Fattispecie o case law? La “prevedibilità del diritto” e i limiti alla dissoluzione della legge penale nella giurisprudenza

1. La questione

Un dubbio cruciale avvince oggi le menti più smart della penalistica. Stiamo andando verso la sostituzione della tipicità con la prevedibilità? La legalità penale sarà in futuro costituita di, o sostituita da, decisioni garantite come la legge nella loro tassativa prevedibilità anteriore al fatto commesso, o sarà invece sempre il tipo legale a orientare, vincolare e accentrare in sé quella prevedibilità e irretroattività? Quale è il futuro del tipo legale[1] in questa vicenda della storia dell’ermeneutica?

Se a un giudice penale viene in mente di applicare per la prima volta una fattispecie legale a una tipologia di casi fino a quel momento pacificamente estranea a tale reato[2], “inventandosi” un nuovo significato per le antiche parole della legge, gli “è lecito farlo” quanto meno per il futuro, sì che anche l’innovazione, l’invenzione, persino l’analogia potranno almeno valere prospetticamente come una “nuova legge”?

O addirittura e in quali limiti il novum potrà essere considerato meramente “dichiarativo” della legge e applicato anche al passato? Come del resto si è sempre fatto fino ai tempi più recenti. Qual è la differenza tra innovazione costitutiva e innovazione dichiarativa del contenuto della legge? Abbiamo parametri sicuri per una distinzione che orienti in chiave garantista effetti giuridici pesanti e opposti come la irretroattività o la retroattività?

Non solo. Possiamo, se non in tutto almeno in parte, integrare o sostituire il tipo con le decisioni – icasticamente: leggere ormai solo il commentario al posto del testo commentato, visto ormai come un mero suo incipit storico, che ha dato l’avvio alla storia ermeneutica della norma, un essere vivente irriducibile a una premessa di logica formale? Ciò produrrà l’effetto che il tipo come Begriff, come rule, come schema logico-concettuale chiuso, si trasformerà in una imago facti[3], da fattispecie (species facti) a Typus (essenza tipologica di una figura idelatipica)[4], che governa le successive evoluzioni decisorie?

Vale a dire è corretto pensare che assistiamo a una sorta di trasformazione in common law del nostro civil law[5], dove campeggia la “Fallnorm”, la norma-caso al posto della regola generale e astratta, a destinatario universale, legge uguale e indifferenziata? E ciò, peraltro, proprio in un tempo in cui paradossalmente il common law sta morendo[6], in quanto sempre maggiori sono le leggi statutarie, anche in diritto penale?

O stiamo in realtà parlando di cose del tutto diverse, perché non c’entra nulla il common law con il diritto giurisprudenziale maturo del nostro sistema[7]?

Può dunque la prevedibilità quale limite applicativo – attraverso un divieto di retroattività delle nuove interpretazioni-normazioni ermeneutiche in malam partem – rappresentare una panacea, una sanatoria per il cd. creazionismo giudiziario[8]?

Queste domande devono trovare una risposta muovendo dall’assunto consolidato secondo il quale le soluzioni giudiziali casistiche e la riserva di legge sono in potenziale conflitto costituzionale[9], ma solo qualora il diritto giurisprudenziale risulti illegittimo, o in violazione di diritti umani, non per la parte fisiologica della sua espressione.

2. Brevi premesse sull’ermeneutica penale

Prima di offrire una risposta alle domande formulate, pochi chiarimenti terminologici e concettuali.

Da quasi un ventennio, intendo per “disposizione”, secondo un lessico consolidato da più tempo nella teoria generale del diritto, l’enunciato generale e astratto del legislatore, la regola legale scritta; e per “norma”, il contenuto interpretato di quella disposizione, il risultato dell’interpretazione, quello che trova applicazione in concreto, effetto dell’operazione che tra le diverse letture delle parole della legge ne sceglie una: di volta in volta una lettura per ogni parola diversamente componibile con gli altri modi di intendere tutti i possibili significati[10].

La disposizione sta alla norma come la legge sta al diritto. Questa ricezione e rielaborazione di una nota distinzione già di Vezio Crisafulli, presenta come vedremo profili di garanzia presenti solo nella sua specifica applicazione al diritto penale, che è la materia più distante da forme di letture dell’interpretazione in funzione costitutiva e costruttiva, non meramente dichiarativa e riproduttiva.

Eppure, anche in diritto penale l’“interpretazione della legge” equivale alla scelta di una “norma”: attività che per la parte maggiore è ricognitivo-descrittiva, ma per una parte non predeterminabile è decisoria e valutativa.

L’interpretazione della legge in astratto, infatti, è un esercizio teorico, dottrinale, didattico, anche legislativo, che se pure è finalizzato a scopi pratici, può prescindere dai casi già verificatisi, ma ciò avviene sistematicamente e necessariamente soprattutto nella lettura di leggi nuove, mentre la rielaborazione del contenuto normativo di leggi già operative da tempo riattualizza e considera il deposito ermeneutico di anni e a volte decenni.

