L’attacco alla giurisdizione come elemento della politica nazionalsocialista. Una questione contemporanea?

1. Il “coordinamento” delle istituzioni

Il regime nazionalsocialista, rapidamente affermatosi come tale dopo la vittoria elettorale del 1932 e la nomina di Hitler a cancelliere il 30 gennaio 1933, si pose costantemente il problema di mantenere una base legale razionale per le sue azioni e istituzioni: procedendo però a una progressiva “torsione” secondo alcune linee di pensiero che, in estrema sintesi, erano riconducibili alla centralità del rapporto tra “popolo” e Führer, ovvero alla sinergia tra Volksgeist e Führerprinzip [1].

La Repubblica di Weimar era stata abbattuta, ma la costituzione del 1919 non fu mai formalmente abrogata.

La modalità di esercizio della funzione legislativa fu quindi, durante il Terzo Reich, quella della decretazione governativa di urgenza, resa strutturale con la legge 24 marzo 1933 mediante la quale il Reichstag a maggioranza nazionalsocialista “devolveva” al governo l’ordinaria funzione legislativa; situazione poi ulteriormente evoluta in una produzione di atti sostanzialmente normativi ad opera di strutture extra-costituzionali costituite da “comitati” o “uffici” direttamente riferibili al Führer [2]. Una serie di decreti emessi nei due anni successivi pose poi sotto stretta dipendenza dal ministro degli Interni le autonomie locali.

Contestualmente il regime nazionalsocialista si consolidò molto rapidamente attraverso un processo di “coordinamento” o “omogeneizzazione” (Gleichschaltung) di tutte le istituzioni.

Sotto il profilo del rapporto tra diritti individuali e sicurezza il passaggio cruciale – sui cui effetti si tornerà più oltre – fu l’emanazione del decreto presidenziale di emergenza «per la protezione del popolo e dello Stato» emanato il 28 febbraio 1933 (subito dopo l’incendio del Reichstag) in base all’articolo 48 della Costituzione [3].

Il decreto, che limitava o sospendeva i fondamentali diritti civili e politici, rimase in vigore per tutta la durata del Terzo Reich.

Pur godendo di simpatie diffuse nell’ambito della magistratura per la sua promessa di ordine, il regime nazionalsocialista aveva la necessità di intervenire sul potere giudiziario, del quale la Costituzione del 1919 disegnava uno statuto di indipendenza [4].

Lo strumento utilizzato fu l’estensione e l’applicazione rigorosa e repressiva ai magistrati della legge sul servizio dello Stato (detta «per il rinnovo dell’amministrazione pubblica») del 7 aprile 1933.

La legge, che proclamava all’articolo 1 come proprio intento quello di «rinnovare l’amministrazione pubblica e semplificarne la gestione», si componeva di quattro articoli, che introducevano la possibilità di licenziamento dei pubblici dipendenti assunti in carenza di requisiti di legge (art. 2), di discendenza non ariana (art. 3), o che «per precedenti attività politiche» non garantivano «di dedicare tutte le loro energie al bene dello Stato» (art. 4): norma interpretata nel senso di consentire il licenziamento di coloro che avessero manifestato in passato idee diverse da quelle nazionalsocialiste o che agissero in difformità dalle direttive politiche nazionalsocialiste.

Un’ulteriore alterazione del ruolo della giurisdizione fu perseguita mediante l’istituzione di due tribunali specializzati, formalmente ancora inseriti nell’ordinamento giudiziario [5], in materia di delitti politici o «insidiosi» o «di tradimento»: il Sondergericht (Tribunale speciale) e successivamente il Volksgerichtshof (Tribunale del Popolo), composto da due magistrati professionali e da cinque componenti laici − designati tra i funzionari del partito nazionalsocialista, i componenti delle forze armate o delle SS − le cui sentenze erano inappellabili; i regolamenti di competenza favorirono progressivamente i tribunali specializzati a scapito di quelli ordinari.

Va notato che queste misure ordinamentali vennero assunte in diretta conseguenza della sentenza con cui la Corte suprema tedesca (Reichsgericht) nel marzo del 1934 aveva assolto per mancanza di prove tre dei quattro imputati nel processo per l’incendio del Reichstag: essendo gli imputati comunisti e quindi «necessariamente» responsabili, i vertici nazionalsocialisti avevano dichiarato la sentenza contraria al sentimento del popolo che chiedeva giustizia.

