzione o dai suoi Protocolli, potrà ulteriormente amplificare la collaborazione di tipo centripeto (up/botton), pure in presenza di una esplicita qualificazione non vincolante (art. 5) del parere come elaborato dal giudice convenzionale.

La compenetrazione e sintesi di norme appartenenti a distinti sistemi giuridici, pur determinando l’inesorabile perdita del loro imprinting iniziale, con riguardo alle rispettive fonti (interne e europee)[11] di produzione, incontrerà nei suoi sviluppi un limite insuperabile. Il richiamo alla norma sovranazionale dovrà, infatti, interrompersi in presenza del margine di apprezzamento nazionale, come richiamato dalla stessa Corte Edu [12], che potrà consentire ai giudici interni di salvaguardare le peculiarità assiologiche dei rispettivi ordinamenti costituzionali.

Il ricorso da parte dei giudici comuni a questo metodo interpretativo, diretto ad agevolare «interrelazioni normative», sarebbe allora giustificabile solo in presenza di un possibile arricchimento degli ambiti garantistici contenuti nel disposto costituzionale[13], non potendo giammai costituire, per il nostro giudice delle leggi, «causa di una diminuzione di tutela rispetto a quella già predisposta dall’ordinamento» statale[14]. L’obbligo di fornire «alle norme interne una interpretazione conforme ai precetti convenzionali», coerentemente all’analogo impegno ricadente in capo al legislatore nazionale di «adeguarsi ai principi posti dalla Cedu», dovrà quindi condurre il giudice procedente ad una «valutazione finale circa la consistenza effettiva» dei diritti fondamentali idonea ad amplificarne la portata[15]. In altra direzione, solo l’impossibilità di procedere ad una interpretazione adeguatrice del precetto considerato, dovrebbe spingere il Tribunale adito a rimettere, più opportunamente, la questione all’organo della giustizia costituzionale, l’unico abilitato ad espungere dall’«ordinamento giuridico italiano» la norma di cui fosse «stato accertato il deficit di tutela riguardo ad un diritto fondamentale»[16], proprio in considerazione dei maggiori spazi invece consentiti dal diritto sovranazionale.

Entro i margini esegetici così delineati dalla Consulta, numerose sono state le occasioni di interpretazione conforme alle norme Cedu cui hanno acceduto i giudici comuni, con particolare riguardo al contenuto della l. n. 40 del 2004, volto a dettare norme in materia di procreazione medicalmente assistita.

Pure ribadendo, coerentemente agli indirizzi elaborati dalla Corte costituzionale, la natura di norma interposta della Cedu[17], che impedisce al giudice interno di disapplicare le norme statali con essa contrastanti, il giudice cautelare di Cagliari[18] ha, ad esempio, ammesso la praticabilità, attraverso il ricorso «ad ogni strumento ermeneutico a sua disposizione», di una interpretazione dell’art. 13, n. 3 lett. b), della l. n. 40, sulle diagnosi preimpianto, conforme a Convenzione, secondo una valutazione di questa disposizione resa possibile dalla sentenza della Corte Edu sul caso Costa e Pavan c. Italia del 2012[19]. Anche se per il giudice sardo, siffatta apertura, che traeva linfa argomentativa dalla giurisprudenza di Strasburgo, non avrebbe potuto certamente allontanarsi dalla interpretazione in precedenza svolta dalla Consulta a favore di questo tipo di selezione, all’esito degli sviluppi consequenziali prodotti dalla sent. 151/2009, appartenente alla tipologia delle pronunce di accoglimento di tipo additivo.

Nel trarre spunto da una diversa giurisprudenza Cedu sulla fecondazione eterologa (sent. S.H.V. e altri c. Austria, dell’1 aprile 2010[20]) altri giudici comuni[21], parimenti rispettosi del sistema accentrato di costituzionalità[22], in presenza del divieto per tale pratica contenuto nell’art. 4, n. 3 della l. n. 40, hanno, correttamente deciso di sollevare la questione di legittimità costituzionale, escludendo espressamente di poter procedere alla disapplicazione della norma interna[23].