Già nella riscrittura di vecchie norme, o nella loro modifica mediante elementi specializzanti o aggiuntivi, si “tiene conto” (da parte dello stesso legislatore e poi dell’interprete) del deposito ermeneutico del passato – un passato a volte plurisecolare! –. Quanto alle leggi già applicate o da applicarsi, la loro comprensione cede il passo all’immediato adattarsi a una vicenda processuale. L’applicazione della legge ai casi implica sì, dunque, una “pre-comprensione” del testo. La Rechtsanwendung, peraltro, mette in gioco anche un riadattamento del testo e anche una sua successiva “rilettura” a fronte dei casi ad esso ricondotti (la rilettura della disposizione dopo la conoscenza della casistica: dell’enunciato di legge attraverso il commentario dottrinale e giurisprudenziale sottostante), e la sua capacità di essere sufficientemente elastico per “reggere il confronto” con una realtà in continua evoluzione è oggi vista come una qualità della legge, e non come un suo difetto[11].

Sul piano epistemologico l’interpretazione di testi normativi non è una attività in sé “scientifica”, se non in un significato alternativo a quello dei saperi epistemico-nomologici: non solo non riflette procedimenti meramente deduttivi, cioè sillogismi perfetti[12], ma neppure induttivi generalizzanti da basi sperimentali come quelli delle scienze naturali; l’indagine tassonomica, la costruzione di modelli ipotetici, la vita di laboratorio, il pensiero storico-genetico, il ragionamento probabilistico non caratterizzano l’ermeneutica giuridica[13]; le cd. discipline ermeneutiche che rientrano tra le scienze dello spirito o della cultura, e comunque nel novero delle scienze umane, e nel cui ambito si colloca la giurisprudenza, che peraltro è anche scienza sociale[14], non sono scienze perché sia tale l’interpretazione, ma perché lo è l’organizzazione complessiva del sapere che ne deriva.

Tutto ciò, peraltro, non costituisce una “debolezza” dell’ermeneutica, ma una sua specifica identità di disciplina autonoma[15].

L’interpretazione normativa, in ogni caso, non riflette passivamente, ma in parte produce il suo oggetto di conoscenza ed è spesso molto valutativa; inoltre, l’ars interpretandi obbedisce in effetti a criteri e regole di correttezza e anche (in diritto penale) a divieti, esistendo una intentio operis (cioè della legge), una intentio auctoris (cioè del legislatore) e una intentio lectoris (cioè dell’interprete)[16] che non si possono negare o assimilare riducendole a un’unica dimensione (per es. solo oggettiva o solo soggettiva): ogni riduzione dell’ermeneutica a interpretazione solo oggettiva o solo soggettiva è un falso ideologico[17].

La complessità di questa attività si riduce molto nei casi ordinari, più semplici, gestibili con sicurezza in virtù spesso della soluzione acquisita di questioni che un tempo furono controverse.

Peraltro, pur con tutta la consapevolezza di un complesso di regole e metodi, il margine di discrezionalità, in una serie non predefinita di “casi difficili” (hard cases) fa dell’interpretazione giuridica un’attività che presenta un tasso di politicità lasciato all’interprete, e dunque al giudice, già secondo una corretta lettura della divisione dei poteri: che non è mai stata, se non in periodi storici circoscritti e in casi emblematici sempre falliti, quella del divieto di interpretazione[18].

Per tutte queste ragioni è corretto affermare che l’interpretazione utilizza parametri di rigore scientifico, di controllabilità, in parte di falsificabilità logica o storica (rispetto a paradigmi consolidati), ma non esaurisce in sé stessa ciò che può fare della giurisprudenza una scienza[19]. Lo studio del diritto vanta una dimensione scientifica per tutta una serie di ragioni e ulteriori attività (di sistematica, dogmatica, organizzazione concettuale, costruzione legislativa, verifica di congruenza, di compatibilità con principi superiori, di analisi storico-comparata etc.) diverse rispetto alla semplice interpretazione in vista dell’applicazione della legge ai casi: ragioni e attività che, insieme, sono utilizzabili dall’interprete e pertanto servono a rendere l’attività interpretativa più collaudata e accettabile.

3. Il rapporto fra interpretazione, politica dell’interprete e scienza giuridica

Che l’interpretazione sia sempre politica è una valutazione sottesa, nella storia dell’ermeneutica giuridica, non solo a posizioni come quella penalisticamente famosa di Cesare Beccaria sul divieto di interpretare leggi penali[20], ma anche a tutti i celebri interdetti all’interpretazione delle leggi che, dalla legge delle citazioni e poi da Giustiniano in poi, si sono succeduti nella storia[21].

Tuttavia la cultura contemporanea ritiene che esistano regole di interpretazione capaci di obiettivizzare i parametri di un uso corretto del testo, nella triplice dimensione delle diverse “intenzioni” di autore, lettore e opera[22].

La politica ermeneutica è intesa come una politica “im kleinen”, in piccolo, di carattere derivato, quasi nullo nei numerosissimi casi facili, più ampio nei casi difficili la cui decisione peraltro è affidata al giudice e non al legislatore.

Se l’interpretazione fosse sempre politica in senso stretto, e non tecnica in senso stretto, come si potrebbe fondare una scienza giuridica che alla base abbia proprio l’interpretazione?

Una scienza che promette garanzie, prevedibilità e certezza, ma basata su opzioni di politica contingente che scienza è, se costruita su tali palafitte?

D’altro canto, l’attività giudiziale è applicativa esattamente come quella del chirurgo rispetto al ricercatore medico di laboratorio. Che cosa se ne fa dunque un operatore pratico dei libri di scienza, se deve decidere e non meramente conoscere? Deve decidere conoscendo. Ma applicando compie scelte, non mere deduzioni.

