Il quadro generale
Al momento della sua introduzione legislativa, il lavoro agile era stato presentato come strumento moderno, ideato per agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro per i lavoratori e per le lavoratrici.
Se ne erano sottolineate le potenzialità espansive, in un contesto generale di riorganizzazione del modello produttivo determinato dalla comunicazione telematica e dalla smaterializzazione dell’economia dei servizi, cercando di dare a questo nuovo modello organizzativo una connotazione di flessibilità pur sempre all’interno dello schema canonico della subordinazione.
Ed in effetti, ai sensi dell’art. 18 l. n. 81 del 2017 il lavoro agile costituisce una “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo fra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa”.
La novità era rappresentata dall’ampio spazio riservato all’autonomia individuale, in grado di superare le connotazioni dello schema classico del lavoro subordinato, sino a consentire una definizione concordata tra le parti delle stesse modalità di esecuzione della prestazione tali da escludere uno degli elementi sintomatici più significativi della subordinazione, ossia gli specifici vincoli di orario e di presenza in azienda.
Ai commentatori risultava subito la differenza rispetto alla diversa figura del telelavoro, definito invece dall’accordo interconfederale del 9 giugno 2004, che recepisce l’accordo quadro europeo del 16 luglio 2002, come “una forma di organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività lavorativa, che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei locali della stessa”, senza alcuna evidente deviazione dal tipo legale di cui all’art. 2094 cc.
Nel caso del lavoro agile lo scostamento appare molto evidente sia nella previsione di assenza “di precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro”, sia per i contenuti dell’accordo individuale, il quale, ai sensi dell’art.19, comma 1, l. n. 81/2017 disciplina l’ “esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore”.
Per quel che riguarda la pubblica amministrazione, viene attuata nel settore innanzitutto la prima consacrazione legislativa del telelavoro, destinato in seguito ad avere una certa diffusione: con la l. 16 giugno 1998, n. 191 (cd Bassanini-ter), oltre alla definizione di tale modalità, si demanda a ulteriori fonti la regolazione dell’istituto, affidando ad un apposito regolamento governativo il compito di disciplinare le modalità organizzative per l’attuazione del telelavoro, mentre alla contrattazione collettiva si rimette la funzione di adeguare la disciplina economica e normativa alle peculiarità di questa tipologia lavorativa.
Secondo il complesso regolativo, la nozione di telelavoro è tratteggiata a maglie larghe, intendendosi con questo termine una prestazione di lavoro svolta, con il prevalente supporto di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, in qualsiasi luogo idoneo dal punto di vista tecnico, diverso dalla sede di lavoro.
L’accesso al telelavoro ha comunque base volontaria, e la selezione deve partire dalla predeterminazione di requisiti ritenuti significativi e che possono riguardare anche le condizioni personali del dipendente. La postazione di telelavoro, che comprende le apparecchiature e i programmi informatici collocati in un luogo idoneo, deve essere predisposta dalla p.a., che dovrà farsi carico anche della relativa manutenzione e dei costi conseguenti. Sulla p.a. incombe, in particolare, anche il rispetto della normativa sulla salute e sicurezza del lavoro.
Prima dell’approvazione della l. n. 81/2017, era intervenuta per il pubblico impiego la Riforma Madia (l. 7 agosto 2015, n. 124), che all’art. 14, comma 1, nel promuovere la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, richiedeva alle p.a. di adottare misure organizzative volte a fissare obiettivi annuali non solo per l’attuazione del telelavoro, ma anche per la sperimentazione di “nuove modalità spazio-temporali di svolgimento della prestazione”. L’ipotesi riguardava evidentemente la modalità in lavoro agile, che pur se non ancora positivizzata emergeva già da esperienze maturate nel contesto delle amministrazioni che avevano aperto la strada alla maggiore flessibilizzazione rispetto alle rigidità del telelavoro.
Il comma 3 dell’art. 18 della l. n. 81/2017 come è noto estende l’applicazione della disciplina del lavoro agile, contenuta negli artt. 18-23, “ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”. Questo avviene però sulla scorta di un triplice ordine di condizioni: le disposizioni devono essere compatibili con i rapporti di pubblico impiego; devono essere applicate “secondo le direttive emanate anche ai sensi dell’articolo 14 della legge 7 agosto 2015, n. 124”; sono fatte salve “le disposizioni specificamente adottate per tali rapporti”.
L’emergenza sopravvenuta
Stante la necessità di affrontare la sopravvenuta emergenza sanitaria, con gli ultimi provvedimenti assunti dal Governo l’istituto ha cambiato innanzitutto ragion d’essere.
Introdotto allo scopo di “incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro” (art. 18 l. 81), si è rivelato invece il provvidenziale rimedio per evitare contatti e contagi nei luoghi di lavoro, scongiurando la paralisi generalizzata con il mantenere comunque attive prestazioni importanti e funzionanti servizi necessari al Paese.