Ancora una volta, tra le ragioni che inducevano ad avviare l’incidente di costituzionalità veniva comunque richiamata, in aggiunta a quello costituzionale (artt. 2, 3, 29, 31 e 32), la stessa violazione del parametro convenzionale, nell’interpretazione contenuta nella decisione della Corte sovranazionale[24].

In analoga direzione, sia pure in diverso settore della ricerca biomedica (relativo all’applicazione degli screening genetici), si è pure inoltrata l’ordinanza del Tribunale per i minorenni di Catanzaro, del 13 dicembre 2012[25]. Nel sollevare l’incidente di costituzionalità dell’art. 28, comma 7, l. n. 184 del 1983, nella parte in cui precludeva all’interessata, data in adozione alla nascita, di accedere alle proprie origini genetiche, anche ai fini di prevenzione e cura di possibili gravi malattie, tale atto di proponimento traeva spunto proprio da una giurisprudenza convenzionale[26].

Le motivazioni alla base dell’iniziativa avviata dal giudice minorile calabrese, ispirate dalle stesse considerazioni precedentemente sviluppate dalla Corte Edu, inducevano in seguito la Corte costituzionale (sent. 278/2013) a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 7, della l. n. 184 del 1983, come sostituito dall’art. 117, comma 2, del d.lgs n. 196 del 2003, nella parte in cui non prevedeva, «attraverso un procedimento stabilito dalla legge, (..) la possibilità per il giudice di interpellare la madre» – che avesse in precedenza «dichiarato di non voler essere nominata (..) – su richiesta del figlio, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione», ovviamente nel pieno rispetto della riservatezza della stessa interessata.

3. L’atipica disapplicazione della legge negli sviluppi dell’interpretazione costituzionalmente orientata

La possibile incapienza[27] o lacunosità[28] della disciplina legislativa, in alcuni settori della biomedicina, ha sovente costretto il giudice adito a ricorrere, come pure auspicato dalla stessa Consulta[29], ad un’interpretazione conforme a Costituzione[30] che potesse consentire di dare riconoscimento, attraverso un convincente apporto motivazionale[31], a diritti privi di adeguata tutela legislativa.

La presenza di una «rilevata» (C. Cost., sent. 11/1998) o persistente «situazione di carenza legislativa», nel consentire al giudice l’«esercizio pieno dei poteri di interpretazione della legge e del diritto», nel rispetto ovviamente dei beni primari tutelati nel nostro testo fondamentale (C. Cost., sent. 347/1998), avrebbe pure ridotto i pericoli di sovraccarico dei ricorsi di costituzionalità.

Piuttosto che rimettere, in ogni caso, alla Consulta il compito di verificare la conformità a Costituzione della legge, si è ritenuto invece, più aderente agli equilibri di sistema, comprensivi dei meccanismi deflattivi di economia di giudizio, un attivo impegno dello stesso interprete del caso di specie a ricavare dalla disposizione di legge gli spazi interpretativi giudicati ammissibili e in grado di assicurare effettività alla tutela giurisdizionale.

In ossequio all’auspicio proveniente da questa giurisprudenza della Corte, diffuso è stato perciò il ricorso da parte dei giudici comuni ad un’interpretazione costituzionalmente orientata pure a costo, in non pochi casi, di pervenire ad una qualche forzatura del testo della legge[32]. E questo ad ulteriore dimostrazione di un progressivo «espansionismo» della giurisdizione[33], da cui abbiamo preso le mosse nell’epigrafe di questo lavoro, in grado talora di alterare l’originario modello di sindacato accentrato di costituzionalità[34].

L’esercizio di un potere diffuso di questo tipo, nel concorrere ad un progressivo indebolimento del sindacato incidentale, appare, per ciò stesso, allontanarsi dai consueti «criteri ermeneutici previsti dalle norme vigenti» (C. Cost. 187/1998) indispensabili per rendere possibile una corretta applicazione dell’interpretazione conforme[35].