L’opera ermeneutico-applicativa presenta peraltro diversi livelli di elaborazione.

Essa consiste in tre attività di fondo rispetto al diritto positivo vigente (altra cosa lo studio de lege ferenda):

a)      la conoscenza della legge come diritto, nei suoi contenuti normativi generalizzanti; in questo ambito rientra oggi anche la stessa ricerca del diritto applicabile, delle fonti e relative gerarchie etc. (Rechtsfindung, Rechtsauslegung): problema neo-medievale di sistema delle fonti, tra gerarchie e reti; nonché vi rientrano le diverse tipologie di interpretazione conforme a costituzione e fonti Ue (Verfassungs- Ee- konforme Auslegung, consistent interpretation);

b)      l’applicazione corretta del diritto ai casi. Quella che i tedeschi chiamano Rechtsanwendung[23], che comprende spazi necessari di concretizzazione della legge rispetto ai casi (Konkretisierung)[24] e di “sussunzione” di tipologie di condotte nella regola;come esempi di concretizzazione delle regole per es. si possono indicare i seguenti: anche il “bacio profondo” è atto sessuale; anche tirare i capelli è una percossa, anche ricevere su un conto corrente la provvista di denaro proveniente da un delitto non colposo è riciclaggio, se effettuato per impedirne l’identificazione; anche la somministrazione di stilbenici ad animali vivi è adulterazione di sostanze alimentari; anche la contaminazione industriale della falda acquifera è corruzione di acque etc.;

c)       la ricostruzione del diritto dopo l’applicazione ai casi. Quella che nel lessico tedesco si definisce la Rechtsfortbildung[25]. È un compito specifico del genere letterario del “commentario” giuridico. Il “Commentario”, infatti, se è orientato alla prassi, non è un’opera di mera ricerca scientifica, ma contiene il deposito di tanti studi scientifici, riutilizzati in chiave applicativa: ne esalta il valore operativo per il quale sono stati elaborati. A seconda dei casi, non è richiesto che abbia l’originalità della ricerca, ma che sistematizzi i risultati di questa in funzione della prassi applicativa, e nel far ciò attua una “progressione giuridica” del sistema.

Il diritto è oggetto della conoscenza, ma anche risultato della elaborazione scientifica (= il sapere scientifico serve per decidere, non decide esso stesso), non della mera produzione giurisprudenziale, che rappresenta solo un momento, un polo, della dialettica con la legge.

Perché diventi sapere scientifico è necessario che quella dialettica sia inserita in un discorso sistemico più generale, fra l’altro non meramente nazionale. Questo fa della scienza giuridica un prodotto non nazionalistico, ma internazionale. Una conoscenza nazionale sarebbe una scienza nazionale, cioè una non scienza, ma una politica del diritto[26]. La scienza può solo essere internazionale[27].

Se si entra in un’aula di Tribunale ci sono autorità pubblica e anche autoritarismo, c’è strepitus fori, c’è battaglia per i diritti, passione civile.

Se si entra in biblioteca, a parte i controlli istituzionali, c’è il silenzio degli studiosi, la contemplazione attiva della mente, unica auctoritas.

Entrambe queste dimensioni sono necessarie, ma solo una è scientifica.

Senza il retroterra della scienza le sentenze sono solo una serie di decisioni, perché non è vero che la ragione pubblica sia costituita dalla Supreme Court, come scrisse Rawls: la Supreme Court senza il raccordo di un sapere dottrinale farebbe solo decisioni tecnico-politiche. E infatti, quando si allontana da quei paradigmi epistemologici prende continuamente decisioni politiche e contingenti.

4. Casi facili. Semper applicatio sine interpretatione. La distinzione tra prevedibilità e certezza

Assumo come un dato di partenza – che non metto qui in discussione, anche se si potrebbe farlo, come per ogni assunto postulativo – che esistono “casi facili”[28]: vale a dire casi che nella prassi non richiedono tempo da dedicare alla interpretazione giuridica della norma generale e astratta, in quanto pacificamente vi rientrano.

L’interpretazione previa ovviamente c’è (stata), ma è intuitivamente presupposta e non rielaborata.

Nell’attività quotidiana il magistrato vive la maggior parte dei procedimenti – un po’ meno quando diventano processi – come soluzione di casi facili. Se pensa di migliorare le sue statistiche, deve anzi puntare sui casi facili o trattare i casi in modo da semplificarli, adottando le soluzioni più agevoli da motivare o istruire.

La “semplificazione dei casi” è una specifica attività del magistrato attento a eliminare o non aumentare l’arretrato e a decidere rapidamente; la “complicazione dei casi”, viceversa, è una specifica predisposizione dell’avvocato, quando ciò serve concretamente a sostenere le ragioni della difesa o a indebolire quelle dell’accusa.

Chi ha passione per il diritto, sa che la semplificazione dei casi è un impoverimento della sua attività, che da intellettuale diventa esecutiva e burocratica; tecnica può esserlo in entrambi i casi: la tecnica non è di per sé un ostacolo al pensiero e all’approfondimento giuridico.

Quando i casi sono facili o semplificabili, la prevedibilità della decisione è maggiore. Più esattamente: la prevedibilità della sussunzione del fatto sotto una determinata disposizione legale è direttamente proporzionale alla facilità del caso.

Caso facile sta anche per caso consolidato, pur non essendo sinonimi.

