1. Poco più di tre anni fa, con la legge 28 aprile 2014, n. 67, il legislatore italiano disciplinò ex novo il procedimento in absentia e abolì l’istituto della contumacia.
Il legislatore scelse di non intervenire sul sistema delle notificazioni, sicché ancor oggi in Italia un processo penale può essere incardinato da una notifica formalmente valida, ma inidonea ad assicurare l’effettiva conoscenza della celebrazione del processo. Fu stabilito però che, in linea di principio, quando alla conoscenza “legale” (conseguente ad una notifica regolare) non corrisponde una conoscenza effettiva il processo non può avere inizio.
Con la riforma – che mirava, tra l’altro, a facilitare la cooperazione giudiziaria tra gli Stati membri dell’Unione europea e a favorire il reciproco riconoscimento delle decisioni penali – il legislatore prese atto che, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (e sulla base dell’interpretazione che la Corte europea ne ha fornito), un processo può considerarsi “equo” solo: se l’accusato è stato informato della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico in termini tali da consentirgli di difendersi nel merito; se egli è consapevole dell’esistenza di un processo, è stato messo in condizione di essere presente e ha rinunciato volontariamente all’esercizio di tale diritto; se esistono strumenti preventivi idonei ad evitare lo svolgimento di processi a carico di imputati inconsapevoli che (in quanto tali) non abbiano potuto difendersi in giudizio, oppure strumenti riparatori idonei ad assicurare l’esercizio del diritto di difesa in un nuovo giudizio quando l’imputato risulti essere stato inconsapevole del processo svoltosi in sua assenza[1].
La legge n. 67/2014 correttamente distingue la conoscenza del procedimento dalla conoscenza della celebrazione del processo. In linea di principio, infatti, solo se vi è effettiva conoscenza della celebrazione del processo si può sostenere che l’imputato è stato in condizione di essere presente e ha volontariamente rinunciato a farlo.
Nondimeno, l’art. 420 bis, comma 2 cpp individua una serie di ipotesi in cui può procedersi in assenza anche se non è certo che l’imputato sia a conoscenza della celebrazione del processo. Secondo la prevalente interpretazione giurisprudenziale, in questi casi il legislatore avrebbe equiparato la conoscenza del procedimento alla conoscenza della celebrazione del processo sicché dalla prima potrebbe essere fatta discendere la seconda. Se così fosse però l’obiettivo di armonizzare il sistema processuale ai principi sanciti dalla Cedu sarebbe stato mancato.
Se è vero, infatti, che dalle pronunce della Corte europea non emerge l’assoluta necessità che la notifica dell’atto d’accusa sia effettuata personalmente all’imputato; è anche vero che un processo non può considerarsi equo ai sensi dell’art. 6 della Convenzione, se del contenuto delle accuse non vi è stata conoscenza effettiva e che, nell’ordinamento interno (fatti salvi casi particolari), l’accusato è informato delle accuse ed è messo in condizione di difendersi nel merito solo con l’avviso di conclusione delle indagini preliminari o con la vocatio in iudicium.
Il legislatore del 2014 era consapevole che la conoscenza del procedimento cui non sia seguita l’effettiva conoscenza della celebrazione del processo non consentirebbe, in linea di principio, di procedere in assenza. Ha stabilito infatti che, se la mancata conoscenza della celebrazione del processo è stata incolpevole, il giudizio svoltosi in assenza deve ricominciare daccapo. Questo è previsto in ogni stato e grado del processo (quando esso è in corso)[2] e anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza. Il condannato nei cui confronti si è proceduto in assenza, infatti, può ottenere la rescissione del giudicato se prova «che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo»[3].
A differenza di quanto accadeva prima della riforma − quando la restituzione nel termine per proporre impugnazione contro una sentenza contumaciale era disposta, ex art. 175, comma 2 cpp, se l’Autorità giudiziaria non poteva rinvenire negli atti la prova che il condannato avesse avuto «effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento» − il sistema vigente pone a carico dell’imputato o condannato l’onere di provare che la mancata conoscenza della celebrazione del processo è incolpevole: in mancanza di una tal prova nessuna delle garanzie restitutorie previste dalla legge può operare.