Nonostante tutto ciò, accadeva che i giudici dei tribunali speciali rimanessero nelle loro sentenze ancorati alle norme e quindi assolvessero degli imputati o limitassero le pene irrogate. Il Führer introdusse quindi – coerentemente con il disegno di alterazione del ruolo della funzione giurisdizionale – una sorta di revisione amministrativa delle sentenze: in caso di assoluzione o di condanna a pena ritenuta troppo mite, l’imputato poteva essere destinatario di un provvedimento di detenzione amministrativa in campo di concentramento.

Un ulteriore e coerente passaggio di depotenziamento della giurisdizione avrebbe riguardato in seguito le funzioni amministrative della Gestapo: nel 1935 una sentenza della corte suprema amministrativa aveva dichiarato non soggetti alla giurisdizione amministrativa gli atti e gli ordini della Gestapo; con decreto del 10 febbraio 1936 fu data alla Gestapo una nuova disciplina legale, attribuendole compiti di polizia su tutto il territorio dello Stato ed escludendo − ora dunque per via normativa e non solo giurisprudenziale − la possibilità di ricorrere contro i suoi atti ai tribunali amministrativi.

2. Tre momenti topici

Per meglio leggere gli elementi qualificanti della politica nazionalsocialista di attacco alla giurisdizione, si possono individuare tre momenti topici, di particolare significato per collocazione storica, portata concreta e valore simbolico.

La testimonianza di Hitler

Una delle esigenze del partito nazionalsocialista durante la fase precedente l’arrivo al potere era stata quella di garantirsi un consenso ampio all’interno delle forze di polizia e dell’esercito, per evitare futuri ostacoli alla realizzazione dei progetti politici del partito.

Il 23 settembre 1930 si aprì a Lipsia il processo contro i giovani tenenti Sheringer e Ludin, accusati di alto tradimento in ragione della loro attiva propaganda in molte guarnigioni per l’adesione degli ufficiali dell’esercito al nazionalsocialismo e per l’opposizione ai comandanti ritenuti “di sinistra”.

Il processo, conclusosi con la condanna a un anno e sei mesi di reclusione (mite, considerato il delitto contestato), sarebbe stato caratterizzato soprattutto dall’ammissione della testimonianza di Adolf Hitler.

Uno dei difensori degli imputati, l’avvocato Hans Frank, deputato nazionalsocialista, chiese di citare Hitler come testimone sulla circostanza che il suo partito intendeva raggiungere il potere per vie legali.

In seguito Frank ebbe a scrivere di essere sicuro che il tribunale avrebbe respinto l’istanza, essendo impensabile che il capo di un partito fosse chiamato a deporre sulla costituzionalità del comportamento del suo partito.

Invece il tribunale ammise la testimonianza, che fu assunta in un’aula gremita di nazisti che applaudivano le dichiarazioni del loro capo, rese senza limiti o interventi del presidente.

Hitler ebbe così modo di fare due affermazioni rilevanti: una formalista, un “giuramento di legalità”; una sostanzialista, di volontà di rivoluzione politica e “spirituale” ad esito della quale sarebbe stato costituito un nuovo Tribunale supremo dello Stato conforme allo spirito del popolo interpretato dal nazionalsocialismo.

Il testimone Hitler ottenne il risultato di far apparire incerta e vetusta la procedura giudiziaria di fronte al dinamismo politico nazionalsocialista, che annunciava il “nuovo” collegandosi direttamente con il popolo plaudente nell’aula del tribunale e nel Paese.

Invano l’accusa chiese delle testimonianze a controprova: fu ammesso soltanto il segretario di Stato Erich Zweigert, alle cui dichiarazioni fu peraltro concesso a Hitler di controreplicare con una memoria scritta acquisita dal tribunale.

L’esito del processo e la presenza in aula di Hitler favorirono la propaganda nazionalsocialista all’interno degli apparati dello Stato e costituirono uno dei presupposti per l’intersezione tra legalità formale e discontinuità della legalità costituzionale e normativa in seguito realizzata dal nazionalsocialismo di governo.

