«The prosecutor has more control over life, liberty, and reputation,
than any other person in America[1]»
La mia generazione (entrai in magistratura col DM 1980) ha vissuto da vicino prima la scrittura e poi l’entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988. La scelta di un rito tendenzialmente accusatorio venne allora accompagnata anche da una certa influenza culturale del modello americano, tanto che entrarono nel linguaggio comune dei giuristi, pratici ed accademici, anche espressioni in lingua inglese tipiche del rito dei Paesi di common law, ad esempio discovery e cross examination.
Quello statunitense appariva agli occhi di molti come il rito accusatorio per eccellenza, nel quale si realizzava la parità assoluta fra le parti: per decenni del resto avevamo tutti palpitato, al cinema ed alla televisione, per storie tratte da processi penali negli Stati Uniti: prosecutors agguerriti ed avvocati preparati che discutevano, in pubblico e su un piano di perfetta parità, davanti a giudici impassibili e a giurati silenziosi ed attenti: prove ammesse e prove contestate (“obiezione, Vostro Onore”!), esame incrociato, condotto a volte in modo serrato e crudele, dei testimoni e degli stessi imputati, anch’essi tenuti (se accettavano di deporre) a dire la verità sotto giuramento. Quante volte abbiamo sentito la famosa formula Miranda recitata all’arrestato: «hai il diritto di non rispondere, ogni cosa che dirai potrà essere usata in tribunale contro di te…»; e quante volte ci siamo immedesimati, a seconda delle inclinazioni personali, nel difensore alla Perry Mason o nel District Attorney alla Jack Mc Coy di Law and Order, attendendo con ansia il verdetto della giuria?
Il processo penale degli Stati Uniti è spesso stato visto, almeno da noi, come la terra promessa del rito accusatorio e della condanna solo quando ogni dubbio venga dissipato, il paradigma di ogni riforma garantista del processo e di una rigorosa separazione delle carriere, punctum dolens quest’ultimo della nostra riforma del 1989. Ed anche come un modello di efficienza, almeno secondo una diffusa opinione, anche di autorevoli giuristi[2].
Ma le cose stanno davvero così?
Forse non proprio e in proposito qualche idea andrebbe rivista.
La assoluta parità tra le parti
In un lungo articolo dal significativo ed inquietante titolo Perché gli innocenti si dichiarano colpevoli (Why Innocent People Plead Guilty), pubblicato nel numero del 20 novembre 2014 della prestigiosa rivista The New York Review of Books, Jed S. Rakoff, Senior Judge of the United States District Court for the Southern District of New York (una giurisdizione federale)[3], sostiene che l’immagine tradizionale del processo statunitense «is a mirage» e che nel 2013, a fronte di un 8% di casi federali «dismissed» dai prosecutors, il 97% dei restanti casi è stato deciso da plea bargains e solo il 3% è andato a dibattimento. Secondo l’A., pur mancando dati aggregati al riguardo, le giurisdizioni statali presentano analoghi percentuali di processi definiti col patteggiamento.
Ciò che qui importa sottolineare è che, secondo l’A., quel numero spropositato di patteggiamenti è il risultato dello strapotere del prosecutor, il quale ha dalla sua la disponibilità della polizia, delle perizie medico legali, delle prove, la possibilità di sentire i testimoni: di fronte a tale macchina da guerra, l’imputato ed il suo difensore non hanno molte alternative: o piegarsi e patteggiare secondo i criteri stabiliti dagli uffici di accusa, o tentare la sorte del processo, davanti a giurie spesso ondivaghe se non colpevoliste e rispondendo a capi di accusa appositamente forzati nelle circostanze, in modo tale da far temere condanne durissime ed indurre il meschino ad accordarsi. Per queste ragioni, secondo Rakoff, anche molti innocenti accettano di patteggiare una condanna per un reato che non hanno commesso, pur di evitare il processo ed il rischio conseguente di condanne sproporzionate.
Il risultato di questo strapotere del prosecutor è che gli Stati Uniti hanno il più alto numero di detenuti al mondo: secondo i dati del 2018, essi erano 655 per 100,000 abitanti, seguiti da vicino da Paesi non esattamente noti per il rispetto dei diritti fondamentali quali El Salvador (604), il Turkmenistan (552), la Thailandia (526), Cuba (510): la Russia ne aveva 402, la Francia 100 e l’Italia 98[4].