Ne consegue che le garanzie assicurate oggi al condannato assente possono essere in concreto minori di quelle preesistenti e potrebbero in alcuni casi rivelarsi addirittura minori di quelle riconosciute al contumace nel sistema processuale che fu oggetto di censura da parte della Corte Edu e fu per questo riformato dal dl 21 febbraio 2005, n. 17 (convertito con modificazioni nella legge 22 aprile 2005, n. 60). Nel suo testo originale, infatti, l’art. 175 cpp prevedeva l’automatica restituzione nel termine per impugnare (purché l’imputato non si fosse «volontariamente sottratto» alla conoscenza dell’atto) quando le notifiche delle sentenze contumaciali erano state eseguite ai sensi degli artt. 159, 161, comma 4 e 169 cpp: escludeva dunque che una notifica eseguita ai sensi dell’art. 161, comma 4 cpp fosse idonea ad assicurare l’effettiva conoscenza di un provvedimento pronunciato all’esito di un giudizio nel quale l’imputato non era presente.
2. A ben guardare, l’affermazione secondo cui, nei casi previsti dall’art. 420-bis, comma 2 cpp, alla conoscenza del procedimento consegue la conoscenza della celebrazione del processo non è del tutto corretta. In questi casi, infatti, il legislatore non presume la conoscenza della celebrazione del processo, presume piuttosto che l’eventuale mancanza di una tal conoscenza sia ascrivibile a colpa.
In altri termini: il legislatore ritiene che nei casi previsti dall’art. 420-bis, comma 2 la conoscenza del procedimento da parte dell’indagato sia certa e qualificata; da ciò desume che, quand’anche in concreto l’imputato non fosse stato informato della celebrazione del processo, ciò sarebbe dipeso da un suo comportamento colposo e perciò considera tale mancata conoscenza non meritevole di tutela.
La presunzione opera nei seguenti casi:
- se vi è stata dichiarazione o elezione di domicilio;
- se nel corso del procedimento l’imputato è stato arrestato o fermato o sottoposto a misura cautelare;
- se nel corso del procedimento l’imputato ha nominato un difensore di fiducia;
- se vi è comunque certezza che l’imputato è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo.
Non si tratta di una presunzione assoluta perché, come si è detto, l’imputato è sempre ammesso a provare che la mancata conoscenza della celebrazione del processo è stata incolpevole.
Gli indici presuntivi dai quali il legislatore desume che, essendovi conoscenza del procedimento, c’è anche effettiva conoscenza della celebrazione del processo (rectius: ci sarebbe effettiva conoscenza della celebrazione del processo se l’indagato avesse usato la dovuta diligenza), non hanno tutti la medesima forza persuasiva.
La presunzione è forte e qualificata se nel corso del procedimento l’imputato è stato arrestato o fermato o sottoposto a misura cautelare. In questi casi, infatti, egli non può dubitare che un procedimento nei suoi confronti sia stato aperto, è stato informato del contenuto dell’accusa formulata a suo carico, è in condizione di difendersi nel merito.
La situazione non è molto dissimile se vi è stata nomina di un difensore di fiducia perché il legame professionale tra il difensore e l’indagato assicura a quest’ultimo la possibilità di essere informato sugli sviluppi del procedimento e sul merito delle accuse[4].
Nessun problema si pone nell’ipotesi prevista dall’ultima parte dell’art. 420-bis, comma 2: se risulta con certezza che l’imputato si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o dei suoi atti ci si trova di fronte ad un comportamento intenzionale cui consegue la mancata conoscenza della celebrazione del processo, che è dunque, in questo caso, inevitabilmente colposa.
L’ipotesi in cui risulti con certezza dagli atti che l’imputato è a conoscenza del procedimento è più delicata, perché questa conoscenza non postula necessariamente che vi sia colpa nel non aver saputo della celebrazione del processo. Tuttavia in questo caso è compito del giudice valutare se la certezza della conoscenza del procedimento sia tale da comportare, in concreto, la certezza della conoscenza della celebrazione del processo (o ascrivibilità a colpa dell’eventuale mancata conoscenza).
Diverso (e assai più problematico) è il caso in cui l’imputato abbia dichiarato o eletto domicilio.
