1. Istanze di riforma. I precedenti.
Da tempo, almeno dalla seconda metà degli anni ’90 del secolo scorso, si discute della necessità di una riforma ordinamentale e procedimentale del settore della famiglia e dei minori.
Uno dei momenti di maggiore intensità del più risalente dibattito ha coinciso con la presentazione da parte del Ministro Castelli, nel marzo 2002, di due disegni di legge governativi (n. 2501 e n. 2517 recanti il titolo “Modifiche alla composizione ed alle competenze del tribunale penale per i minorenni” e “Misure urgenti e delega al Governo in materia di diritto di famiglia e dei minori”).
In un clima di accesa polemica mediatica, che investiva la giustizia minorile e ruotava attorno all’interesse suscitato da fatti di sangue e da vicende familiari tragiche e complesse, si proponeva: la soppressione delle competenze civili del tribunale per i minorenni (es., adozioni nazionali ed internazionali, interventi limitativi o ablativi sulla potestà genitoriale, affidamento dei figli naturali) ed il trasferimento delle medesime al tribunale ordinario con istituzione, ad organico invariato, di una sezione specializzata, composta di soli giudici togati, addetta alla trattazione di tutti i procedimenti in materia di minori, di famiglia, di stato e capacità delle persone; il mantenimento del tribunale per i minorenni, con riduzione dei componenti onorari, per l’esercizio delle sole funzioni penali; un sostanziale inasprimento nella repressione dei reati commessi dai minori, con ridimensionamento degli spazi operativi per un recupero sociale degli stessi.
La riforma non fu realizzata; peraltro, al di là dei toni a volte troppo aspri della polemica, alcune delle istanze riformatrici trovavano le loro radici in un dibattito vivace e approfondito che coinvolgeva operatori pratici (giudici e avvocati minorili e della famiglia) e studiosi, proseguito nel corso degli anni.
Tra i molti convegni e conferenze dedicati al tema, un rilievo particolare ebbe quello realizzato a Cagliari, 11-13 settembre 2003, da AIAF Sardegna e ANF Cagliari in collaborazione con la Formazione Decentrata presso la Corte d’Appello di Cagliari. L’occasione era stata data dai d.d.l. di riforma ordinamentale e dal d.d.l. 4294/C approvato dal C.d.M. nella seduta del 31 luglio 2003 (poi divenuto - dopo l’approvazione alla Camera - atto Senato n. 3048, non approvato; quindi ripreso con modifiche nel d.d.l. Palomba n. 1195/C del 2008), che suscitava un grande allarme in gran parte degli operatori pratici per la notevole accentuazione dei poteri ufficiosi del giudice minorile (potere di iniziativa, potere di secretazione di atti e documenti, potere di ricevere domande oralmente, provvedimenti provvisori sottratti alla disciplina comune dei procedimenti cautelari), in violazione dei principi costituzionali del contraddittorio e del diritto di difesa.
Alla fine di tre giorni di dibattito le conclusioni di Andrea Proto Pisani misero in luce come fosse da quasi tutti condivisa l’idea di “superare l’attuale parcellizzazione delle competenze in materia di famiglia e di persone, riunificandole davanti ad una sezione specializzata da istituire presso i tribunali tendenzialmente aventi sede in capoluoghi di provincia”, a composizione mista con magistrati ad essa addetti in via esclusiva e giudici onorari specializzati.
Sul piano del procedimento, si concludeva nel senso che, dato il carattere fondamentale dei diritti attuati, lo stesso doveva essere improntato a un sistema di garanzie processuali forti (“predeterminazione tendenzialmente completa da parte del legislatore delle modalità di realizzazione del contraddittorio, del diritto di azione e di difesa delle parti, dei poteri processuali delle parti e del giudice nel cui esercizio il processo si risolve”) e, sul piano culturale alla “rottura della commistione tra giurisdizione minorile sui diritti (dei genitori e dei figli) e amministrazione dell’interesse pubblico alla ‘buona’ educazione del minore” con conseguente rottura del rapporto diretto tra servizi sociali e giudice, restituzione al giudice minorile di terzietà e imparzialità, ristrutturazione e rivalutazione del ruolo del P.M.. Tra le principali voci contrarie vi fu quella dell’allora Presidente AIMMF, Pasquale Andria, che vedeva nell’idea della sezione specializzata di tribunale il frutto di una cultura neo-liberista che vuol ricondurre l’intervento giurisdizionale entro i limiti di una imparzialità neutrale da attuarsi con un indebolimento della giurisdizione posto in essere con l’eliminazione dei giudici onorari e con la non esclusività delle funzioni.
2. Movimenti di riforma ordinamentale e processuale: quali le ragioni?
A) La crisi del modello “Tribunale per i Minorenni”.