È la legalità formale, di cui abbiamo parlato, nella declinazione burocratica consentita dall’affidamento ampio all’amministrazione delle attività dello Stato, che cela la discontinuità – o meglio la rottura – della legalità costituzionalmente orientata. Così Carl Schmitt [6] − rispondendo a una richiesta dei giudici del processo di Norimberga − ragiona sul diritto come mero «modo di funzionamento dell’attività degli uffici» che rileva anche per la “modernità” nazionalsocialista: «in un sistema moderno, cioè industrializzato, altamente organizzato e specializzato, fondato sulla divisione del lavoro, legalità significa un determinato metodo di lavoro e di funzionamento degli uffici. Le procedure di disbrigo degli affari, la routine e le abitudini degli uffici, il funzionamento in qualche modo prevedibile, la preoccupazione per il mantenimento di questo tipo di struttura e l’esigenza di una “copertura” nei confronti di una istanza di responsabilità: tutto ciò appartiene al complesso di una legalità concepita in termini funzionalistico-burocratici».

Lo spostamento di competenze dalla giurisdizione all’amministrazione e la burocratizzazione dell’ordinamento giudiziario ne furono i corollari, favoriti dal deserto dei valori nel “disbrigo degli affari”.

Lo spirito del popolo incarnato dal partito marcia verso i suoi fini, mentre la burocrazia esegue i suoi compiti, anche quando essi consisteranno nella creazione di un mortale universo concentrazionario: è la banalità del male esplorata da Hannah Arendt, l’obbedienza agli ordini dei gestori dei campi di concentramento e degli esecutori della Endlösung der Judenfrage, la soluzione finale della questione ebraica.

L’attuazione della custodia protettiva

Come si è visto, con il decreto presidenziale «per la protezione del popolo e dello Stato», emanato il 28 febbraio 1933, era stata introdotta la Schutzhaft (custodia protettiva), una modalità di fermo di polizia non sottoposto a limiti temporali né a possibilità di controllo giurisdizionale.

L’esclusione della materia della libertà personale dalla giurisdizione si sviluppò in seguito sia sul versante organizzativo che su quello delle basi giuridiche dell’azione amministrativa del Reich.

Sotto il primo profilo l’operazione di trasferimento alle competenze amministrative della privazione di libertà personale aveva trovato un successivo compimento, coerente con il Führerprinzip, nella creazione – siamo nel 1937 − di una “nuova” forza di polizia, la Ordnungspolizei, risultante dall’accorpamento delle SS alla polizia civile. Uso statuale della forza e uso di partito coincidono: Heinrich Himmler, capo della polizia e acuto conoscitore degli strumenti della propaganda, utilizza il termine «ordine» (Ordnung) per indurre un’adesione alla «forza»; del resto il fenomeno del valore propagandistico della «forza dell’ordine» è stato valutato in termini di «peso decisivo che un’immagine di forza e di efficienza esercitò nell’attrarre verso il partito nazista il consenso attivo dei ceti medi» [7].

L’altro elemento organizzativo rilevante fu l’istituzione nel marzo 1933, a opera di Himmler, di una struttura detentiva per la gestione dei fermati in custodia protettiva: un «campo di concentramento» situato a Dachau.

La nuova struttura detentiva, non comunicante con il circuito carcerario ordinario e parallela ad esso, venne da subito apprezzata per la possibilità di internamento di un numero elevato di soggetti, che, secondo quanto riportato in una circolare del ministro dell’Interno Wilhelm Frick del settembre 1933, dopo poco più di sei mesi di applicazione del decreto, aveva raggiunto i ventisettemila. In una fase successiva la flessibilità dello strumento di «amministrazione della privazione di libertà» fu tradotta in una classificazione in funzione del rigore della detenzione amministrativa in tre livelli (ad esempio Dachau e Auschwitz I erano di primo livello; Auschwitz II-Birkenau di secondo livello; Mauthausen di terzo livello, il più severo).