L’art. 161, comma 1 cpp stabilisce che, nel primo atto compiuto con l’intervento della persona sottoposta alle indagini, il pm o la Pg devono invitare l’indagato ad eleggere domicilio per le notificazioni avvertendolo che ha l’obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che, in mancanza di tale comunicazione o nel caso di rifiuto di dichiarare o eleggere domicilio, le notificazioni verranno eseguite mediante consegna al difensore. Prevede poi, al comma 2, che – fuori del caso sopra indicato – quando per la prima volta notifica un atto all’imputato o indagato, l’autorità giudiziaria debba invitarlo a dichiarare o eleggere domicilio. In tal caso il destinatario della notifica deve essere avvisato che, se la dichiarazione o elezione di domicilio risulterà mancante, insufficiente o inidonea le successive notificazioni verranno eseguite nel luogo in cui l’atto è stato notificato.
Con l’invito a dichiarare o eleggere domicilio l’indagato è messo a conoscenza della pendenza del procedimento ed è invitato a indicare dove vuole ricevere tutti gli atti successivi. Avendo fornito questa indicazione egli ha l’onere di comunicare eventuali mutamenti del domicilio dichiarato o eletto e viene informato [a pena di nullità ex art.171, comma 1, lett. e) cpp] che se non lo farà gli atti potranno essere validamente notificati presso il difensore ovvero (nel caso di cui al comma 2) nel luogo in cui è avvenuta la prima notifica.
Ai sensi dell’art. 161, comma 4 le notifiche possono essere eseguite presso il difensore:
- nel caso previsto dal comma 2, se risulta impossibile eseguirle nel luogo in cui è stato notificato il primo atto;
- nel caso previsto dal comma 1, se «la dichiarazione o l’elezione di domicilio mancano o sono insufficienti o inidonee»[5].
La possibilità di procedere in assenza dell’imputato che abbia dichiarato o eletto domicilio ai sensi dell’art. 161 cpp ha una sua formale linearità: l’imputato ha avuto conoscenza del procedimento quando ha dichiarato o eletto domicilio; ciò gli avrebbe consentito di venire a conoscenza della celebrazione del processo e, se lo avesse voluto, anche della data d’udienza. Se non è presente, quindi, è perché ha rinunciato ad esserlo, oppure perché non si è adoperato, come avrebbe potuto, per ricevere le informazioni a lui destinate.
In questa prospettiva, la circostanza che in concreto l’imputato non sappia nulla della celebrazione del processo, non impedirebbe di procedere in assenza: egli sapeva del procedimento e, usando l’ordinaria diligenza, poteva sapere del processo. Anche i rimedi restitutori previsti dalla legge sarebbero dunque impraticabili perché la mancata conoscenza della celebrazione del processo non potrebbe essere considerata incolpevole.
Proprio su queste posizioni sembra essersi attestata la giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della legge n. 67/2014.
La rescissione del giudicato ex art. 625 ter cpp è stata infatti sistematicamente esclusa quando l’imputato aveva eletto domicilio sull’assunto che, in questo caso, la mancata conoscenza della celebrazione del processo era dovuta a colpa del condannato.
A queste conclusioni si è giunti sia per le notifiche eseguite ex art. 161, comma 4 cpp ad imputato resosi irreperibile al domicilio eletto[6] sia nel caso in cui l’elezione di domicilio fosse avvenuta presso il difensore d’ufficio. In quest’ultimo caso la suprema Corte ha sottolineato che dall’elezione di domicilio deriva una «presunzione di conoscenza del processo che legittima il giudice a procedere in assenza dell’imputato, sul quale grava l’onere di attivarsi per tenere contatti informativi con il proprio difensore sullo sviluppo del procedimento»[7].
Non sono mancate, è vero, isolate opinioni diverse.
Si è osservato che, per poter produrre gli effetti sopra indicati, la dichiarazione o elezione di domicilio, deve essere intervenuta nel corso del procedimento ed essere quindi successiva all’iscrizione della notizia di reato, sicché un’elezione o dichiarazione di domicilio, contestuale al primo atto compiuto dalla Pg (ad esempio un sequestro o una perquisizione), ma precedente alla formale iscrizione del nome dell’indagato nel registro di cui all’art. 335 cpp, non potrebbe fondare né una presunzione di conoscenza del procedimento, né, tanto meno, una presunzione di conoscenza della celebrazione del processo[8].
Si è anche sostenuto (in questo senso si sono orientate le più recenti pronunce dei giudici di legittimità) che la conoscenza dell’esistenza del procedimento penale non può in nessun caso essere desunta dall’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio effettuata, nell’immediatezza dell’accertamento del reato, in sede di redazione del verbale di identificazione d’iniziativa della polizia giudiziaria[9].