Il giudice minorile ha tradizionalmente incarnato un modello di giustizia c.d. “dolce”, vicina alla persona e, soprattutto, a quella particolare persona che è il minore, ad un tempo soggetto e oggetto del procedimento, destinatario dell’intervento giudiziario, parametro e limite della discrezionalità del giudice. È nell’aspirazione a questa giustizia dolce che si rinviene il fondamento delle teoriche sulla centralità del ruolo del giudice - artefice e garante dell’interesse superiore del minore -, sulla necessità di riconoscergli i più ampi poteri ufficiosi (di iniziativa, di ricerca della prova, di introduzione della conoscenza nel processo, di determinazione del contenuto del provvedimento), sulla corrispondenza biunivoca tra un modello di giudice “plenipotenziario” ed un modello di procedimento deformalizzato in cui le garanzie sfumano e ove è più importante la preda della caccia, cui fa da contraltare la convinzione che nel processo minorile non vi siano diritti soggettivi da attuare e che in particolare non vi siano diritti soggettivi dei genitori.
L’affermarsi di un ruolo ipertrofico del giudice è stato storicamente favorito dalle norme che regolano il processo civile minorile secondo lo schema del rito camerale, arricchito con la previsione di poteri ufficiosi di iniziativa e connotato secondo un modello decisamente inquisitorio.
Tale modello, se poteva dirsi idoneo all’attuazione delle originarie competenze civili del Tribunale per i Minorenni, omogenee alle funzioni amministrative e penali convergenti verso l’unitaria finalità di assicurare il "regolare sviluppo della personalità” del minore (traviato, disadattato, bisognoso di interventi educativi, di sostegno, di protezione), si è rivelato almeno negli ultimi venti anni assolutamente inadeguato.
I fattori di crisi sono stati numerosi.
L’ampliamento delle competenze del T.M. in materia di diritti e status, è il frutto di molteplici cause:
a) L’evoluzione legislativa e dei mutamenti sociali, della morale e del costume. Ci si riferisce, da un lato, alla giurisprudenza espansiva del Tribunale per i Minorenni in materia di affidamento della prole e, dall’altro, all’aumento delle famiglie di fatto, che hanno modificato la “utenza” del Tribunale per i Minorenni davanti al quale non si è discusso più soltanto di patologie nello sviluppo del minore che devono essere rimosse ma anche di fisiologiche situazioni, nascenti soprattutto dalla filiazione fuori dal matrimonio, che devono essere regolamentate.
b) L’ingresso nei procedimenti civili minorili dei difensori, concomitante con lo spostamento dell’asse delle competenze dalla sola tutela dei fanciulli in situazione di difficoltà e/o devianza (propria o della famiglia) alla regolamentazione dei rapporti delle coppie di fatto con i figli ed all’accertamento dello stato di figlio naturale.
c) La progressiva attuazione nell’ordinamento dei valori costituzionali (diritto di difesa, garanzia del contraddittorio, garanzia di terzietà del giudice) e la riflessione collettiva sul ruolo del giudice e sul significato delle regole nel processo a seguito della nuova formulazione dell’art. 111 Cost., che contiene l’affermazione solenne del diritto al giusto processo ed ha posto con urgenza la questione della compatibilità con i principi costituzionali sia del potere di iniziativa d’ufficio (art. 336, comma 3, c.c.; artt. 9 ss. l. n. 184/83) sia della previsione di un procedimento nel quale non esiste predeterminazione legale di forme, modi e termini, poteri delle parti e del giudice ove tutto, compresa l’attuazione della garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa, è rimesso alla discrezionalità di quest’ultimo.
B) L’esigenza di specializzazione.
La esigenza di specializzazione del lavoro del giudice è particolarmente forte nel settore del diritto di famiglia ed il Consiglio Superiore della Magistratura, sin dalla circolare sulla formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2000-2001, ha individuato nello stesso una delle aree di competenza mediante le quali effettuare la ripartizione degli affari del giudice civile. Le particolarità della materia richiedono l’approfondimento dei profili di diritto e l’acquisizione di conoscenze extragiuridiche (in specie psicologiche, pedagogiche, sociologiche) rivelatisi indispensabili per comprendere le fattispecie, trattare correttamente le cause facendo buon uso dei poteri ufficiosi, dirigere e controllare l’operato dei consulenti tecnici ed evitare il rischio di deleghe.
Tali conoscenze si acquisiscono con la formazione, con l’esperienza (attraverso la ripetizione dei casi) e con il contatto continuato con i consulenti e presuppongono l’adibizione in via tendenzialmente esclusiva del giudice alla trattazione delle cause aventi ad oggetto famiglia, status, diritti della persona, il che raramente è possibile in uffici cui non siano addetti almeno o più di venti magistrati.
La “delicatezza” della materia trattata (dal T.M. come dal T.O.) presenta sul piano del diritto sostanziale norme a maglia larga da riempirsi con valutazioni largamente influenzate dalla morale, dalla religione, dalla concezione della famiglia, etc.; ciò richiede consapevolezza ed equilibrio, che in una specializzazione correttamente attuata possono trovare un valido sostegno.