Non potendo certamente giungere ad una disapplicazione del precetto legislativo, che fosse considerato antinomico a qualunque possibile interpretazione ricavabile dalla Costituzione[36], questa verifica condotta dal giudice ordinario avrebbe dovuto invero limitarsi a porre rimedio, sempreché possibile, alle «eventuali lacune legislative»[37].

Pur essendo infatti giustificato un intervento suppletivo del giudice del caso di specie, diretto a ricavare una interpretazione coerente ai principi costituzionali, ad una differente conclusione si dovrà invece pervenire in presenza di una legge che, in considerazione del suo contenuto precettivo, non consentisse alcuna significativa duttilità interpretativa.

Una alterazione del sindacato accentrato di costituzionalità, che impedisse all’organo della giustizia costituzionale di pronunciarsi sulla questione di legittimità con effetti erga omnes, potrebbe rappresentare pure motivo di discriminazione[38] per quanti non fossero stati coinvolti dallo specifico giudicato, i cui effetti non potrebbero di certo essere estesi al di là del caso esaminato.

Appartengono a questo anomalo filone giurisprudenziale alcune pronunce della Suprema Corte che, con l’intento di rafforzare le ragioni che avrebbero dovuto condurre a questa disattivazione della norma interna, per di più giudicata lesiva di una disposizione Cedu «dotata di immediata precettività, rispetto al caso concreto»[39], cercavano conforto nella prescrizione contenuta nel 1° comma dell’art. 117 Cost. Ne è derivato un allontanamento da una consolidata giurisprudenza costituzionale[40], sulla natura interposta di questa normativa sovranazionale, che avrebbe dovuto più correttamente indurre l’interprete a sollevare la questione di costituzionalità.

Con riguardo poi al settore dell’indagine scientifica qui considerato, e nonostante l’assenza di un orientamento uniforme delle prassi giurisprudenziali[41], alcuni giudici cautelari e di merito[42], pure avvalendosi di una lettura costituzionalmente conforme, sono analogamente pervenuti ad una sostanziale disapplicazione dell’art. 13 della l. n. 40/2004 (sul divieto di selezione preimpianto)[43], rinunciando a percorrere la strada certamente più appropriata dell’incidente di costituzionalità[44].

L’esigenza di garantire il diritto delle donne a esprimere un consenso consapevole sull’impianto degli embrioni prodotti in vitro, avrebbe agevolato, per questi giudici aditi, lo svolgimento di accertamenti genetici attraverso il ricorso ad un esame preimpianto, e reso possibile la verifica dello «stato di salute degli embrioni»[45].

Pur dedicando ampio spazio alle conseguenze prodotte sulla salute della stessa interessata, costretta poi ad interrompere la gravidanza in presenza di un feto affetto da gravi patologie, le ragioni che hanno indotto questi interpreti a disattivare l’operatività del disposto legislativo[46], solo in seguito recepite dalla giurisprudenza costituzionale[47], sono anche riconducibili alle conseguenze discriminatorie, per la donna e la stessa coppia, che sarebbero derivate dal divieto in questione.

L’apertura alla diagnosi e successiva selezione preimpianto, che non avrebbe affatto condotto a pratiche eugenetiche vietate dall’art. 13 cit., era stata pure estesa dal Tribunale di Salerno[48] alle coppie fertili, in origine espressamente escluse dalla l. 40, proprio attraverso un approccio costituzionalmente orientato dell’art. 13 della l. 40 che avrebbe scongiurato la procreazione, da parte delle stesse, di figli affetti da gravi malattie.

Analoghe perplessità, in presenza questa volta della preclusione contenuta nell’art. 5 della l. 40 nei riguardi della cosiddetta fecondazione post mortem, ha pure destato la recente decisione del Tribunale di Bologna[49] che, nonostante il rigetto in sede cautelare della richiesta, ha riconosciuto il diritto della donna di impiantare, a seguito del decesso del proprio coniuge, gli embrioni in precedenza prodotti e crioconservati. Siffatta opportunità sarebbe stata consentita, per questo giudice, dalla stessa lettera delle Linee guida adottate nel 2004 e nel 2008 dal Ministero della salute le quali, in coerenza al principio di specialità, avrebbero dovuto certamente «prevalere sulla normativa generale di cui alla l. 40/2004, stabilendo una regolamentazione particolare volta a normare un nucleo specifico di situazioni (ossia, le procedure di fecondazione assistita incominciate prima dell’entrata in vigore della l. 40/2004)».