La circostanza che gli artt. 161 e 420-bis cpp non distinguano l’elezione di domicilio avvenuta presso lo studio del difensore d’ufficio nominato dalla Pg, dalle elezioni o dichiarazioni di domicilio avvenute in luogo diverso, è stata oggetto di una questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale monocratico di Asti. Il giudice remittente dubitava della legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 161 e 163 cpp «nella parte in cui non prevedono la notifica personale dell’atto introduttivo del giudizio penale, quantomeno nell’ipotesi di elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio» e sosteneva che, consentendo di procedere in assenza in caso di elezione di domicilio eseguita presso lo studio del difensore d’ufficio nominato dalla polizia giudiziaria, il legislatore avrebbe violato gli articoli 2, 3, 21, 24, 111 e 117 della Costituzione (quest’ultimo in relazione all’art. 14 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966 e all’art. 6 della Convenzione Edu)[10].
La questione è stata dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale perché la censura di costituzionalità non avrebbe dovuto riguardare il combinato disposto degli artt. 161 e 163 cpp, ma piuttosto l’art. 420-bis comma 2 cpp, ed anche perché l’esiguità degli elementi di fatto forniti dal remittente impediva di valutare se, nel caso concreto, vi fosse stata «effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l’imputato», valutazione indispensabile per poter decidere se la questione fosse rilevante.
La Corte costituzionale ha così implicitamente riconosciuto che, nei casi di elezione di domicilio presso un difensore d’ufficio, la compatibilità tra le disposizioni costituzionali e convenzionali e la possibilità di procedere in assenza sussiste con certezza solo se, in concreto, vi è stato «un rapporto di informazione tra il legale, benché nominato d’ufficio, e l’assistito». La Corte ha ritenuto infatti che la questione di legittimità costituzionale avrebbe potuto essere rilevante se dall’ordinanza di rimessione fosse emerso che, nonostante le regolari notifiche presso il domiciliatario, gli imputati non avevano avuto «alcuna consapevolezza dell’inizio del processo a loro carico». Ha sottolineato a tal fine che dalla giurisprudenza della Corte Edu non discende «l’obbligo della notifica personale dell’atto introduttivo del giudizio», e tuttavia quella giurisprudenza impone agli Stati membri dell’Unione di predisporre regole precise che operino quando la notifica personale non vi sia stata e consentano di stabilire se «l’assenza dell’imputato al processo possa essere ritenuta espressione di una consapevole rinuncia a parteciparvi». Ha rivolto infine un monito al legislatore rammentando che «l’individuazione degli strumenti attraverso cui consentire al giudice di verificare che l’assenza dell’imputato al processo sia espressione di una consapevole rinuncia a comparire non può che essere affidata alla discrezionalità del legislatore, trattandosi di scelte che investono la disciplina degli istituti processuali, nella specie quello delle notificazioni degli atti introduttivi del giudizio penale»[11].
3. In questo quadro normativo e giurisprudenziale va collocato l’art. 1, comma 24 della legge 23 giugno 2017, n. 103 che ha introdotto nell’ordinamento processuale penale l’art. 162 comma 4-bis. La norma, infatti, interviene a distinguere l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio da ogni altra elezione di domicilio e stabilisce che «l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non ha effetto se l’autorità che procede non riceve, unitamente alla dichiarazione di elezione, l’assenso del difensore domiciliatario».
Una riforma in tal senso era stata chiesta dall’Unione delle Camere penali italiane e dal Consiglio nazionale forense che avevano proposto di introdurre nell’art. 161 cpp un comma 4-bis in base al quale l’elezione di domicilio nello studio del difensore d’ufficio doveva essere espressamente accettata dal difensore stesso con atto scritto depositato presso l’autorità procedente. La richiesta era stata formulata avendo a mente soprattutto le elezioni di domicilio presso il difensore d’ufficio compiute di fronte alla Pg da indagati stranieri e senza fissa dimora: casi frequentissimi, nei quali, non senza ragione, le associazioni della avvocatura parlavano di «elezioni di domicilio forzate». Nella quasi totalità di questi casi, infatti, all’elezione di domicilio non segue alcun contatto tra l’indagato e il difensore domiciliatario, ma nonostante ciò la giurisprudenza prevalente ha sempre ritenuto che tali elezioni di domicilio siano produttive di effetti sulla base del combinato disposto degli artt. 161 e 420-bis, comma 2 cpp.