Il caso può essere facile anche in presenza di prime applicazioni di una nuova regola; il caso consolidato, invece, può risultare da una lunga e tormentata diatriba ermeneutica, poi risoltasi in una acquisizione autoritativa (per es. della Sezioni unite) o comunque “riconosciuta” nella prassi e anche in letteratura.

Ovviamente, una volta consolidato, il caso difficile diventa facile e la sua prevedibilità è ora massima. Ma può anche accadere che ritorni complesso, perché yesterday’s easy case may be todays’ hard case[29].

La presenza di controversie, invece, rende il diritto incerto, ma non solo per questo imprevedibile: è del tutto prevedibile che una fattispecie sia ricondotta o alla soluzione a) o a quelle b) e c).

Nel dibattito più recente originato dalla nota giurisprudenza della Corte Edu in materia di divieto di retroattività dei mutamenti giurisprudenziali imprevedibili e sfavorevoli, si è parlato spesso di “prevedibilità delle decisioni”[30].

Questa espressione, che ha un’indubbia valenza comunicativa, è peraltro impropria e potrebbe indurre a qualche confusione concettuale.

La prevedibilità della decisione su un caso è quanto di più problematico, il più incerto dell’esperienza processuale[31], perché il caso concreto, il caso processuale è frammisto di numerosi problemi sostanziali e processuali appunto, la cui decisione può offrire alle parti e al giudice aspetti risolutivi del tutto imponderabili ex ante: divieti probatori, inutilizzabilità di prove o atti, condotte sopravvenute, interpretazioni e leggi sopravvenute nazionali e non, condoni, trasformazione consistente della lettura degli atti attraverso le prove sopraggiunte nel frattempo e nuove qualificazioni dei fatti, la sostituzione di un giudice, il mutato “clima” politico etc. Insomma, la decisione del caso è assai meno prevedibile del diritto astrattamente applicabile al caso. Prevedibile deve essere il diritto (legge + interpretazione), mentre la sua applicazione al caso e l’intreccio di questa applicazione con altri aspetti storico-processuali presenta margini di incertezza assai maggiori[32].

5. Due tipi di giudicanti e di regulae iuris

Esistono fondamentalmente due approcci all’applicazione giudiziale, e idealmente due tipi di giudicanti, rispetto ai quali la regola non è più vista solo come norma di condotta (la norma-precetto per il consociato), ma anche e soprattutto di giudizio (la premessa di un possibile sillogismo giudiziale):

a) la regola è uno schema rigido, nel quale sussumere i fatti; è l’approccio di chi tende a “schematizzare” ogni vicenda in modelli normativi precostituiti: non c’è nulla di nuovo, tutto va ricondotto a tranquillizzanti paradigmi, senza mai forzarli. È il fatto, piuttosto, che deve “piegarsi” al diritto; il giudice non compie sforzi particolari, classifica, deduce e lavora così più velocemente; fa sillogismi secondo la perfetta tradizione postilluministica;

b) la regola è un parametro flessibile, che va conformato ai fatti, concependolo come un regolo lesbio, che «si adatta alla forma della pietra e non rimane saldo». Il suo paradigma fu scolpito da Aristotele nell’Etica Nicomachea[33]: «E questa è appunto la natura del conveniente, di correggere la legge là dove essa è insufficiente a causa del suo esprimersi in universale. E la causa che del non esser ogni cosa inclusa nella legge è il fatto che intorno ad alcuni particolari è impossibile porre una legge fissa, per cui v’e bisogno della decisione d'assemblea. Infatti di ciò che è indeterminato, anche la forma deve essere indeterminata, come è il regolo di piombo che si usa nell'edilizia di Lesbo: esso infatti si piega alla forma della pietra e non rimane rigido, e altrettanto è del decreto rispetto ai fatti».

Questo secondo giudicante perderà molto più tempo e produrrà risultati meno prevedibili.

Peraltro entrambi questi punti di vista, che ipotizzano due diversi modelli generali di applicare la legge, uno particolarmente certo e forse disumano, vicino al paradosso summum ius, summa iniuria, l’altro particolarmente incerto e concreto, per il quale il diritto è per l’uomo e non l’uomo per il diritto, possono coesistere nella stessa persona.

Essi sono validi nella misura in cui rispondono a due differenti tipi di regulae iuris: le regole di condotta e le regole di giudizio[34].

Il giudice che rifiuta la concretizzazione del diritto e delle stesse regole di condotta sui casi (norme incriminatrici, in primo luogo), non è un buon magistrato, perché non adempie ai doveri di individualizzazione del diritto e di differenziazione della legge.

Tuttavia qualunque giudice deve applicare non solo regole di condotta (dirette ai cittadini, universali), ma anche regole di giudizio, dirette più al giudice: norme che riguardano scusanti, l’imputabilità, la pericolosità, oppure criteri di commisurazione della pena, la valutazione delle circostanze, i giudizi di prognosi etc.

Qui il profilo della prevedibilità del diritto è diverso. Tutti si aspettano che siano la giurisprudenza e la tradizione ermeneutica – e non le assemblee parlamentari per fortuna, né la «democrazia penale» da sondaggio giornalistico oggi in voga – a definire compiutamente gli istituti del dolo, della colpa, dell’offensività, della partecipazione al reato, etc. perché nessun legislatore del mondo è riuscito a farlo in modo davvero preciso o esaustivo, o tecnicamente affidabile, fino a oggi.