L’articolo di Rakoff ha suscitato, sulla rivista NYRB, un interessante dibattito, nel quale sono intervenute voci concordanti ed altre dissenzienti, nessuna delle quali ha peraltro potuto però contestare i dati obbiettivi riportati. Sembra perciò che il processo penale americano sia accusatorio nel senso che vi comanda l’accusa e l’imputato e la sua difesa ne subiscono l’iniziativa: Rakoff scrive: «Sebbene vi siano molte varianti su questo tema, tutte provano il medesimo punto basilare: il prosecutor detiene tutto il potere. L’idea della Corte Suprema secondo la quale un plea bargain è un equo e volontario accordo tra due parti relativamente eguali è totalmente un mito: esso assomiglia piuttosto ad un contratto per adesione nel quale una delle parti può effettivamente far prevalere la sua volontà su quella dell’altra [trad. di chi scrive, in nota il testo originale]»[5].
Il Prosecutor negli Stati Uniti risponde del proprio operato come qualunque altro funzionario pubblico
Direte voi: però il prosecutor americano non ha i privilegi del nostro PM, che è sostanzialmente immune da azioni di danno per i guasti che arreca con azioni irresponsabili, visto che partecipa del medesimo statuto del giudice. Quel Prosecutor risponde come tutti i funzionari civili dei propri errori.
Non esattamente.
La Corte Suprema, con la sentenza Imbler v. Pachtman (1976) ha stabilito che un prosecutor che agisca nell’ambito dei suoi poteri è assolutamente immune da azioni civili per danni fondate sulla pretesa violazione di diritti costituzionali fondamentali. Di più, con la successiva sentenza Connick v. Thomson (2011), tale principio è stato riaffermato, sia pure a maggioranza, addirittura in un caso in cui la responsabilità dell’accusa nasceva dall’aver omesso (come era stato successivamente provato) di mettere a disposizione della difesa una prova che avrebbe scagionato l’imputato, il quale venne invece condannato alla pena capitale ed evitò il patibolo, dopo ben quattordici anni trascorsi nel braccio della morte e solo perché la prova saltò fuori poco prima della sua esecuzione.
Si tratta di una giurisprudenza largamente pretoria e di protezione del ruolo di accusa “a prescindere”, visto che l’art. 42 U.S. Code § 1983, Civil action for deprivation of rights, sembrerebbe invece non prevedere alcun caso di esclusione da responsabilità[6].
Queste decisioni della Corte Suprema sono state criticate, ma al momento senza risultato.
In un ampio saggio apparso su The Yale Law Journal[7], gli autori sottopongono a scrutinio le ragioni espresse nelle opinions della Corte, secondo le quali sarebbe sufficiente la responsabilità disciplinare, per concludere che nel sistema statunitense non hanno alcuna efficacia le sanzioni disciplinari (di competenza delle Bar Associations, visto che i prosecutors sono sempre anche avvocati iscritti ai relativi albi). A sua volta l’Associazione Innocence Project, il cui scopo è promuovere la prova del DNA per ottenere la revisione di condanne infondate e la riforma del sistema giudiziario al fine di prevenire future ingiustizie, critica duramente la assenza di mezzi per far dichiarare la responsabilità dei prosecutors, persino in caso di prove di innocenza nascoste o di accuse false portate avanti senza curarsi dei diritti dell’accusato.
In un articolo del 23 aprile 2020, reperibile sul sito web della Associazione[8], si parla apertamente di casi nei quali le prove vengono nascoste o addirittura soppresse al fine di ottenere ad ogni costo la condanna dell’imputato[9]. Quello che emerge è dunque un quadro da incubo, nel quale il prosecutor agisce con disinvoltura, se non con cinismo, per ottenere a tutti i costi patteggiamenti e condanne, senza minimamente curarsi dei diritti della difesa.
Ma da quali fattori viene determinata una condotta tanto irrispettosa delle regole minime di uno stato di diritto? Proviamo nel prossimo paragrafo ad azzardare qualche risposta.