Il legislatore ha raccolto i suggerimenti delle associazioni dell’avvocatura e le autorevoli indicazioni contenute nella sentenza n. 31/2017 della Corte costituzionale, ma ha ritenuto preferibile non modificare l’art. 161 cpp intervenendo invece sull’art. 162 che disciplina le modalità di comunicazione del domicilio dichiarato o eletto.
La scelta normativa non è casuale e se ne deve tenere conto in sede interpretativa.
L’art. 162 comma 4-bis stabilisce che, quando l’elezione di domicilio avvenga presso il difensore d’ufficio, non è sufficiente che sia comunicata all’autorità procedente «con dichiarazione raccolta a verbale» (come previsto dall’art. 162, comma 1), ma è necessario che, «unitamente alla dichiarazione di elezione», l’autorità procedente riceva «l’assenso del difensore domiciliatario». L’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio, dunque, deve essere subito comunicata al difensore stesso e poi trasmessa all’autorità procedente. Nel caso in cui la comunicazione al difensore d’ufficio non sia avvenuta − e nel caso in cui sia avvenuta, ma egli non abbia assentito − il legislatore stabilisce che l’elezione di domicilio «non ha effetto». La scelta di tale espressione indica inequivocamente che si tratta di un atto esistente (che come tale deve essere comunicato alla Ag), ma improduttivo di effetti.
Poiché l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non contestualmente assentita dal difensore stesso «non ha effetto», da questa elezione di domicilio non può derivare nessuna delle conseguenze previste dall’art. 161 cpp. Se si versa in questa ipotesi, dunque, le notifiche devono essere eseguite ai sensi dell’art. 157 cpp; quando ciò non è possibile devono essere disposte ricerche ex art. 159 e solo nel caso in cui tali ricerche fossero negative le notifiche potrebbero essere eseguite presso il difensore, previa dichiarazione di irreperibilità ex art. 159 cpp.
In quanto improduttiva di effetti, l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non contestualmente assentita dal difensore stesso non consente neppure di procedere in assenza ai sensi dell’art. 420-bis, comma 2 cpp.
Introducendo l’art. 162, comma 4-bis il legislatore ha riconosciuto che, quando l’indagato elegge domicilio presso il difensore d’ufficio, occorre assicurare un contatto tra domiciliato e domiciliatario. Solo se questo contatto si realizza e il difensore comprende che potrà farlo durare nel tempo (nel qual caso potrà assentire a svolgere il ruolo di domiciliatario) l’elezione di domicilio è idonea a fornire certezze in ordine alla conoscenza del procedimento e alla colpevolezza dell’eventuale successiva mancata conoscenza della celebrazione del processo. Solo in questo caso, quindi, l’elezione di domicilio può produrre gli effetti previsti dall’art. 161 e costituire un presupposto per la procedibilità in assenza ex art. 420-bis, comma 2.
Viene così sancita a livello normativo la “debolezza” di una presunzione di colpevole non conoscenza della celebrazione del processo fondata su un’elezione di domicilio compiuta presso un difensore che l’indagato non conosce, da un indagato che il difensore domiciliatario non sa come rintracciare. Si prende atto che un processo celebrato in tale situazione non sarebbe conforme ai principi sanciti dall’art. 6 della Convenzione Edu perché l’indagato potrebbe essere imputato e poi condannato senza essere mai stato messo a conoscenza delle accuse formulate a suo carico, senza aver mai avuto concreta possibilità di difendersi, senza essere mai stato effettivamente informato della celebrazione del giudizio.
I rimedi di tipo restitutorio − che, prima del 2014, erano assicurati dall’art. 175, comma 2 cpp – si trasformano così in rimedi preventivi: salvo che non sia stata assentita, l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio è riconosciuta non idonea a fondare presunzioni di conoscenza del procedimento e del processo, che dunque non può essere iniziato e non può condurre ad una condanna fino a che non si verifichino le condizioni previste dall’art. 420-quinquies, comma 2 cpp[12].
4. Non si muovono certo nel senso sopra indicato le prime prese di posizione della magistratura sui problemi posti dalla novella legislativa.