Se ora resta prioritaria la considerazione dell’emergenza epidemiologica, e la messa in campo di tutte le strategie possibile per batterla, può essere utile svolgere qualche riflessione al fine di valutare l’impatto e le possibili conseguenze di un ampliamento dell’applicazione di questa modalità di lavoro, pensata e voluta dal legislatore in tempi di normalità, ampliamento avvenuto nell’urgenza e sotto la pressione di un momento di collettiva difficoltà e sulla scorta di disposizioni emergenziali.
Con un primo provvedimento (Dpcm 1° marzo 2020), all’art.4, è stato stabilito che … la modalità di lavoro agile disciplinata dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81, può essere applicata, per la durata dello stato di emergenza di cui alla deliberazione del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020, dai datori di lavoro a ogni rapporto di lavoro subordinato, nel rispetto dei principi dettati dalle menzionate disposizioni, anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti. Gli obblighi di informativa di cui all’art. 22 della legge 22 maggio 2017, n. 81, sono assolti in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’Istituto Nazionale Assicurazione Infortuni sul Lavoro.
Il tenore della disposizione fa ritenere regola generale la possibilità, per il tempo dell’emergenza, di utilizzare la modalità di lavoro agile in tutti i rapporti di lavoro subordinato.
Un limite temporale (sei mesi individuati dalla Delibera del 31 gennaio 2020) ne consente l’utilizzo in assenza di accordo tra le parti nel rispetto dei principi dettati dalle disposizioni contenute negli artt. 18-23 l. n. 81/2017.
Val la pena ricordare che l’accordo in questione assume particolare rilievo poiché non solo esprime la condivisa scelta della modalità a distanza della prestazione, ma ne individua le peculiari caratteristiche sull’orario, sulle forme di collegamento e connessione con il datore di lavoro, sui controlli della prestazione, sulle modalità di utilizzo degli strumenti tecnologici (ove siano funzionali alla prestazione). Si tratta quindi di accordo contrattuale che si inserisce nel contratto originariamente stipulato tra le parti, attribuendogli una peculiare configurazione.
L’assenza di un preventiva condivisione, sia pur ampiamente giustificata dalla necessità di adottare misure immediate (non conciliabili con tempi più lunghi presumibilmente necessari per un accordo), lascia spazi aperti alla configurazione del rapporto di lavoro e della prestazione, non facilmente ipotizzabili ex ante.
Probabilmente nelle situazioni in cui il lavoro agile sia già previsto e disciplinato nel contratto collettivo applicato, e l’accordo individuale rispecchi almeno a grandi linee le disposizioni collettive, non sarà un problema configurare modalità della prestazione coerenti con i principi della disciplina legale; in caso contrario, saranno proprio tali principi a dettare la regola anche del singolo rapporto individuale e della singola prestazione.
I principi dovranno quindi informare le decisioni datoriali in tema di orario di lavoro, di tempo della disconnessione,[1] di utilizzo dello strumento tecnologico, e di tutela delle condizioni di lavoro anche a fini antinfortunistici.
Deve qui anche richiamarsi la previsione dell’art. 22 già citato, che, dispositiva di un obbligo di cooperazione del lavoratore nella attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi alla prestazione di lavoro eseguita all’esterno dei locali aziendali, pone un evidente bilanciamento rispetto a situazioni non conosciute dal datore di lavoro ed in quanto tali non ipotizzabili ex ante in termini di sicurezza.
Nella valutazione delle condizioni che assicurino sicurezza e prestino adeguate tutele, saranno quindi da osservare i principi del legislatore del 2017 in tema di infortuni sul lavoro (art.23) legati alla prestazione, nonché di malattie professionali dipendenti dai rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dai locali aziendali. A queste deve aggiungersi anche la più generale disciplina dettata dal d.lgs n. 81/2008 in materia di tutele per i videoterminalisti.
Le previsioni per il Pubblico Impiego
Con riguardo ai dipendenti della pubblica amministrazione la Direttiva (Circolare) n. 1/2020 della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha inizialmente indicato misure dirette ad incentivare l’utilizzo di modalità flessibili di svolgimento a distanza della prestazione lavorativa, ed ha evidenziato l’importanza:-del ricorso, in via prioritaria, al lavoro agile come forma più evoluta anche di flessibilità di svolgimento della prestazione lavorativa, in un’ottica di progressivo superamento del telelavoro; all’utilizzo di soluzioni “cloud” per agevolare l’accesso condiviso a dati, informazioni e documenti; del ricorso a strumenti per la partecipazione da remoto a riunioni e incontri di lavoro (sistemi di videoconferenza e call conference).
La stessa direttiva prevede pure che sia possibile la modalità agile anche nel caso in cui il dipendente si renda disponibile ad utilizzare propri dispositivi, a fronte dell’indisponibilità o insufficienza di dotazione informatica da parte dell’amministrazione, garantendo adeguati livelli di sicurezza e protezione della rete secondo le esigenze e le modalità definite dalle singole pubbliche amministrazioni. Tali previsioni sono state confermate anche dalla successiva Direttiva (Funzione Pubblica) n. 2/2020.