La circostanza che il processo di fecondazione degli embrioni si fosse concluso nel 1996, prima dell’entrata in vigore della l. 40, e al tempo della vigenza della precedente disciplina introdotta dalle Linee guida, aperte comunque ad un possibile trasferimento degli embrioni[50], rendeva per questo giudice «del tutto illegittimo» il rifiuto di procedere al loro impianto opposto all’interessata, ormai cinquantenne, da parte dell’Azienda ospedaliera universitaria di Bologna.

Non meno problematico, in considerazione dell’espresso divieto contenuto nell’art. 12, comma 6 della l. 40 per la pratica della maternità surrogata, è stato l’espediente interpretativo utilizzato da alcuni giudici ordinari per consentire la trascrizione nei registri dello stato civile italiano dell’atto di nascita precedentemente perfezionatosi all’estero (in Ucraina), nel rispetto della legislazione vigente in questo Paese dell’est europeo[51].

Nel trarre spunto da una giurisprudenza della Corte Edu[52], contenente la condanna dello Stato che aveva attribuito «uno status giuridico imperfetto» a quanti fossero nati grazie al ricorso ad una maternità surrogata, in presenza, peraltro, «di un genitore biologico appartenente alla coppia», il giudice italiano[53] ha dato la prevalenza agli effetti parentali che erano stati già prodotti dalla normativa straniera, certamente più liberale di quella italiana.

Neppure la difettosa rappresentazione della realtà, a seguito di una falsa dichiarazione da parte dei coniugi di una inesistente genitorialità naturale, avrebbe potuto impedire, secondo questo giudice, la suddetta trascrizione o addirittura condurre alla loro condanna.

Il travisamento della verità, consumatasi al momento della «assegnazione dello status di genitore in conformità dell’ordinamento italiano» e non della precedente «formazione dell’atto di nascita» in Ucraina, conduceva pertanto alla assoluzione degli imputati dal reato di alterazione dello stato civile in quanto giudicato, nella fattispecie esaminata, inesistente rispetto all’«attitudine lesiva del bene giuridico tutelato dalla norma criminale»[54].

In altra direzione, l’assenza di alcuna affinità biologica con uno dei genitori interessati, in violazione pure della legge ucraina che esige la corrispondenza genetica tra nascituro e coppia committente non inferiore al 50 %, ha recentemente indotto la nostra Corte di cassazione [55] a rigettare la richiesta di riconoscimento del nato da maternità surrogata, che nel frattempo era stato già dato in adozione. Per questo giudice la contrarietà all’ordine pubblico italiano del certificato di nascita ucraino, su cui veniva basato dai ricorrenti il rapporto di filiazione con il nato, e alla stessa legge di questo Paese in materia di maternità surrogata, avrebbe impedito il riconoscimento in Italia «di uno status di minore quale figlio dei ricorrenti» difettandone «in radice l’attribuzione, ossia il titolo».

Ad ulteriore disapplicazione della legislazione vigente (dl 23/1998, relativo alla sperimentazione Di Bella, e dl 24/2013, adottato per la terapia Stamina) sono pure pervenuti alcuni giudici cautelari che, incuranti degli ambiti derogatori consentiti dalla stessa giurisprudenza costituzionale (sentt. 185/1998; 121/1999; 188/2000; 274/2014) e convenzionale[56] per ragioni pietose e compassionevoli a favore di quanti avessero già iniziato la cura, hanno continuato ad autorizzare la somministrazione dei rimedi in questione[57], nonostante l’assenza di serie prove scientifiche sulla loro efficacia.