Subito dopo l’entrata in vigore della legge n. 103/2017, i procuratori della Repubblica hanno emanato direttive alla Pg, volte a far sì che l’invito ad eleggere domicilio formulato ai sensi dell’art. 161, comma 1 cpp tenesse conto della nuova normativa[13].
Tutte le direttive pubblicate o reperibili on-line prevedono:
- che in caso di elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio questi debba essere contattato dagli operanti al fine di acquisire l’assenso;
- che debba essere dato atto a verbale se il difensore è stato rintracciato o meno e se l’assenso è stato concesso o negato.
Prevedono inoltre che, quando manchi l’assenso del difensore, la Pg debba informare l’interessato che l’elezione di domicilio da lui compiuta non ha effetto, invitandolo ad eleggere un domicilio diverso.
Se le prime due indicazioni sono ineccepibili, qualche perplessità può essere sollevata sulla terza che muove da una fallace premessa in diritto: postula infatti che un’elezione di domicilio che non ha effetto sia, nella sostanza, un’elezione di domicilio inesistente o inidonea. È esplicito in tal senso il contenuto di alcune linee guida: fra tutte, quelle (assai dettagliate) del Procuratore di Tivoli, secondo il quale l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non contestualmente assentita dal difensore stesso «è priva di effetti, perciò inidonea (o mancante), con le conseguenze di cui all’art. 161 comma 4 secondo periodo c.p.p.»[14].
Si tratta di una premessa smentita dalla lettera della legge e dalla collocazione sistematica della modifica normativa. Il legislatore, infatti, non è intervenuto sull’art. 161 cpp bensì sull’art. 162 e non ha stabilito (come pure avrebbe potuto) che l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non contestualmente accettata dal domiciliatario è mancante o insufficiente o inidonea (secondo la tassativa elencazione contenuta nell’art. 161, comma 4 cpp), bensì che essa «non ha effetto», cioè che si tratta di un atto esistente ma inefficace.
Gli stessi autori delle linee guida qui esaminate sembrano essere consapevoli che è così: se l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non assentita dal domiciliatario fosse inidonea o mancante, infatti, non vi sarebbe ragione di richiederne una nuova perché tutte le notificazioni potrebbero comunque essere eseguite ai sensi dell’art. 161, comma 4. Ma così operando si giungerebbe ad una abrogazione di fatto dell’art. 162, comma 4-bis che sarebbe reso, in via interpretativa, (esso sì) privo di effetti.
Per non giungere a tanto si ipotizza un nuovo invito ad eleggere domicilio che nessuna norma prevede, ma tuttavia la Pg dovrebbe compiere.
Questo nuovo invito non disapplica la riforma, ma la aggira.
Il legislatore ha voluto distinguere l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio da ogni altra elezione di domicilio e ha stabilito che l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio produca effetti solo se questi ha accettato il ruolo di domiciliatario. L’elezione di domicilio presso il difensore non consenziente deve essere dunque sostituita da un’elezione di domicilio diversa e a tal fine la procedura di cui all’art. 161 deve ricominciare daccapo: la Pg informa l’interessato che l’elezione di domicilio compiuta non è efficace perché il difensore d’ufficio non è stato rintracciato o non ha assentito e invita l’interessato ad eleggere un domicilio differente (di fatto lo informa che l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio non è più tra le opzioni possibili).
Si aprono a questo punto diversi scenari. L’interessato potrebbe essere in condizione di indicare un differente domicilio e farlo (se espressamente rifiutasse di farlo opererebbe l’art. 161, comma 4 cpp); potrebbe invece non avere alcun diverso luogo da indicare, nel qual caso avrebbe due sole alternative: non dare indicazioni o insistere nell’eleggere domicilio presso il difensore d’ufficio che non ha assentito. Nel primo caso, l’elezione di domicilio non sarebbe stata certo rifiutata (perché non è rifiuto l’oggettiva impossibilità per il dichiarante di indicare un luogo o una persona ove gli atti possano essere notificati), ma sarebbe comunque mancante; nel secondo caso, l’elezione di domicilio sarebbe avvenuta presso un difensore d’ufficio non consenziente, quindi in un luogo che si assume inidoneo. In entrambi i casi, comunque, si potrebbe procedere ex art. 161, comma 4 cpp.