La delicatezza del momento emergenziale certamente rende più che opportuno l’accesso a dati, informazioni, documenti e la possibilità di modalità di lavoro da remoto, anche collettivo (con l’auspicio che questa diventi modalità normalmente fruibile). Qualche perplessità pone non tanto la possibilità di utilizzo di strumenti informatici privati del dipendente (ove l’amministrazione ne sia sfornita), quanto la richiesta garanzia di adeguati livelli di sicurezza e protezione della rete.
Questo passaggio implica un onere di indiscussa responsabilità per il dipendente in totale assenza di previsioni sulle possibili conseguenze. Probabilmente la previsione dell’art. 18, co.2, l. n. 81/17, secondo cui Il datore di lavoro é responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa, principio generale non solo del lavoro agile ma della prestazione subordinata, applicabile, si ritiene, anche in situazioni emergenziali, dovrebbe condurre l’amministrazione ad evitare decisioni non atte a garantire condizioni di piena sicurezza informatica.
A tale ragionevole (per chi scrive) conclusione sembra peraltro di ostacolo l’ultimissimo intervento legislativo che, con l’art. 87 dl n. 18/2020, sancendo il principio che il lavoro agile è la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in quanto limita la presenza negli uffici dei dipendenti addetti ai soli lavori indifferibili (meglio sarebbe aggiungere alla indifferibilità la impossibilità di svolgimento da remoto), ha altresì chiarito che nella gestione della suddetta modalità lavorativa si prescinda dagli accordi individuali e dagli obblighi informativi previsti dagli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81.
L’art. 87 ha anche soggiunto che la prestazione lavorativa in lavoro agile può essere svolta anche attraverso strumenti informatici nella disponibilità del dipendente qualora non siano forniti dall’amministrazione. In tali casi l’articolo 18, comma 2, della legge 23 maggio 2017, n. 81 non trova applicazione.
L’esclusione di tale ultima disposizione, ma anche, come visto, degli accordi e degli obblighi informativi e, in sostanza dell’intero impianto di tutele del lavoro agile (così sembra intendersi l’ampio richiamo alle disposizioni comprese tra l’art. 18 e il 23), fa sorgere un dubbio, serio, su quale sia la modalità agile prevista per il lavoro del pubblico dipendente.
L’evidente svuotamento delle previsioni qualificanti tale modalità lavorativa [2] lascia intatto essenzialmente solo il nome: il concetto di lavoro agile resta affidato al fatto che esso è lontano dalla sede e dalle condizioni di origine.
Sarà allora più adeguato parlare di modalità di prestazione a distanza, in base ad una disciplina speciale per l’emergenza che, necessaria per evitare gli assembramenti ed i contatti pericolosissimi per il diffondersi ulteriore del contagio, potrà certamente atteggiare la prestazione di lavoro in modi non tradizionali, condizionati dalle risorse disponibili e dalla necessità di continuare a fornire servizi per la collettività, ma non dovrà far dimenticare a chi ne dovrà curare la gestione, i principi ispiratori della disciplina del lavoro agile, essenziali perché posti a presidio di beni primari quali, ad esempio, la sicurezza del lavoratore.
In tal modo, l’avere ben presente l’insuperabilità di capisaldi di principio una volta messo alle spalle il momento difficile, potrà essere buon viatico per sperimentazioni utili per successivi assetti del lavoro a distanza, finalmente e nuovamente utilizzato per dare equilibrio e conciliazione tra lavoro e vita ed anche in tal modo inteso quale presidio per la complessiva salute del lavoratore.
Pur nella drammaticità di questi giorni terribili, manteniamo tutti la speranza, a cui ora ci aggrappiamo, di un ritorno alla normalità. La necessità di ricorrere oggi al lavoro a distanza potrebbe costituire l’occasione per una sperimentazione delle concrete possibilità di declinare il lavoro da remoto o comunque modulato in modo agile. Ciò che potrebbe offrire in futuro una sintesi importante tra varie esigenze, ivi compresa quella di una indifferibile modernizzazione del servizio fornito dalle pubbliche amministrazioni, nonché quella di tutela dei lavoratori e delle lavoratrici per l’adempimento dei compiti di cura verso figli minori o familiari disabili o anziani, così da compiere un passo importante sulla via della concreta conciliazione dei tempi di vita e di lavoro.
[1] Si richiamano a riguardo le riflessioni già svolte su Questione Giustizia- Rivista Trimestrale n. 4/2019, M.Leone, Autonomia/Subordinazione. Realtà parallele con punti di incontro, www.questionegiustizia.it/rivista/2019/4/autonomiasubordinazione-realta-parallele-con-punti-di-incontro_704.php
[2] Per l’analisi della disciplina del Lavoro agile si veda Questione Giustizia Rivista Trimestrale richiamata.