Il passaggio giuridicamente rilevante a conferma e sviluppo dell’esclusione della vecchia e inefficiente giurisdizione dal nuovo ed efficiente sistema concentrazionario (che eliminava dalla vista dei bravi cittadini tedeschi i vagabondi e i mendicanti, i renitenti alla leva, poi gli oppositori politici e solo in un secondo momento gli ebrei) era stata l’emanazione di norme regolamentari per la gestione degli Schutzhaft-Lager che istituivano tra l’altro un sistema sanzionatorio non sottoposto ad alcuna forma di controllo giurisdizionale.

Il regolamento emanato il 1° ottobre 1933 prevedeva all’art. 12: «Sarà impiccato come agitatore chiunque faccia della politica, tenga discorsi e comizi di incitamento, formi associazioni, si indugi con altri; chi, al fine di fornire episodi alla propaganda dell’opposizione, raccolga informazioni vere o false sul campo di concentramento».

Lo scopo politico, e non solo “banalmente” repressivo, dell’esclusione della giurisdizione dall’universo concentrazionario, è indirettamente attestato da due fatti di segno opposto: l’amnistia per cinquemila internati alla fine del 1933 (e la progressiva riduzione a circa diecimila del loro numero complessivo); la successiva impennata di quel numero e il mutamento radicale della composizione della popolazione dei campi di concentramento a partire dalla “notte dei cristalli” (9 novembre 1938) con l’accelerazione delle politiche di discriminazione razziale [8].

Scriveva Reinhard Heydrich (capo della Sicherheitspolizei) in una direttiva urgente del 10 novembre 1938: «Bisogna sottoporre ad arresto per custodia protettiva tanti ebrei, soprattutto ebrei ricchi, quanti ne possono essere sistemati nelle prigioni esistenti. Dopo il loro arresto ci si dovrà mettere in contatto con i campi di concentramento adatti, al fine di internarli in tali campi prima possibile».

L’annullamento della giurisdizione consentiva ormai l’uso politico puro della privazione di libertà e non escludeva più nemmeno la “contaminazione” dei due circuiti detentivi, omologati e normalizzati.

L’Operazione Barbarossa e l’estraneità della legge

La mattina del 22 giugno 1941 le armate tedesche danno inizio alla più grande e sanguinosa offensiva militare della storia, l’Operazione Barbarossa, inizialmente coronata da successi apparentemente inarrestabili contro l’Armata rossa sovietica, che troveranno invece un punto di rovesciamento degli equilibri nella vittoriosa difesa di Stalingrado e nella capitolazione della Sesta Armata tedesca nella città sul Volga, all’inizio di febbraio del 1943.

All’esercito e alle SS il Führer affida il compito di eliminare la minaccia «bolscevica e giudaica» e a questo fine opera dal punto di vista giuridico un ulteriore salto di qualità.

Il problema della sottrazione della guerra “di tipo nuovo” alla giurisdizione e alla legge era stato già posto in precedenza, in occasione dell’offensiva contro la Polonia che diede il via alla Seconda guerra mondiale: negli appunti di un colloquio del 17 ottobre 1939 tra Adolf Hitler e il generale Wilhem Keitel, comandante dell’Oberkommando der Wehrmacht (OKW), rinvenuti dagli americani a Parigi e acquisiti come prova al processo di Norimberga, si legge: «L’esecuzione degli ordini richiede una dura guerra nazionale che non ammette nessun vincolo legale».

L’«ordine commissariale», emanato dall’Oberkommando der Wehrmacht il 6 giugno 1941, pochi giorni prima dell’avvio dell’Operazione Barbarossa, e intitolato Richtlinien für die Behandlung politischer Kommissare (Linee guida per il trattamento dei commissari politici) agiva in maniera coordinata in due direzioni.

In primo luogo sottraeva i civili russi alla giurisdizione della corte marziale; i commissari politici aggregati all’Armata rossa, ma anche i – ritenuti – militanti bolscevichi, gli intellettuali comunisti e gli ebrei dovevano essere condotti davanti ad un ufficiale della Wehrmacht, al quale competeva – al di fuori di ogni procedura e inappellabilmente – di stabilire se dovessero essere fucilati.

Simmetricamente era sospesa l’azione penale davanti alla giurisdizione dei tribunali di guerra per qualsiasi atto illecito commesso da appartenenti alla Wehrmacht in danno di civili.