Non minori perplessità hanno pure destato le pronunce di altri giudici (Tribunali di Rimini, di Pesaro e di Milano[58]) che, nel prendere le distanze da una consolidata letteratura scientifica, sono pervenute, su istanza di parte, a neutralizzare i propositi precauzionali perseguiti dalla legislazione sulle vaccinazioni, sia pure non obbligatorie, nella parte in cui hanno dichiarato la correlazione tra la causa (il vaccino trivalente ed esavalente[59]) e l’effetto invalidante (autismo, ma in alcuni casi anche poliomelite ed encefalite) avvalendosi di perizie tecniche attestanti una «ragionevole»[60] o «attendibile» probabilità scientifica «circa la sussistenza del legame fra i due eventi»[61].

In un differente settore di intervento, quello relativo al cambiamento di sesso, una recente pronuncia della Cassazione[62], nel cogliere uno spazio interpretativo consentito dalla legge (nella parte in cui non sembra considerare necessario l’«adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico»[63]), è pervenuta ad una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata della l. n. 164 del 1982, in modo da riconoscere il diritto del soggetto istante alla rettificazione anagrafica della propria identità sessuale (da uomo a donna), come espressione del suo diritto all’autodeterminazione, pur non avendo previamente acceduto ad un intervento modificativo dei suoi caratteri sessuali primari e secondari[64].

Nonostante la permanenza, nell’art. 1 della l. n. 164 cit., della previsione di «intervenute modificazioni dei (..) caratteri sessuali», come presupposto per il riconoscimento da parte del Tribunale di una diversa attribuzione del sesso, il «progressivo sviluppo della scienza medica e degli approdi della psicologia e della psichiatria» inducevano questo giudice a cassare l’interpretazione «“storico-originalista” di carattere del tutto statico» cui era invece pervenuta la Corte di appello di Bologna. Per i giudici di Piazza Cavour la lettura data dal giudice di merito appariva contraria al principio di proporzionalità che avrebbe, invece, dovuto condurre ad un «adeguato bilanciamento» tra «sviluppo della personalità individuale» e «interesse pubblico alla certezza delle relazioni giuridiche che costituisce il limite coerentemente indicato dal nostro ordinamento al suo riconoscimento».

Pure in presenza di una consapevolezza sulla «assoluta novità della questione» e sulla permanenza di «opinioni non univoche della dottrina e della giurisprudenza di merito» circa la portata del disposto legislativo, che avrebbero probabilmente dovuto indurre a sollevare la questione di legittimità costituzionale[65], la Suprema Corte perveniva ad accogliere la domanda proposta dal soggetto interessato alla rettificazione del sesso da maschile a femminile, disponendo le consequenziali annotazioni anagrafiche.

4. Considerazioni conclusive sulla problematica tenuta della certezza del diritto e della divisione dei poteri

Pur essendo certamente apprezzabile lo sforzo ermeneutico che consente al giudice di ricavare, attraverso un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, la norma da applicare al caso di specie, indiscutibili sono le preoccupazioni, per la stessa certezza del diritto e per l’eguaglianza di trattamento di situazioni similari, di una eccessiva frammentazione interpretativa cui potrebbe invece condurre una giurisprudenza incurante dei limiti posti dalla legge. L’opportunità pure riconosciuta a questa autorità giudicante di enucleare dalla norma da applicare i significati più coerenti con il disposto costituzionale, entro i margini ermeneutici da quest’ultimo consentiti, non dovrebbe così indurla, in presenza di una prescrizione legislativa giudicata illegittima, ad assumere una decisione di segno opposto. Nel porre in discussione uno dei principi cardine dello Stato di diritto, quale è certamente quello basato sulla divisione tra i poteri, tale disattivazione del contenuto dispositivo della legge verrebbe ad eludere il sistema accentrato di costituzionalità cui è riconosciuto il compito di risolvere in modo definitivo le possibili antinomie determinatesi tra queste fonti, poste all’interno di un rapporto di gerarchia.