È opportuno del resto ricordare come proprio tali caratteristiche della materia la rendono particolarmente esposta al controllo delle parti e della opinione pubblica in generale (tutti possono avere una propria idea sulla opportunità di togliere un bambino agli affidatari o sulla “giustizia” di una data decisione in materia di famiglia), il che richiede un giudice adeguatamente attrezzato.
C) L’esigenza di regole certe.
Non è solo il settore della giustizia civile minorile, tuttavia, che presenta, sul piano del procedimento, carenze e distorsioni rispetto alle quali non è più sufficiente la introduzione di prassi virtuose e la cui correzione non è più rinviabile.
Anche nel processo di separazione e divorzio emergono notevoli problemi, a seguito del sovrapporsi di vari interventi normativi ma anche per la insufficiente regolamentazione del sub-procedimento di modifica dei provvedimenti presidenziali, dei poteri del giudice e delle parti in ordine ai provvedimenti concernenti la prole (ricerca e acquisizione delle fonti di conoscenza, loro introduzione nel processo, contenuto dei provvedimenti), del procedimento camerale di modifica delle condizioni di separazione e divorzio.
Questo ha determinato il fiorire di prassi differenziate da tribunale a tribunale, foriere di difficoltà pratiche per difensori e parti, di ingiustificate e ingiustificabili disparità di trattamento inammissibili in un sistema improntato al principio di uguaglianza, addirittura di contrasti all’interno degli uffici giudiziari (ad es., in punto di ascolto del minore o di attuazione della collegialità).
La carenza di regole è ormai una emergenza che deve essere risolta.
D) La riforma della filiazione.
La l. n. 219/2012 e il d.lgs. n. 154/2013, che hanno riscritto la disciplina della filiazione eliminando ogni discriminazione e differenza tra filiazione dentro e fuori dal matrimonio, hanno reso necessario un intervento sul piano ordinamentale e processuale ancor più pressante.
Si è, infatti, profondamente inciso sulla ripartizione delle competenze tra Tribunale ordinario e Tribunale per i Minorenni, il quale in materia civile conserva in sostanza solo la competenza in materia di adozioni e, secondo una parte della giurisprudenza, di decadenza dalla potestà genitoriale. I tribunali ordinari hanno visto più che raddoppiate le sopravvenienze in materia camerale con una moltiplicazione dei c.d. “casi difficili”, il che - unito alla obbligatorietà dell’ascolto del minore - rende indifferibile la realizzazione di una vera specializzazione.
D’altro canto, la nuova ripartizione delle competenze, rende ancor più evidenti i problemi da sempre esistenti di dialogo tra i due tribunali (lo scambio di informazioni è faticoso e non sempre si realizza in modo efficace) e di confronto/scontro tra diversi modi di affrontare la materia e di interpretare il proprio ruolo di giudice.
Si aggiunga che le residue competenze del Tribunale per i Minorenni verosimilmente non ne giustificano più la sopravvivenza, sebbene questo non debba comportare – per la materia penalistica – la omogeneizzazione dei trattamenti come è auspicabile in sede civilistica.
3. Il Governo Renzi: il riaffacciarsi delle istanze riformistiche
Nella seduta del 29 agosto 2014 il Governo ha approvato - accanto al d.l. in tema di degiurisdizionalizzazione e processo civile - uno schema di legge delega al Governo recante disposizioni per la efficienza del processo civile che prevede la creazione del Tribunale della famiglia e della persona attraverso la istituzione presso tutte le sedi di tribunale di “sezioni specializzate per la famiglia e la persona”.
Le sezioni specializzate dovrebbero essere competenti per le materie ancora di competenza del Tribunale per i Minorenni in materia civile, per le controversie già del Tribunale ordinario in materia di status e capacità delle persone - inclusi separazione e divorzio -, per i procedimenti di competenza del Giudice Tutelare, per le controversie relative al riconoscimento dello status di rifugiato e alla protezione internazionale. Alla sezione specializzata del tribunale avente sede nel capoluogo del distretto di Corte d’appello andrebbe la competenza per adozioni, minori stranieri non accompagnati e richiedenti protezione nonché per i procedimenti relativi alla rettificazione di attribuzione di sesso, ai diritti della personalità, ivi compresi il diritto al nome, all’immagine, alla reputazione, all’identità personale, alla riservatezza e tutte le questioni afferenti l’inizio e fine vita.
Il legislatore delegato dovrebbe determinare le materie di competenza del collegio e quelle del giudice delegato e – questione cruciale perché la riforma non diventi l’ennesimo boomerang per una efficace ed efficiente giurisdizione sui diritti - soprattutto rideterminare le dotazioni organiche delle sezioni specializzate, dei tribunali civili e dei tribunali per i minorenni, adeguandole alle nuove competenze e disciplinare il rito in modo uniforme e semplificato.
4. Le riforme necessarie. Il piano ordinamentale.
Benché vi sia condivisione tra gli operatori pratici sulla esigenza di unificare le competenze e disciplinare il rito, uniformandolo, non vi è accordo sul “dove” e sul “come” operare l’unificazione.