Si realizzava così l’estraneità alla giurisdizione dei comportamenti degli occupanti nazionalsocialisti, con l’effetto di una totale assenza di limiti alle attività degli Einsatzgruppen: il numero dei giustiziati a causa di questa scelta non ha potuto essere accertato ma alcuni storici parlano di oltre seicentomila persone [9].

Il decreto del giugno 1941 aveva “legalizzato” un’esigenza politica mediante la sottrazione alla giurisdizione degli atti compiuti in conformità allo scopo politico anticomunista e antiebraico che costituiva il principale corollario dell’Operazione Barbarossa, in principalità destinata alla conquista di spazio vitale a Est per il Reich.

È lo stesso Hitler, in una riunione del marzo 1941 con duecento alti ufficiali, a ribadire la rassicurazione sulla mancanza di qualsiasi preoccupazione legale o giurisdizionale di fronte all’esigenza prioritaria di sterminio della dirigenza comunista: «Non esiste nessun problema di corte marziale, i comandanti di truppe devono saperlo».

La sottrazione di ruolo alla giurisdizione raggiunge il suo punto estremo: semplicemente non esiste più, rimane solo la volontà del Führer.

Di fronte alla spoliazione dei deportati nei campi di concentramento possiamo porci molte domande: e per noi l’hanno fatto altri, a partire da Primo Levi («bisogna spogliarsi e fare un fagotto degli abiti … e i nostri documenti? Il poco che abbiamo in tasca, gli orologi? … riceveremo scarpe e vestiti, no, non i nostri: altre scarpe, altri vestiti… ora siamo nudi»). Ma bisogna essere consapevoli che non fu una disordinata malvagità: c’erano “basi legali” di quella storia di sottrazione di beni, di diritti, di umanità che inizia e procede con l’attacco alla giurisdizione e si compie con la scomparsa della giurisdizione là dove lo spirito del popolo s’invera nel “suo” partito e nel “suo” Stato.

3. Una questione contemporanea?

«Le guerre si combattono altrove, le grandi calamità sono riservate ad altri. La nostra vita rifugge dagli estremi. Eppure, uno degli insegnamenti del nostro recente passato è appunto che non esiste rottura tra estremi e centro, bensì una serie di impercettibili transizioni. Se nel 1933 Hitler avesse proclamato ai tedeschi che dieci anni dopo avrebbe sterminato tutti gli ebrei d’Europa, non avrebbe mai vinto le elezioni, come invece accadde. Ogni concessione accettata da una popolazione assolutamente non estremista è di per sé insignificante: prese insieme portano all’orrore» [10].

Queste parole di Tzvetan Todorov richiamano alla vigilanza che ciascun cittadino deve esercitare di fronte alle «impercettibili transizioni», nel contesto di un esercizio di «virtù quotidiane», come egli le chiama: la dignità, la solidarietà, la responsabilità, la capacità di comprendere, la consapevolezza spirituale.

In una logica diametrale a questa, fornire una risposta semplice e di apparente immediata efficacia alle angosce di cittadini atomizzati − un tempo dalla carenza di informazione e comunicazione, oggi dal loro eccesso − costituisce uno strumento usato nella contemporaneità: la «semplicità» e l’«omogeneità» vengono proposte in quanto capaci di «soccorrere identità individuali rese fragili dalla concorrenza e dalla competizione» [11].

Il contesto sociale contemporaneo si caratterizza, tra l’altro, per una rilevanza della comunicazione tale da costituire il presupposto delle iniziative di regolazione politica. Prima si comunica l’esistenza di un problema, determinandone il perimetro e le coordinate, poi si propone una soluzione regolatrice collocata in quel perimetro e orientata su quelle coordinate: operazione in cui sfumano la realtà (o non) del problema e la razionalità ed efficacia della soluzione.

Si può pertanto ipotizzare che un attacco alla giurisdizione potenzialmente lesivo delle forme necessarie della democrazia costituzionale si manifesti originariamente per via comunicativa.

Se si vuole dedurre un possibile “percorso comunicativo di alterazione” da alcuni segnali del recente passato, dalle allarmanti vicende contemporanee di alcuni Paesi dell’Ocse [12] e dalla rappresentazione del rapporto tra giustizia e sicurezza [13] attualmente fornita da una parte del mondo dell’informazione e da alcuni decisori politici, si può in prima approssimazione affermare che esso può trovare origine in rappresentazioni fuorvianti della realtà giurisdizionale, che hanno un punto di massima criticità nella visione del sistema sanzionatorio.