6. Casi difficili: nulla interpretatio sine applicatione

Secondo una opinione diffusa tra gli ermeneutici contemporanei, nessuna regola potrebbe essere interpretata prima, e al di fuori, della sua applicazione ai casi[35]. Per ogni regola varrebbe il principio nulla interpretatio sine applicatione. Anche per i cd. casi facili[36].

La lettura astratta della disposizione a tavolino non sarebbe perciò abbastanza istruttiva non appena ci si misura col caso, perché solo da questo incontro prenderebbe davvero corpo la regola, rivitalizzando la sua anima, il “Typus” che essa contiene[37], al raffronto con la prassi.

Questo approccio contiene a mio avviso un eccesso di ideologia ermeneutica della complessità che non trova riscontro nell’attività quotidiana del giudicante. Il giudicante di tipo a) descritto sopra (§ 5 retro) non reinterpreta proprio nulla, se non di fronte alle leggi nuove o a casi particolari innovativi di leggi consolidate. Trova un deposito ermeneutico a disposizione e lo impiega in modo semiautomatico. Semper applicatio sine interpretatione.

Nei casi difficili o in quelli nuovi, invece, è del tutto corretta l’idea che solo dall’incontro col caso emerge la sua soluzione ermeneutica: c’è un contributo conoscitivo che il caso offre alla comprensione dell’enunciato e il diritto che ne consegue, pur essendo spesso riconducibile al testo come se fosse una lettura ”dichiarativa” e non costitutiva della norma, non nasce da un’operazione deduttiva o meramente applicativa.

È questo il terreno più insidioso, dove mentre la tradizione riporta ideologicamente tutto alla voluntas legis, il destinatario delle leggi sa bene che ha appreso solo dalla giurisprudenza quel contenuto. Ed è dunque ideologica la tesi che maschera il diritto con la legge, perché in realtà non sono uno la mera “spiegazione” dell’altra[38].

7. La versione penale del bisogno di “colmare le lacune” della punibilità e il suo conflitto con i principi di frammentarietà e sussidiarietà, oltre che di legalità

Un mito di civil law è l’ideale della riconducibilità di tutti i casi al diritto astratto precostituito, espressione del dogma della completezza dell’ordinamento giuridico.

Censurato da quasi tutti i teorici dell’interpretazione e dell’ordinamento giuridico del Novecento, questo mito della completezza è oggi svanito, ma lascia dietro di sé abitudini e resistenze. Dal giudice ci si attende una risposta positiva, escluso il non liquet. In diritto penale questo modo di procedere invita a letture che non lascino vuoti di tutela. Eppure si tratta esattamente di un modo di procedere contrario all’essenza del diritto penale come complesso di norme di garanzia e che lo vorrebbe convertire solo in norme di tutela (o mezzi di lotta!). Il giudice penale che colma lacune sta dalla parte non del diritto, ma o di un soggetto privato: la presunta vittima, di cui allarga le pretese riconosciute; o dalla parte delle esigenze di riforma che il Parlamento ha omesso di attuare.

Il diritto, invece, gli vieta di colmare lacune ed esattamente per questo esistono migliaia di singole fattispecie, anziché una clausola generale del tipo: «chiunque cagiona ad altri un danno ingiusto… è punito»[39]. Banalità triviale, ma occorre ricordarla, oggi.

Questo carattere frammentario[40] del diritto penale, che impone il divieto di analogia in malam partem quale postulato costituzionale identitario di tutta la disciplina, è conforme anche al criterio dell’ultima ratio del diritto penale – mentre fa del diritto penale una prima ratio chi pensa di colmare le lacune penalizzando a tappeto in qualche settore – e non è superabile attraverso l’escamotage ermeneutico del divieto di retroattività: una interpretazione estensivo-analogica non diventa lecita se applicabile solo alle fattispecie future. È illecita in sé senza sanatorie, per violazione dell’articolo 25 cpv. Cost. e delle corrispondenti regole europee convenzionali.

8. La differenza tra “norma”, “sottofattispecie” e “caso-norma”. Caso-norma, esempio applicativo e precedent

Se un enunciato normativo, una disposizione, può avere diverse interpretazioni di varie sue componenti, le interpretazioni danno luogo a diverse “norme”, nel senso che la combinazione delle varie letture di quelle componenti può condurre a intendere quella figura – per es. la bancarotta fraudolenta prefallimentare, la concussione o il concorso esterno nei reati associativi – in modo diverso già in chiave generale e astratta.

Queste diverse possibili figure generali interpretate sono diverse norme – non solo diverse interpretazioni! – e quella prevalente o adottata diventa la norma vigente[41].

Non è questione nominalistica. È per garantismo che le qualifichiamo norme, perché sia chiaro che possono innovare e vanno trattate come le nuove leggi anche se legittime. Chi le sottodimensiona a interpretazioni non garantisce la subordinazione del giudice alla legge – come magari pensa di ottenere – ma al contrario la subordinazione del cittadino a innovazioni giurisprudenziali retroattive.