Un organo estremamente politicizzato
I rappresentanti della pubblica accusa negli Stati Uniti sono nominati, senza eccezione alcuna, in base a criteri strettamente politici: che essi vengano eletti dal voto popolare (come in molte giurisdizioni statali, ad esempio nello Stato di New York) oppure che siano scelti (appointed) come accade nelle giurisdizioni federali, essi fanno riferimento ad una autorità politica o direttamente al consenso dell’elettorato.
L’aver esercitato le funzioni di pubblico accusatore è spesso una piattaforma di lancio per ulteriori cariche pubbliche: la Vicepresidente Kamala Harris è stata prima Procuratrice distrettuale quindi Procuratrice generale della California, apprezzata dall’elettorato anche in ragione della sua severità e dell’alto numero di condanne ottenute durante i suoi mandati. Da lì ha poi spiccato il volo per il Senato e quindi per la vicepresidenza e domani chissà… Rudy Giuliani servì come United States Associate Attorney General dal 1981 al 1983 e come US District Attorney per il Distretto Sud di New York dal 1983 al 1989, conquistando la fama di duro che lo portò prima a diventare Sindaco della Grande Mela e quindi a tentare la strada della candidatura alle presidenziali.
Dall’elenco dei cento Senatori in carica risulta che almeno sette di essi sono stati eletti mentre esercitavano le funzioni di Attorney General del loro Stato.
Tale sistema presenta ovvii problemi: partiamo dalle giurisdizioni federali: il Procuratore generale degli Stati Uniti, l’Attorney General, è il Ministro della giustizia ed a lui spetta il compito di indicare le linee guida per i District Attoneys federali i quali, letteralmente, rappresentano il Governo e dipendono funzionalmente da lui, così come le polizie federali (prima fra tutte l’FBI) e numerose altre agenzie governative. Ciò significa che le linee guida dell’azione penale vengono dettate sulla esclusiva base delle indicazioni politiche di una parte e che le stesse sono orientate dalla volontà di vittoria nelle elezioni successive: in pratica da esigenze di tipo securitario che si orientano verso una categoria piuttosto che un’altra di reati a seconda dell’elettorato che ha portato al potere un Presidente e il suo Governo.
Nei singoli stati i sistemi variano secondo le loro costituzioni, ma in ogni caso si tratta di organi elettivi e sostanzialmente politici, che orientano la loro azione secondo criteri utilitaristici ed estremamente discrezionali. E’ ovvio che, derivando il loro potere dal consenso dell’elettorato, essi tendono a perseguire con estrema severità i casi più evidenti (e più semplici da istruire), quali il commercio di stupefacenti, compreso il piccolo spaccio, o i reati contro il patrimonio: la loro opera viene valutata in base a criteri statistici: quante condanne ottenute e a quanti anni di carcere, non importa come.
Si aggiunga infine che negli Stati Uniti le carriere giudiziarie (sia pure intese in senso non burocratico) sono tutt’altro che separate e che, al contrario, l’esercizio delle funzioni requirenti è un buon trampolino di lancio per la successiva nomina a giudice. Basta scorrere le biografie che ho già citato alle note 1 e 3 e quelle dei più influenti componenti della Corte Suprema del dopoguerra per vedere che tutti o quasi sono stati prosecutor prima di diventare giudici: un nome fra tutti, il celebre Earl Warren, Presidente della Corte dal 1953 al 1969 e già Attorney General della California.
Noterella finale
Ho premesso e ribadisco che non è mia intenzione, non avendone la capacità e le competenze, addentrarmi in una comparazione giuridica tra il sistema statunitense e quello italiano: se non altro per le profondissime differenze costituzionali tra i due Paesi e perché il prodotto finale della giustizia penale è dato non solo dalla organizzazione dei suoi organi, ma anche, se non soprattutto, dal diritto penale sostanziale e dalle pene che esso prevede.
Mi preme però confutare l’idea, diffusa soprattutto tra gli avvocati penalisti e in una parte dell’opinione pubblica, che il nostro sia l’unico caso di una carriera unica, di un PM strapotente, di un processo governato dall’accusa. Semplicemente perché ciò non è vero e perché nella patria del rito accusatorio accadono cose che noi umani…
A scanso di equivoci, dirò che sono convinto che in Italia molte cose, nel rito penale e nella stessa organizzazione della magistratura, possano e debbano essere riviste, senza però cadere nella trappola di una maggiore influenza della politica sulla azione penale (come invece accade nella proposta di legge costituzionale delle Camere penali attualmente in discussione) e sulla carriera dei magistrati.