In particolare la magistratura minorile ed una parte fortemente minoritaria dell’avvocatura esprimono forte contrarietà all’abolizione del Tribunale per i Minorenni o anche delle sue sole competenze civili dalla quale discenderebbero la perdita della grande esperienza maturata nei sessant’anni di vita del Tribunale per i Minorenni e di una vera specializzazione, essendo sorte inevitabile del giudice ordinario della sezione specializzata di essere adibito anche ad altre materie. La tesi è suggestiva ma priva non solo di conforto concreto ma anche di spessore istituzionale, là dove la formazione permanente del giudice è uno degli snodi cruciali della nuova organizzazione della giustizia italiana.
Sul piano ordinamentale sono in realtà ipotizzabili due soluzioni.
a) La istituzione di un tribunale ordinario per la famiglia, con competenza per territorio distrettuale o su ambito più ristretto (ad es., definito in base al bacino di utenza) e competenza per materia comprendente: le attuali del tribunale per i minorenni, quelle del giudice tutelare, le cause di status, quelle di separazione e divorzio e in generale tutte quelle attinenti a diritti della persona (ad es., modifica di sesso); istituzione di una procura della Repubblica presso il tribunale per la famiglia con le competenze in materia penale dell’attuale P.M. minorile e in materia civile dell’attuale P.M. minorile e del P.M. ordinario nei procedimenti di interdizione, inabilitazione, separazione, divorzio.
b) La istituzione di sezioni specializzate presso i tribunali ordinari aventi sede nel capoluogo del distretto (con competenza per territorio su tutto il distretto) o presso i tribunali aventi sede nel capoluogo di provincia (con competenza per territorio su tutta la provincia), con competenza funzionale uguale a quella indicata sopra; direzione e organizzazione affidata al Presidente del tribunale o ad un Presidente di sezione; creazione all’interno della Procura della Repubblica presso il Tribunale di una sezione minori e famiglia con le competenze suindicate; assegnazione dei magistrati alla sezione di tribunale in via esclusiva, secondo il modulo delle sezioni lavoro.
La soluzione che ad una visione complessiva si mostra preferibile è certamente quella delle sezioni specializzate, in quanto la istituzione di un nuovo organo (anche se appartenente necessariamente alla giurisdizione ordinaria) necessita di rilevanti risorse umane e materiali, oggi difficilmente reperibili, e rischia di accentuare le logiche di separatezza e gli aspetti problematici del modello di giudice minorile, riversandoli anche sui giudici ordinari.
Si aggiunga che i tribunali ordinari ormai da due anni, con la modifica dell’art. 38 disp. att. c.c., esercitano la giurisdizione in quelle che costituivano la maggior parte delle competenze civili dei Tribunali per i Minorenni (affidamento e mantenimento in caso di figli nati fuori dal matrimonio; provvedimenti limitativi della potestà connessi ai giudizi di separazione e divorzio e alle relative modifiche e ai procedimenti in materia di filiazione).
In molti Uffici, peraltro, si sono adottate soluzioni tabellari che favoriscono proprio la specializzazione (ad es., istituzione di collegi famiglia) e, grazie alla diffusione capillare delle aule per l’ascolto protetto, stanno attuando la normativa sulla obbligatorietà dell’ascolto del minore.
In ordine alla competenza per territorio, come accennato supra per alcune tipologie di controversie o affari, del tutto inopportuna sarebbe la localizzazione distrettuale. Il giudice che tratta le (numerosissime) cause di separazione e divorzio (con quanto ne consegue in punto di attuazione e modifica dei provvedimenti sulla prole) o che svolge le funzioni di giudice tutelare non può essere lontano sul territorio: la “prossimità” del giudice nelle materie in questione è previsione indispensabile anche per l’intervento rapido della giurisdizione e dei Servizi sociali presenti sul territorio.
La competenza distrettuale, se effettivamente da conservare, potrebbe essere riservata esclusivamente alla materia dell’adozione (ordinaria e speciale), per la specialità delle verifiche che richiede.
Sfugge, invece, la ragionevolezza della soluzione disegnata nello schema di d.d.l. di assegnare alle sezioni circondariali le controversie – molto diversificate e non necessariamente relative a minori – circa lo status di rifugiato e la protezione internazionale, che ha regolamentazione propria e verosimilmente merita l’accertamento del giudice civile ordinario. Altrettanto di scarsa percezione di utilità (se non quella di assicurare meno carico di lavoro si tribunali più piccoli: ma ciò si risolve con l’aggiornamento dell’organico) la competenza esclusiva del tribunale del capoluogo di distretto per i procedimenti relativi alla rettificazione di attribuzione di sesso, ai diritti della personalità, ivi compresi il diritto al nome, all’immagine, alla reputazione, all’identità personale, alla riservatezza e tutte le questioni afferenti l’inizio e fine vita, i quali invece appaiono corollari di una visione d’assieme della tutela della persona da attuare nella sede di prossimità della stessa, a meno che di assicurare – secondo una lettura che può mostrarsi maliziosa – la trattazione di affari effettivamente di estrema delicatezza e di grande emotività presso la c.d. opinione pubblica da parte di magistrati che si reputino più “esperti” anche sotto il profilo della gestione alla esposizione mediatica.