All’interno di una norma, peraltro, coesistono diverse “sottofattispecie”, vale a dire nozioni generali e astratte di singole parti normative, o tipologie di condotte, che in ipotesi potrebbero esser diversamente interpretate, oppure eliminate – si pensi al concetto di induzione, che faceva parte della concussione nella sua originaria previsione, fino alla modifica del 2012 (l. 6 novembre 2012, n. 190) – e che o vivono di vita propria, perché configurano ipotesi speciali (per es. la truffa aggravata o l’estorsione aggravata, nelle loro varie figure, sono tutte “sottofattispecie” del reato di truffa e di estorsione), o che non hanno vita propria, ma costituiscono pur sempre modalità alternative di condotta (v. ancora ad es. la vecchia concussione per induzione, distinta da quella per costrizione, mentre oggi l’induzione indebita integra una autonoma figura di reato ex articolo. 319-quater cp: una “fattispecie” e non più una “sottofattispecie”).

Fattispecie e sottofattispecie rispondono a norme proprie, anche se sono riassumibili in una unica norma generale.

Diversa è la figura del “caso-norma”, che costituisce un’ipotesi del tutto subordinata, applicativa, di una fattispecie o sottofattispecie[42].

In un commentario sono per es. raccolti tantissimi “casi”, o tipologie di casi, riconducibili alla norma generale. Per es. statuendosi che un certo tipo di contributo è riconducibile alla figura del concorso esterno, mentre un altro contributo rientra nella partecipazione interna al reato associativo.

Il caso-norma però non è mai un caso individuale e irripetibile, ma al suo sorgere è innovativo: è norma in quanto esprime la riconducibilità o la sussumibilità di quella condotta nel perimetro della disposizione interpretata, secondo criteri di ripetibilità. E tuttavia innova rispetto al diritto consolidato prima rispetto a un caso “di questo tipo”. Nel suo statuto conoscitivo c’è già un medium giuridico costituito dal diritto scritto, più che da un caso precedente.

Mutatis mutandis, qualcosa ricorda lo statuto gnoseologico del “precedent” in common law: il precedente quando “nasce” e diventa regola per il futuro è un fatto-norma ripetibile[43], ma solo se è innovativo (non meramente confermativo di precedenti decisioni analoghe) acquista davvero lo statuto “normativo” di precedente[44], una volta che sia riconosciuto come tale non solo da chi lo ha giudicato ma, evidentemente, dalla… successiva giurisprudenza che, case by case, opera giudizi analogici particolareggiati tra i casi[45].

Il caso-norma, in civil law, non è peraltro un “sorta” di precedent[46]: è come qualsiasi decisione giudiziale che applica una legge statutaria in diritto inglese o americano[47]. Deve rispettare il paradigma legislativo, lo deve attuare e risultare ad esso riconducibile. Non è per questo aspetto un vero precedent[48].

Il problema del caso-norma, dunque, se si trattasse semplicemente di dire che una certa tipologia di fatti rientra perfettamente nella categoria di una definizione o parola della legge, non sussisterebbe: sarebbero solo esempi della regola.

Come dire: anche i neonati rientrano nel concetto di “uomo” ai fini del reato di omicidio; anche gli insegnanti di una scuola privata rientrano nel concetto di Pubblico ufficiale quando esercitano determinati poteri; anche le ecchimosi rientrano nel concetto di “malattia” del reato di lesioni personali; anche le persone giuridiche sono soggetto passivo di diffamazione; anche le auto parcheggiate in un cortile privato sono cose «esposte alla pubblica fede» etc.

Questi non sono casi-norma, sono solo esempi applicativi di regole generali contenute negli articoli 575, 357, 582, 594, 635 cp. Problemi di sussunzione di tipologie di condotte o di eventi nella figura legale reinterpretata.

Invece sono casi-norma, al loro sorgere, la riconducibilità dei rapporti sessuali nel concetto di utilità del delitto di concussione[49]; o la giurisprudenza sulla rilevanza come corruzione della messa a disposizione del pubblico ufficiale per compiere atti amministrativi futuri non ancora determinati o non determinabili (anticipazione della corruzione per la funzione); o la reintroduzione del peculato per distrazione, abolito dal legislatore nel 1990, mediante la riconducibilità di casi di distrazione al peculato per appropriazione (anziché eventualmente al peculato d’uso o ad altri illeciti)[50]; la riconducibilità del falso qualitativo al nuovo reato di falso in comunicazioni sociali dopo la riforma del 2015 (l. 7 maggio 2015, n. 69)[51]; oppure l’estensione dell’articolo. 353 cp (turbata libertà degli incanti) ai casi di trattativa privata preceduta da gara informale (probabile analogia: nuova tipologia di atti, più che casistica); o la costruzione ermeneutica della fattispecie “aperta” del disastro ambientale innominato, prima della riforma di cui alla l. 22 maggio 2015, n. 68, che ha introdotto l’articolo. 452-quater cp[52].

E via discorrendo.

La loro differenza rispetto agli esempi applicativi non è scontata: essa dipende dalla percezione o meno di uno strappo innovativo rispetto al passato. E il loro successivo “riconoscimento”, dipende dall’onestà intellettuale di ammettere quello strappo e il coinvolgimento della sfera delle aspettative e dei diritti di terzi rispetto all’imprevedibilità del mutamento.

I casi-norma sono spesso esempi applicativi in fieri. Ma gli esempi applicativi sono assai più numerosi dei casi-norma nella maggior parte delle ipotesi: che anche la motocicletta e poi il cellulare, il personal computer, o un drone siano cosa mobile non ha costituito mai oggetto di difficile inquadramento come lo è stata l’energia elettrica dall’Ottocento in avanti; erano nuovi, storicamente, alcuni prodotti della tecnica, ma non ponevano in tensione l’ermeneutica del lessico legale.