Insomma, con la rinnovazione dell’invito ad eleggere domicilio, si fa rientrare dalla finestra ciò che il legislatore ha fatto uscire dalla porta, consentendo nei fatti che le notifiche vengano eseguite presso il difensore d’ufficio: quello stesso difensore che aveva dichiarato di non essere disposto a ricevere gli atti e aveva reso con ciò priva di effetti l’elezione di domicilio iniziale.
Se questo indirizzo interpretativo dovesse consolidarsi ed essere recepito dalla giurisprudenza, tutti i problemi relativi alla possibilità di procedere in assenza nei confronti di chi abbia eletto domicilio presso il difensore d’ufficio nel primo atto compiuto di fronte alla Pg si riproporrebbero inalterati e un’elezione di domicilio priva di effetti per espressa previsione di legge tornerebbe in concreto ad averne.
Si potrebbe ancora sostenere che, avendo eletto domicilio presso un difensore non assenziente (o comunque non avendo eletto un diverso domicilio), l’indagato è stato informato del procedimento. Si potrebbe sostenere ancora che, poiché sapeva che le notificazioni sarebbero state eseguite presso il difensore d’ufficio e ne conosceva il nome, l’imputato avrebbe potuto sapere della celebrazione del processo. In questi casi, si potrebbe anche ascrivere a colpa dell’imputato assente l’eventuale mancata conoscenza della celebrazione del processo, sicché tutti i rimedi preventivi o restitutori previsti dalla legge potrebbero risultare in concreto impraticabili.
La riforma dell’art. 162 sarebbe dunque sostanzialmente priva di effetti e ci sarebbe da chiedersi perché il legislatore abbia voluto introdurla.
Come si è illustrato, però, una diversa interpretazione è possibile ed anzi doverosa, perché conforme alla lettera della legge, idonea a non privare la riforma di ogni significato pratico, compatibile con le chiare indicazioni della Corte Edu e con le altrettanto chiare indicazioni della Corte Costituzionale la quale, pochi mesi orsono (con la sentenza n. 31/2017), ci ha ricordato che un processo penale celebrato in assenza è equo (e dunque conforme ai principi costituzionali e convenzionali) se vi è stato un rapporto di informazione tra il legale (benché nominato d’ufficio) e l’assistito; e ha ricordato al legislatore che è suo compito individuare gli strumenti attraverso cui consentire al giudice di verificare se l’assenza dell’imputato al processo è espressione di una consapevole rinuncia a comparire.
Questo monito è stato accolto dalla legge 23 giugno 2017, n. 103. Introducendo l’art. 162, comma 4-bis si è stabilito infatti che l’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio può avere effetto solo quando sia stato assicurato un contatto reale (e potenzialmente duraturo) tra il domiciliato e il domiciliatario. Se ciò non è avvenuto l’elezione di domicilio non ha effetto: non consente dunque di procedere alle notifiche ai sensi dell’art. 161 cpp, né, tanto meno, di procedere in assenza ai sensi dell’art. 420-bis, comma 2 cpp.
Una riforma doverosa, dunque, volta ad adeguare il nostro ordinamento ai principi costituzionali e convenzionali in materia di giusto processo, che deve essere interpretata ed applicata nel rigoroso rispetto di quei principi.
[1] Si vedano le sentenze Somogy c. Italia del 18 maggio 2004 e Sejdovic c. Italia del 10 novembre 2004 (quest’ultima confermata dalla Grande Camera con sentenza del 1° marzo 2006).
[2] La previsione è contenuta: nel giudizio di primo grado, dagli artt. 420 bis, comma 4 cpp e 489 cpp; in grado d’appello, dall’art. 604, comma 5 bis cpp; nel giudizio di legittimità, dall’art. 623, lett. b) cpp.
[3] Così recitava l’art. 625 ter cpp e recita oggi l’art. 629-bis cpp.
[4] Anche dopo aver dismesso il mandato, se richiesto in tal senso, il difensore di fiducia ha il dovere deontologico di riferire sugli sviluppi del procedimento di cui abbia avuto notizia o comunque di informare l’interessato del modo in cui tale conoscenza può essere acquisita.
[5] Si omette volutamente ogni riferimento all’art. 161, comma 3 cpp che ha ad oggetto l’elezione di domicilio del detenuto; si riferisce dunque ad un caso che presenta caratteristiche analoghe a quello dell’imputato arrestato fermato o sottoposto a misura cautelare.