Nel disegnare le future possibili sezioni specializzate di tribunale, è essenziale prevedere alcuni indispensabili requisiti.
1) Un organico dei tribunali ordinari di almeno 21-22 unità (oggi i tribunali di dimensioni più ridotte hanno 18-19 unità), in modo da garantire la istituzione di una sezione con 4 magistrati, numero minimo necessario tenendo conto che la stessa assorbirebbe le funzioni presidenziali in materia di famiglia e che deve essere garantita la possibilità di un collegio per il reclamo (su cui v. infra par. 7).
2) Le funzioni esclusive da parte dei componenti, salve situazioni eccezionali di necessità che richiedano l’adibizione di alcuno dei magistrati a funzioni promiscue, da disporsi con provvedimento tabellare specificamente motivato.
3) La formazione iniziale e permanente mediante corsi obbligatori al momento dell’assunzione delle funzioni e almeno una volta l’anno nell’esercizio delle stesse.
4) La valorizzazione di specifiche esperienze professionali o di particolari e comprovate conoscenze (titoli scientifici, corsi di specializzazione universitari, etc.) nell’assegnazione delle funzioni.
5) La temporaneità delle funzioni (max. 10 anni).
6) La possibilità che l’organo giudicante operi come giudice monocratico o collegiale a seconda dell’oggetto.
7) Il potenziamento del ruolo del P.M., al quale va attribuita gran parte dei poteri oggi esercitati ufficiosamente dal giudice, in particolare quelli di iniziativa anche in materia cautelare e tutti quelli attinenti alla ricerca della prova e all’introduzione della conoscenza del processo.
Una delle condizioni più importante per il rilievo che l’organo in questione assume nella gestione di rilevantissime questioni su diritti personalissimi è rappresentata dalla necessaria composizione di soli giudici togati. I giudici onorari, sebbene abbiano costituito un elemento che ha caratterizzato i Tribunali per i Minorenni e ne abbia certamente favorito la particolare specializzazione nelle materie extragiuridiche, sono anche un elemento di criticità della giustizia minorile dal punto di vista sia teorico sia pratico. Sotto il profilo delle prassi, è notoria nei Tribunali per i Minorenni la delega di attività istruttorie e dell’ascolto del minore ad un giudice onorario. In questo modo la delicata fase della introduzione delle conoscenze nel processo (tanto più in un processo deformalizzato) è gestita da persona che non ha qualificazione giuridica ed idoneità professionale per garantire il diritto di difesa ed il contraddittorio delle parti. Questione non da poco, com’è evidente.
Inoltre, l’esperienza fattuale della prova e dell’ascolto non solo procedono secondo filtri culturali diversi da quelli che attengono alla buona tecnica di raccolta delle prove (con il conseguente rischio di “manipolazione” dei soggetti dichiaranti), ma viene anche restituita al collegio attraverso una lettura che non può prescindere dalla professione e dalla preparazione dell’onorario.
È qui che si annida la più grave violazione del diritto di difesa e del contraddittorio, in quanto le valutazioni tecniche (psicologiche, psichiatriche, criminologiche, etc.) avvengono al di fuori di schemi predeterminati (ad es., quali quelli della consulenza tecnica d’ufficio) che consentono l’esercizio della replica e della controprova e danno all’organo giudicante una soddisfacente sintesi fra i “saperi” che s’incrociano.
Frutto di un tempo in cui le funzioni giudiziarie e amministrative del Tribunale per i Minorenni erano profondamente frammiste, i giudici onorari non hanno ragione di partecipare ad un contesto giurisdizionale puro ove, pur semplificandone il procedimento, le prove e la valutazione dei fatti devono procedere secondo regole che salvaguardino i principi basilari del giusto processo.
5. Le riforme necessarie. Il piano processuale.
Alla luce di quanto esposto nei paragrafi precedenti, in base alle risalenti indicazioni della dottrina ed in ossequio all’art. 111 Cost., si configura, dunque, essenziale la predisposizione per le controversie nelle materie assegnate alla nuova sezione specializzata – riguardo ai procedimenti di separazione e divorzio e collegati e quelli per affidamento e mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio (oggetti specifici di questo e dei prossimi paragrafi) - di un rito a cognizione piena (caratterizzato cioè dalla predeterminazione legale di regole in punto di modi, forme, termini, di poteri del giudice e delle parti, di allegazione dei fatti, introduzione della conoscenza nel processo, impugnazioni), pur se semplificato per adeguarlo alle esigenze della materia trattata.