Alcuni dei casi-norma sono (o sono stati) in odore di analogia vietata. In altre ipotesi siamo sicuramente ancora dentro alla medesima disposizione di prima.

Certo, se mai ammissibili sul piano ermeneutico, si tratta di evoluzioni peggiorative, in malam partem, che pongono oggi problemi evidenti di irretroattività, o che li porrebbero se si verificassero oggi.

9. “Caso processuale” e “caso-norma”

I “casi processuali” – per es. il «caso Marta Russo», il «caso Englaro», il «caso Eternit», etc. – sono ben diversi dal concetto di “caso-norma”.

Il caso storico sottoposto a giudizio può essere molto individualizzato e presentare tanti profili intrecciati, oggettivi, soggettivi, processuali e sostanziali, da essere deciso in modo differente da altro caso apparentemente simile o che pone analoghe questioni in diritto. Nessuno, neppure il giudicante prima della camera di consiglio, sa veramente (o sa sempre) ex ante come verrà deciso, alla luce di tutte le possibili variabili in gioco.

Il “caso-norma”, invece, è una astrazione: quella che conduce a una sorta di “massima individualizzata”, che sarebbe la miglior sintesi fra la categoria del “precedente” di common law e quello tradizionale della “massima” di civil law[53].

Quando la Corte suprema di cassazione cerca di costruire le “massime” modellandole su un caso molto individualizzato (spesso non lo fa), effettua una operazione ermeneutica di differenziazione del diritto e, se innova rispetto al passato nella soluzione (non nella semplice argomentazione), prospetta anche nuovi casi-norma.

10. L’applicazione del diritto al fatto come quaestio iuris, che può produrre norme, anche irretroattive

Il problema della applicazione del diritto al fatto è una quaestio iuris, deducibile in Cassazione come vizio di applicazione della legge[54]. Esso non riguarda dunque una definizione generalizzante di una parola o di una nozione legislativa applicata, ma un procedimento di concretizzazione e di sussunzione nello stesso tempo il quale, se – si noti bene: se ed in quanto – conduce a una innovazione giuridica, produce una sottofattispecie, una norma più individualizzata.

Esempio. La decisione che per la prima volta (o fino a un qualche consolidamento) estende il concetto di “cosa proveniente da delitto” alla ricezione di dati immateriali, qualora tali dati siano contenuti in un documento o in un supporto per es. informatico (si pensi a segreti che risultano acquisiti mediante accesso abusivo a un sistema informatico: articolo 615-ter cp), così mescolando il vettore fisico dei dati con l’immaterialità delle cose di valore sottratte e trasmesse, produce una innovazione giuridica rispetto alla casistica della ricettazione (articolo 648 cp), ma anche rispetto al concetto di “cosa” proveniente da delitto. È un caso-norma, ovviamente riproponibile e generalizzabile come tipologia di condotta e di decisione in diritto, ma che sia anche “norma” legittima (o interpretazione corretta) resta qui impregiudicato.

Il problema del caso-norma, se estensivo e appunto innovativo, è se le prime applicazioni – magari non ancora consolidate – possano valere retroattivamente perché ritenute in realtà “dichiarative” del contenuto della legge, e quindi non veramente retroattive.

Anche se vigilantibus iura succurrunt, qualunque legale o consulente avrebbe potuto dire, ex ante: non c’è giurisprudenza in tal senso, allo stato è qualificazione non prevedibile e non sostenuta dalla “tradizione ermeneutica”. Soprattutto se si tratta di nuova qualificazione che contraddice precedenti contrarie consolidate, trattandosi di un vero “mutamento”, ad essa deve applicarsi il divieto di retroattività, perché per il cittadino, per la sua conoscibilità del diritto e dei confini delle condotte punibili, equivale a una legge nuova. Il discorso può sembrare diverso in caso di nuova qualificazione (imprevedibile) che non sia percepita come un “mutamento” in contrasto col passato, ma come una mera novità. Sul piano delle garanzie, peraltro, la differenza non appare decisiva[55].

11. La riscrittura (legislativa, dottrinale o implicita) della “disposizione” alla luce della “norma” che emerge dalla casistica giurisprudenziale

Dai singoli casi iniziali, che si depositano nei commentari e nelle raccolte di massime, la loro generalizzazione può produrre una categoria normativa in realtà ricompresa nella regola, anche se in modo implicito. Nessuna vera innovazione, solo un aggiornamento della legge.

Emerge però a questo punto un fenomeno sconvolgente, ma solo per la “dogmatica” delle fonti tradizionali[56].

Può infatti accadere che la presenza di veri casi-norma o la rielaborazione del materiale depositato nella casistica, inducano a rileggere e riscrivere, prima mentalmente e poi anche in modo più esplicito, dottrinale o legislativo, la stessa disposizione di legge.

Qui occorre fare molta attenzione.

Questa riscrittura può in realtà essere solo il normalissimo prodotto dell’attività costruttiva, ma non creativa, dell’ermeneutica. Succede continuamene che muti l’interpretazione in astratto di una regola, a prescindere dalla specificità di un caso, ma solo “in occasione” di un caso giudicato.