Meglio evitare di cadere in simili tentazioni.
[1] «Il Prosecutor ha più controllo sulla vita, sulla libertà e sulla reputazione di qualsiasi altra persona in America»: Robert H. Jackson, The Federal Prosecutor, 24 J. Am. Judicature Soc'y 18 (1940) (Address delivered at the Second Annual Conference of United States Attorneys, April 1, 1940), qui cit. da en.wikipedia.org. Robert H. Jackson è stato United States Solicitor General (1938–1940), United States Attorney General (1940–1941) and an Associate Justice of the United States Supreme Court (1941–1954). E’ stata l’unica persona ad avere ricoperto queste tre funzioni. E’ stato inoltre il Prosecutor americano al processo di Norimberga.
[2] Gaetano Pecorella, in una intervista a Il Dubbio del 10 febbraio 2021, dichiara a proposito del patteggiamento: «Basta guardare al sistema americano: lì, per il patteggiamento, non esistono le preclusioni previste da noi. Niente premi, niente sconti, ma applicazione della pena compresa nei limiti minimi e massimi già fissati». Affermazione che sembra dettata più da sentito dire che da una conoscenza effettiva di quel sistema, ed ampiamente smentita dagli osservatori statunitensi, come vedremo.
[3] A proposito di separazione delle carriere e di rito accusatorio: questa è stata la vita professionale di Jed. S. Rakoff [da en.wikipedia.org]: «law clerk to Judge Abraham Freedman of the United States Court of Appeals for the Third Circuit, Rakoff spent two years in private practice at Debevoise & Plimpton before spending seven years as a federal prosecutor with the United States Attorney for the Southern District of New York. For the last two of those years, he was Chief of the Business and Securities Fraud Prosecutions Unit. He then returned to private practice where he was a partner first with Mudge, Rose, Guthrie, Alexander & Ferdon (1980–90), and then with Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson (1990–96). He headed both firms' criminal defense and civil Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO) sections. On October 11, 1995, Rakoff was nominated by President Bill Clinton to fill a seat on the United States District Court for the Southern District of New York». Assistente di un giudice federale, poi avvocato privato, poi prosecutor federale, ancora avvocato privato, quindi giudice federale: e il tutto nella stessa giurisdizione.
[4] Fonte https://www.prisonstudies.org/sites/default/files/resources/downloads/wppl_12.pdf
[5] «Though there are many variations on this theme, they all prove the same basic point: the prosecutor has all the power. The Supreme Court’s suggestion that a plea bargain is a fair and voluntary contractual arrangement between two relatively equal parties is a total myth: it is much more like a “contract of adhesion” in which one party can effectively force its will on the other party».
[6] David Keenan, Deborah Jane Cooper, David Lebowitz & Tamar Lerer, The Myth of Prosecutorial Accountability After Connick v. Thompson: Why Existing Professional Responsibility Measures Cannot Protect Against Prosecutorial Misconduct, 121 Yale L.J. Online 203 (2011).
[7] «Every person who, under color of any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State or Territory or the District of Columbia, subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress, except that in any action brought against a judicial officer for an act or omission taken in such officer’s judicial capacity, injunctive relief shall not be granted unless a declaratory decree was violated or declaratory relief was unavailable. For the purposes of this section, any Act of Congress applicable exclusively to the District of Columbia shall be considered to be a statute of the District of Columbia».
[8] https://innocenceproject.org/why-holding-prosecutors-accountable-is-so-difficult/, intervista all’avvocato Nina Morrison.
[9] «In some of those cases, however, the violation is not an accident and rises to the level of intentional misconduct. “In a disturbing number of cases,” Morrison explains, “we have found documents or notes hidden in a prosecutor’s case file containing information that would have directly supported our client’s innocence defense, but which was held back by the prosecutor at trial and kept hidden for decades. And in other cases, credible leads to suppressed evidence can’t be pursued because the original files are destroyed, or witnesses have died or gone missing”».