Ed allora, ferma restando la riflessione complessiva sulla generale riforma del processo civile affidata alla c.d. Commissione Berruti istituita nel giugno di quest’anno, riguardo alle materie di questo scritto e vista la preliminare scelta del legislatore di “degiurisdizionalizzare” parte del contezioso di famiglia, occorre prendere atto della necessità ermeneutica della volontà legislativa per cui tutto quanto può essere deferito alla competenza “esterna” alla giurisdizione vada ad assumere il ruolo di primo obiettivo.
Il riferimento è all’arbitrato volontario (istituto che non può essere approfondito in questa sede per ovvi motivi di spazio e tempo) e, per quanto concerne invece l’oggetto di questo contributo, alla negoziazione assistita per la soluzione consensuale di separazioni e divorzi con figli e senza figli tramite uno o più avvocati (art. 6 l. n. 162/14) ovvero, su domanda congiunta dei coniugi (con facoltativa assistenza di un avvocato e soltanto in assenza di figli (o in presenza di figli maggiorenni autosufficienti) e di patti di trasferimento patrimoniale), dinanzi all’Ufficiale di stato civile, il Sindaco (art. 12).
Il primo tipo di negoziazione assistita (avvocati) prevede l’autorizzazione da parte del Procuratore della Repubblica in caso di figli minori, maggiorenni incapaci o non autosufficienti economicamente o portatori di handicap grave (con possibilità di rinvio dell’atto congiunto al Presidente del Tribunale perché – violato l’interesse dei figli – convochi le parti e realizzi un equilibrio delle condizioni.), oppure, in assenza di figli con tali caratteristiche, un mero visto di legittimità (nulla osta) delle condizioni concordate.
Entrambe le possibilità di “rinuncia” alla giurisdizione, tuttavia, si mostrano strumenti di lieve impatto sul complessivo consistente carico che si può pronosticare vada a caricare le (esigue?) “spalle” della sezione specializzata del T.O. a seguito della riforma. Non va taciuto, peraltro, quanto meno l’intento (implicito o inconsapevole) pedagogico del legislatore, affinché i cittadini non affidino alla giurisdizione quanto possa essere risolto con altri e sufficienti strumenti tecnici. A questo proposito, tuttavia, può seriamente dubitarsi – almeno in prima battuta e continuando ad imperversare la crisi economico-sociale del paese – che possa trovare ampia accoglienza la separazione consensuale, in presenza o meno di figli, attraverso la negoziazione assistita di uno o più avvocati (a cui riconoscere un compenso), stante la prassi diffusa in numerosi tribunali che dà la possibilità ai coniugi di accedere all’udienza presidenziale nella separazione consensuale senza assistenza legale e con la sola spesa del minimo importo del contributo unificato ridotto alla metà.
Di fatto, pertanto, il complessivo impatto positivo potrà verificarsi soltanto su tempi medio-lunghi ed in concreto – a ben vedere – riguarderà essenzialmente scarico di lavoro per le cancellerie interessate, giacché sul lavoro dei giudici, anche là dove i numeri siano importanti, l’indice di difficoltà e la incidenza temporale delle procedure consensuali o congiunte si manifestano davvero di rilevanza contenuta.
6. Le occasioni mancate del legislatore.
Purtroppo, nell’ambito pur seguito di effettiva semplificazione della materia e di riduzione del grande carico di lavoro dei magistrati che si occupano di diritto di famiglia, il legislatore del 2014 ha mancato due significative occasioni per realizzare “a costo zero” importanti modifiche che – oltre l’alto contenuto morale, sociale e tecnico-giuridico che riteniamo le contraddistingua – sarebbero in grado di ampiamente “sfoltire” e rendere più ragionevole il contenzioso e la fase istruttoria di esso.
Si vuole fare riferimento alla mancata attenzione verso la eliminazione a) dell’istituto francamente obsoleto, se non medievale, del cd. addebito e b) della inutile duplicazione dei giudizi di separazione e divorzio, un faticoso (per tutti i protagonisti della vicenda) doppio passaggio che molto spesso riproduce in sede di divorzio la pressoché identica qualità e quantità di contenzioso. Sarebbe auspicabile che un legislatore avveduto e consapevole dell’humus culturale della società, che esso deve regolare con intelligenza, possa giungere a eliminare la domanda di addebito e accedere (come nella maggior parte dei paesi europei e del bacino del mediterraneo) alla sola cessazione degli effetti civili del matrimonio o al suo scioglimento, senza preventiva separazione (i fatti che si adducono a fondamento dell’addebito potendo sempre essere fatti valere in ordinari giudizi di risarcimento del danno).
È stata così persa l’opportunità non solo di far entrare il diritto di famiglia italiano nel novero degli ordinamenti a maggiore “civiltà giuridica” ma anche quella di ottenere, questa volta sì, la sensibile riduzione del contenzioso.
Certo, de jure condendo permane molto lontana una disponibilità in tal senso del legislatore che finora nemmeno è riuscito a ridurre i tempi per pervenire al cd. divorzio breve; ma resta un punto su cui la spinta innovativa della società in tema di “nuove” famiglie e regolamentazioni aggiornate della “crisi” di esse potrà giocare un ruolo di moral suasion o di vero e proprio lobbismo sociale.