Pur auspicando in un settore delle conoscenze umane, come quello qui considerato, una maggiore attenzione da parte del legislatore, così da evitare i persistenti vuoti o le frequenti inadeguatezze normative, non appare allora giustificabile la fuoriuscita da parte del giudice dall’alveo funzionale riconosciutogli dal nostro ordinamento giuridico, anche in considerazione delle possibili conseguenze che ne potrebbero derivare, non sempre riconducibili allo status quo ante[66].

Una irragionevole tracimazione della funzione giudicante dagli ambiti consentiti dall’architettura di sistema, pur potendo istintivamente, per una sorta di flashback, indurre a rievocare la trascorsa prassi, teorizzata e anche praticata, dell’uso alternativo del diritto [67], costringerebbe oggi, per la gran parte dei casi considerati, a ben altre valutazioni. La scarsa dimestichezza talora mostrata dalla magistratura nei confronti di sofisticate questioni tecniche, comprovata dalle inadeguatezze motivazionali di alcuni giudicati, accanto ad una inappropriata o addirittura carente considerazione delle esperienze scientifiche, come consentite dai pareri peritali, inducono oggi a orientare l’attenzione sui frequenti difetti procedurali, piuttosto che sullo sforzo garantistico perseguito da questa atipica giurisprudenza. E questo, nonostante possa essere pure riconosciuto, a talune delle pronunce considerate, il merito di aver offerto utili coordinate interpretative (in occasione, ad esempio, della rimozione del divieto di selezione preimpianto o della rettificazione anagrafica dell’identità sessuale) di cui in seguito si è poi avvalso lo stesso giudice costituzionale [68].

Come già sostenuto in altra occasione[69], nonostante la presenza della garanzia rappresentata dalla percorribilità dei tre gradi di giudizio, che potrebbe consentire di rivedere questi eccessi giurisprudenziali, la violazione delle numerose regole procedurali (sulla elaborazione del giudicato, sul rispetto del sindacato accentrato di costituzionalità, ecc.) dovrebbero allora condurre ad una qualche forma di censura del giudice procedente per le conseguenze pregiudizievoli, a danno dei soggetti interessati, cui avessero eventualmente contribuito con le loro pronunce [70].

E così, ad esempio, a seguito della condanna (per truffa, esercizio abusivo della professione medica, erogazione di farmaci guasti) inferta[71] a carico di alcuni imputati (responsabili della Stamina Foundation) che avevano avviato pratiche terapeutiche prive della necessaria evidenza scientifica, sarebbe singolare una totale esenzione da qualunque responsabilità, alla stregua di soggetti legibus soluti, dei giudici che avessero, a loro volta, contribuito all’esecuzione di quelle cure, nonostante le contrarie prescrizioni contenute nella legislazione vigente, considerate da questi stessi interpreti tamquam non esset.

Se appare coerente con gli equilibri di sistema e certamente apprezzabile il compito assunto dal giudice di porre rimedio al vuoto e alla stessa indeterminatezza legislativa, attraverso un puntuale approfondimento esegetico della norma da applicare al caso di specie, ad una diversa conclusione si dovrà invece giungere, secondo le convincenti parole della Corte di cassazione, in presenza di una «negligenza inescusabile» determinata «da una totale mancanza di attenzione nell’uso degli strumenti normativi e da una trascuratezza così marcata ed ingiustificabile da apparire espressione di una vera e propria mancanza di professionalità, concretizzantesi in una violazione grossolana e macroscopica della norma ovvero in una lettura di essa contrastante con ogni criterio logico»[72]. Ad analoga critica dovrebbe condurre, sempre a giudizio della Suprema Corte, «l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore, la manipolazione arbitraria del testo normativo», quando non «lo sconfinamento dell’interpretazione nel diritto libero».

Accanto all’avvio di una procedura disciplinare, le eventuali conseguenze pregiudizievoli prodotte dall’esercizio anomalo e irrituale della funzione giudiziaria, dovrebbe parimenti indurre ad attivare un’opportuna azione di responsabilità, in presenza ovviamente dei presupposti richiamati dalla l. n. 117/1988, come modificata dalla recente l. n. 18/2015.