Si comunica l’inefficienza dell’applicazione delle sanzioni mediante il processo penale, luogo della giurisdizione e delle sue garanzie; si nega valore di prevenzione generale e speciale dei reati a una sanzione a cui si perviene − per tradizione ordinamentale, fondamento costituzionale, esigenza di civiltà europea – solo attraverso le forme, le regole, le garanzie del processo penale.

In termini ancor più vicini al declino dei diritti fondamentali storicamente verificatosi nella descritta progressiva esperienza del nazionalsocialismo, si nega legittimazione al controllo giurisdizionale sulla privazione della libertà dei cittadini, affermando – esplicitamente o implicitamente − che i comportamenti dei soggetti appartenenti ad alcune categorie stigmatizzate non siano contenibili con le forme articolate della giurisdizione, ma che quei soggetti possano e debbano essere privati della libertà o di diritti individuali in forma amministrativa; si propaganda, poi, l’efficienza di questo modello di compressione dei diritti. Va sottolineato che per sua natura questo approccio produce elenchi solo provvisori, e dunque “aperti”, di categorie deprivate – o deprivabili – di diritti: stranieri, tossicodipendenti, malati psichici, tifosi di calcio, appartenenti a comunità stigmatizzate… .

Altra forma di attacco è quella che, premesse alcune erronee rappresentazioni del sistema sanzionatorio, intende comunicare l’irredimibile inefficienza del processo penale.

«In sintesi si afferma, o si postula, che: la vicenda penale termini con la pronuncia di una sentenza ovvero con il passaggio in giudicato di essa; la reazione sanzionatoria penale sia in primo luogo privativa della libertà; la pena [detentiva] sia una reazione stabile e intangibile dell’ordinamento all’accertamento della commissione di un illecito penale da parte di un soggetto. Poste queste, fallaci, premesse, si osserva che un sistema descritto come inefficiente non è in grado di “mettere in galera” gli autori di reati, ed anzi tende a “mettere fuori tutti”» [14]: enfatizzando negativamente, in particolare, l’applicazione di misure cautelari non custodiali, le mancate convalide di arresti o fermi, il passaggio dal carcere all’esecuzione penale esterna.

È possibile trarre, dall’esperienza storica descritta e dalle tendenze sopra sintetizzate, un catalogo minimo di atteggiamenti tali da suscitare allarme, perché possono rimanere confinati nella comunicazione ma anche produrre – secondo modalità “contemporanee” – quelle alterazioni:

- l’esaltazione dei detentori legittimi della forza (per/del-l’ordine) il cui agire venga proposto per definizione come efficiente e non criticabile;

- il postulato del valore salvifico della privazione di libertà;

- la richiesta di ampliamento delle tipologie di provvedimenti amministrativi che incidono su diritti di libertà;

- il richiamo sostanzialistico alla volontà popolare in materie affidate alla giurisdizione;

- la volontà di semplificazione nell’esercizio dei poteri dello Stato non con finalità di ragionata crescita di efficienza gestionale ma di forzata riduzione della complessità ordinamentale.

Se questo è il quadro – e quella descritta l’esperienza storica di un “attacco risolutivo” alla giurisdizione – gli operatori del diritto sono investiti di una responsabilità severa, che si concreta in primo luogo nel dovere di riconoscere e segnalare pubblicamente le forme e gli ambiti in cui una modifica, anche apparentemente marginale, del ruolo della giurisdizione, non si limita a peggiorare le condizioni di esercizio dell’attività giurisdizionale ma prefigura un’alterazione suscettibile di riflettersi sulle condizioni strutturali di esistenza della democrazia costituzionale; gli attori politici che nella democrazia costituzionale si riconoscono hanno il dovere di denunciare e contrastare iniziative di quel genere; nel loro complesso i soggetti produttori e fruitori di informazione dovrebbero infine essere consapevoli degli effetti non marginali delle fallacie nella comunicazione del rapporto tra libertà e sicurezza e tra amministrazione e giurisdizione.