7. Un rito unico per le controversie di famiglia.
Tornando all’attualità e guardando in positivo lo schema della riforma, basata sulla spinta alla pressoché integrale omogeneizzazione del regime dei figli nati dentro e fuori dal matrimonio, appare del tutto scontato che anche il rito della regolamentazione della crisi della famiglia debba essere – per non continuare a tener in vita discriminazioni di tutela certamente confliggenti anche con il dato costituzionale – tendenzialmente unico ed uniforme.
Una prima riforma – in senso egualitario – potrebbe riguardare anche la previsione di definire, qualora sia scelta la sede giudiziale e non quella extragiudiziale degli avvocati o dell’Ufficiale di stato civile, la cessazione condivisa della convivenza mediante il decreto di omologa, quando il ricorso sia congiunto.
Si è già detto della semplificazione del rito come strumento per meglio operare con interventi più efficaci (soprattutto a tutela dei minori) e della necessità di aggiornare un rito non più camerale alle necessità di un contraddittorio pieno fra le parti ma attraverso percorsi più agili e meglio cadenzati rispetto alle regole civilistiche degli artt. 186 ter e quater c.c. e riportando tutto nell’alveo della previsione dell’art. 183 c.c., con la fondamentale esclusione del sesto comma.
Prima di precisare alcuni passaggi al riguardo, va posta la dovuta attenzione a due preliminari valutazioni, ossia alla necessità che il rito di famiglia da un lato – superando le ricordate aporie del rito minorile – provveda a contenere i poteri d’ufficio del giudice e, dall’altro, – assegnando modalità di azione al P.M. ordinario recependo poteri e prassi del P.M. minorile – a rinforzare i poteri dell’Ufficio del Pubblico Ministero, istituendo specifici pool di sostituti addetti esclusivamente o in via promiscua agli affari in materia di famiglia e minori, di cui un primo esempio concreto è quanto già valutato al par. 5 in tema di riforma ex lege 162: su questo aspetto l’intervento più ragionevole sembra quello della regolazione da parte del C.S.M. in tema di organizzazione delle Procure.
Il primo step da verificare in questo tentativo di “dare ordine” all’attuale doppio binario delle procedure di famiglia - scaturente dalla inadeguata previsione della modifica dell’art. 38 disp. att. c.c. in parte risolta dal d.lgs. 154/2013 - riguarda la fase provvisoria ed urgente. Come è noto, questa è presidenziale per quanto concerne la famiglia (con e senza figli) unita dal matrimonio; potrebbe prevedersi che anche nei procedimenti che concernono le famiglie di fatto si svolga una fase di definizione dei provvedimenti provvisori e urgenti (come del resto anticipato da prassi che si stanno diffondendo in alcuni tribunali). Tenuto conto che tutti i giudici della sezione avranno specifica specializzazione, appare superata l’esigenza che la prima udienza che si conclude con i provvedimenti provvisori sia tenuta dal Presidente che poi designa il giudice istruttore. Può prevedersi che il presidente della istituenda sezione specializzata assegni i procedimenti ai vari giudici della sezione, secondo i criteri tabellari, e che ciascuno di loro, ascoltati i coniugi e emessi i primi provvedimenti, fissi l’udienza innanzi a sé per la trattazione sulla base del thema decidendum e del thema probandum definiti negli atti introduttivi e precisati nell’udienza di comparizione delle parti. Lo stesso dovrebbe valere per i giudizi di separazione, divorzio e le relative modifiche.
Non si può, infatti, negare la esigenza di “uguale trattamento” fra le “vecchie” e “nuove” famiglie per quanto riguarda il rito processuale adeguato ai diritti reclamati davanti al giudice. Per cui appare doveroso prevedere in maniera precisa la fase d’urgenza per la totalità degli interventi giudiziari qualora ci siano figli da tutelare (nati dentro o fuori dal matrimonio) e, aspetto non secondario, la necessità di regolare l’assetto economico delle parti svantaggiate dalla cessazione della comunione familiare.
Tutti i provvedimenti resi dal giudice monocratico prima della trasmissione al collegio per la definizione della procedura – nell’ottica della ragionevole già valutata specialità della sezione per la famiglia e la persona e della scelta di garantire maggiormente i diritti di difesa - devono trovare uno spazio di verifica che può essere regolamentato tramite la reclamabilità dei provvedimenti emessi sia d’urgenza sia in pendenza del merito con ricorso al Tribunale collegiale (superando quindi la previsione del comma 4 dell’art. 708 c.p.c.), ragione per la quale si è immaginato un numero minimo di quattro giudici (compreso il presidente) per la composizione della sezione (v. par. 4), al fine di risolvere le incompatibilità all’interno dei giudici specializzati.
8. La necessaria semplificazione del rito.
Tanto chiarito, va affrontata seriamente la questione per un rito più snello ed incisivo. In questo scritto, al fine di sviluppare una riflessione che dovrà coinvolgere l’associazionismo degli operatori teorici e pratici di tale ramo del diritto e del processo civile, si indicano alcune soluzioni che possono realizzarsi agevolmente.