[6] Cass., Sez. 2, sent. n. 45329 del 28 ottobre 2015; Cass., Sez. 2, sent. n. 21069 del 15 aprile 2016. In senso analogo Cass., Sez. 2, sent. n. 14797 del 24 marzo 2017 secondo la quale sussiste colpevole mancata conoscenza del processo in tutti i casi in cui l’imputato non ha adempiuto i propri oneri di diligenza «generati dalla conoscenza del processo, seppure in una fase iniziale», conoscenza desumibile «dalla elezione di domicilio, dalla nomina di un difensore di fiducia, ovvero dall’applicazione di una misura precautelare o cautelare, ovvero da ricevimento personale della notifica dell’avviso dell’udienza».
[7] Cass., Sez. 5, sent. n. 12445 del 13 novembre 2015; Cass., Sez. 5, sent. n. 36855 del 7 luglio 2016.
[8] Così, Cass., Sez. 1, sent. n. 16416 del 2 marzo 2017, secondo la quale la conoscenza dell’esistenza del procedimento «non può essere desunta da un atto compiuto d’iniziativa della polizia giudiziaria in epoca anteriore alla formale instaurazione del procedimento, che si verifica soltanto con l’iscrizione del nome della persona sottoposta ad indagini nel registro di cui all’art. 335 c.p.p.». In senso contrario, vds. però Cass., Sez. 2, sent. n. 2291 del 27 ottobre 2015 che ha ritenuto «affetta da abnormità funzionale» un’ordinanza che aveva escluso la possibilità di procedere in assenza nei confronti di un soggetto che, dopo aver subito il sequestro di una carta di credito (atto compiuto d’iniziativa dalla polizia giudiziaria e precedente alla iscrizione della notizia di reato), aveva rifiutato di dichiarare o eleggere domicilio (secondo la Corte in questo caso il comportamento dell’imputato costituiva «prova della conoscenza dell’esistenza del procedimento»).
[9] Cass., Sez. 2, sent. n. 9441 del 24 gennaio 2017.
[10] L’ordinanza del giudice monocratico del Tribunale di Asti è iscritta al n. 22 del registro ordinanze del 2016 e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.7/2016, prima serie speciale.
[11] Così testualmente: Corte Cost., Sent. n. 31 del 5 ottobre 2015-9 febbraio 2017
[12] Può essere utile ricordare che, prima della entrata in vigore della legge n. 67/2014, nell’applicare l’art. 175, comma 2 cpp la giurisprudenza aveva costantemente ritenuto che l’elezione di domicilio non fosse da sé sola idonea a fondare una valida presunzione di conoscenza del procedimento o del provvedimento da parte dell’imputato. Si sosteneva, ad esempio: che la notificazione della sentenza contumaciale al difensore d’ufficio presso cui l’imputato abbia eletto domicilio in fase pre-processuale, non può ritenersi idonea a dimostrare l’effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento da parte dell’imputato (Cass., Sez. 6, sent. n. 19781 del 5 aprile 2013); che la notifica di un provvedimento presso il difensore d’ufficio domiciliatario non è idonea a dimostrare l’effettiva conoscenza del provvedimento in capo all’imputato salvo che la stessa non emerga «aliunde», ovvero si dimostri che il difensore d’ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e ad instaurare un effettivo rapporto professionale con lui (Cass., Sez. 4, sent. n. 991 del 18 luglio 2013).
[13] Vds. tra le altre: Linee guida della Procura di Tivoli per l’applicazione della legge 23 giugno 2017 n. 103, in Diritto Penale Contemporaneo, 14 settembre 2017; Elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio ai sensi dell’art. 162 comma 4–bis c.p.p., in procmin.milano.giustizia.it, 31 luglio 2017; Art. 162 comma 4 bis c.p.p. – direttive della Procura della Repubblica di Busto Arsizio, in camerapenalebustoarsizio.org, 31 luglio 2017; Nuova disciplina in tema di elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio – Procura della Repubblica presso Il Tribunale di Bologna, in procura.bologna.giustizia.it, 13 luglio 2017; Direttiva in materia di elezione di domicilio dell’indagato da parte della Pg e del pm e di raccolta dell’assenso da parte del difensore d’ufficio domiciliatario, in procurasiracusa.it, 4 agosto 2017.
[14] Così testualmente, a pag. 23 delle citate linee guida.