In primo luogo, se - come sopra detto - va perseguita la distinzione fra fase provvisoria e quella di merito, appare altrettanto evidente che, come per l’attuale rito ordinario delle separazioni e divorzi, urgenza e successivo merito siano di competenza del giudice monocratico e soltanto la decisione resti di competenza collegiale, anche qualora la controversia riguardi una famiglia formatasi fuori dal matrimonio.
In secondo luogo, è corollario importante di ciò che sia eliminato ogni rinvio alle procedure camerali ex art. 737 c.p.c., le quali implicano la prevalenza della composizione collegiale del giudice della famiglia, e che sia prevista la decisione in forma di sentenza. E ciò anche per quanto riguarda i procedimenti di modifica delle condizioni della separazione, del divorzio o dell’accordo raggiunto (o stabilito) per l’affidamento ed il mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio.
Ulteriore passaggio di semplificazione è certamente rappresentato dalla efficace concentrazione del rito di famiglia, derogando, come accennato, ai gradini ed ai termini ora vigenti del processo civile ordinario.
In concreto, si propone di consentire alle parti una sola memoria di replica riferita a quanto esposto dalle stesse e definito nella fase urgente e provvisoria ed il solo ulteriore “spiraglio” della possibile richiesta a controprova riguardo alle testimonianze da integrare sulla base delle evenienze della fase urgente, salve sempre – invece - le produzioni documentali (in ordine alle quali nel merito dovranno però essere esclusi poteri ufficiosi del giudice), purché – secondo la sistematica del diritto di famiglia – relative a modifiche delle condizioni di fatto delle parti o dei figli.
Su tali basi un unico procedimento per le procedure di famiglia di tipo contenzioso rappresenterebbe non soltanto la realizzazione di una omogeneizzazione, che nel futuro potrà essere utile punto di riferimento per l’ampliamento delle tutele giudiziali di altre e nuove modalità di convivenza e rapporti di amore fra le persone, ma anche il banco di prova della capacità dell’ordinamento giuridico non solo di cogliere i sommovimenti culturali e comportamentali di cittadini e cittadine nella delicatissima materia dei diritti personalissimi delle persone, ma altresì di regolare con intelligenza alcuni aspetti molto intricati della vita medesima delle persone senza discriminare e senza porsi in un’ottica moralistica e maieutica, che in tali materie appare francamente pretenziosa ed inappagante.
NOTE ESSENZIALI
Il d.d.l. 2517/2002 sulla giustizia civile minorile, citato all’inizio dell’articolo, fu bocciato alla Camera nella seduta del 5 novembre 2003 su una pregiudiziale di costituzionalità inerente la delega. Lo stesso fu poi ripresentato con modifiche al Senato, d.d.l./S 2570. Negli anni vari progetti d’iniziativa parlamentare e governativa si sono succeduti prevedendo di volta in volta la creazione di un Tribunale della Famiglia o l’istituzione di sezioni specializzate del Tribunale ordinario, senza pervenire ad una riforma. Superfluo nel contesto del presente articolo citarli tutti.
Gli atti del convegno di Cagliari 2003 sono pubblicati in AIAF Rivista, suppl. al n. 2, Quaderno 2004/2, Il giudice e la persona: famiglia, individui, relazioni, a cura di L. Fanni. SI vedano in particolare: A. Proto Pisani, Luci e (soprattutto) ombre del disegno di legge S/3048 di riforma degli artt. 336 e 337 C.C., e G. Sergio, Osservazioni sul DDL S/3048 concernente la difesa d’ufficio nei giudizi civili minorili e la modifica degli artt. 336 e 337 del Codice Civile in materia di procedimenti davanti al Tribunale per i Minorenni, in AIAF, Quaderno 2004/2 cit., 17 ss. e 21 ss. (entrambi gli scritti sono pubblicati anche in Foro it., 2003, V); A. Proto Pisani, Ancora sul processo e sul giudice minorile, 225 ss.; P. Andria, La riforma ordinamentale, 70 ss.
Sul modello originario di Tribunale per i Minorenni, si vedano C. Moro, Minorenni (Tribunale), voce dell'Enc. Dir., XXVI, Milano, 1976, 567; Bombarda, Sulla competenza a modificare le disposizioni in ordine ai figli precedentemente adottate dal tribunale civile in sede di separazione annullamento o scioglimento del matrimonio, in Riv. dir. civ., 1978, 476 ss.
Sui profili processuali della riforma della filiazione, vedi Vedi C. Cea, I conflitti di competenza ex art. 38 disp .att. c.c. al vaglio della S.C., in Questione Giustizia online, Ivi ulteriori richiami
Sulla riforma della filiazione vedi A. Figone, La riforma della filiazione e della responsabilità genitoriale, Giappichelli, Torino 2014, soprattutto capp. IX e X