Nell’applicare una norma il giudice «conosce» veramente il diritto mentre in qualche misura lo «produce»: ma non si tratta di una violazione della divisione dei poteri, in quanto è nel segno della sua attuazione che il legislatore non possa prevedere tutte le interpretazioni, e neppure tutti i casi ai quali la regola dovrà applicarsi, come già ebbero a scrivere in modo davvero lungimirante e insuperato prima Platone e poi Aristotele. Chi scrive una legge ha in mente solo alcuni casi paradigmatici, ma gliene sfuggono tantissimi altri.

Solo il giudice può concretizzare la regola in sotto-regole la cui individuazione gli è stata delegata dal Parlamento, ma non tanto per un atto di abdicazione – come oggi purtroppo accade – quanto per una fisiologica ripartizione dei compiti.

C’è dunque un diritto giurisprudenziale del tutto fisiologico[57], che costituisce anzi la vera passione ermeneutica del giudice, il bello di fare Camera di consiglio, e poi ripensare il deciso nel corso della motivazione, e applicare la regula iuris a una tipologia di casi, senza tradire la propria mission e le aspettative delle parti processuali, anche se qualcuno, come sempre, formalmente vincerà e l’altro formalmente perderà[58].

E poi c’è un diritto giurisprudenziale che vìola la divisione dei poteri, che introduce nuove fattispecie[59]. Il problema della sua illiceità deve dunque essere valutato in termini di censura ermeneutica e riforma processuale delle sentenze; oppure, in ogni caso problematico, controvertibile o dubbio, nel divieto di applicazione retroattiva.

Entrambi possono produrre la implicita, o suggerire una esplicita riscrittura della disposizione: un legislatore attento, redigendo un testo “aggiornato”, dovrebbe tenere presente, in nome della precisione del suo drafting, che il termine “delitto”, nella parte generale (per es. negli articoli 47 e 56 cp) ha accezioni diverse e andrebbe in qualche caso riscritto, ma anche che il costringere a “dare”, nella concussione (articolo 317 cp), può essere anche un costringere a “fare” alcunché (la “norma” attuale già riscrive la “disposizione”!)[60]; che almeno il “danno”, se non anche la “utilità” o il “profitto”, andrebbe inteso in senso economico-patrimoniale in certe fattispecie: se la truffa in assunzione fosse davvero anche un reato che pregiudica soltanto la libertà di scelta del contraente, ma non la buona esecuzione del lavoro, è chiaro che l’articolo. 640 cp già oggi sarebbe da intendersi come riscritto o ricollocato dall’interprete come reato che non offende il patrimonio in certe sue “sottofattispecie”. E via discorrendo con moltissimi esempi possibili che meriterebbero la redazione di un intero inventario.

12. L’analogia come interpretazione. Un test per individuare l’interpretazione analogica vietata

Chi legge i manuali penalistici ma anche l’auto-narrazione ermeneutica che emerge dalle sentenze penali può ricavarne l’impressione che il divieto di analogia sia un’anticaglia del passato, perché l’analogia vietata semplicemente non esiste!

Questa impressione è connessa alla rappresentazione tradizionale dell’analogia come un procedimento di integrazione normativa del tutto speciale, “procedimentalizzato” in sequenze che nessun giudice si sogna di esplicitare, soprattutto in un sistema che la vieti e dove renderla esplicita lo esporrebbe a un procedimento disciplinare, se non addirittura penale come nei Paesi dove esistono incriminazioni quali la Rechtsbeugung tedesca (§ 339 StGB) o la prevaricación (o prevaricato) dei codici penali di area spagnola e latino-americana.

Dato che un vero ed esplicito ragionamento analogico in malam partem è vietato, nessuno lo pubblicizza, ed esistono semmai solo analogie indirette, dissimulate da altre interpretazioni sistematiche, estensive, evolutive, a fortiori, a maiori ad minus, ad absurdum etc.

Insomma: ci sono solo criptoanalogie mediante interpretazione[61].

Questo significa che il problema dell’analogia, oggi, è di individuare le interpretazioni estensive vietate: ma non vietate perché sbagliate – se una interpretazione è sbagliata, dovrebbe essere rifiutata a prescindere – quanto vietate perché analogiche. Analogie spesso ben fondate politicamente, connesse a vere “lacune di tutela” avvertite come profondamente ingiuste.

Tuttavia, esistono anche varie interpretazioni creative ed estensive che non sono analogiche, ma producono egualmente norme in modo inaccettabile. Ed esistono moltissime analogie nella parte generale, da sempre ammesse[62].

L’analogia, tecnicamente, suppone sempre una lacuna non vista dal legislatore e che sarebbe stata dal medesimo colmata se avesse avuto la possibilità di farlo scrivendo la disposizione.

L’analogia in funzione del riempimento di lacune, in ultima analisi, è un tipo di argomentazione “integratrice” fondata sulla similitudine dell’eadem ratio applicata a un caso-norma non regolato, tanto da celarsi sotto argomenti diversi, e presenta quei tratti specifici di aggiornamento imposto da una ratio di sistema, ma non rivoluzionari quanto alla struttura analogica del pensiero giuridico in genere[63] che si esplica in tantissimi ragionamenti, sia di parte generale e sia dottrinali.

Interpretazione vietata, però, non semplicemente sbagliata, se in funzione incriminatrice.

Un’interpretazione erronea – per es. l’idea che due docenti che si accordino per far vincere un concorso scolastico a un candidato, al di là del merito, nel procedimento della cui Commissione faranno parte, integrino per ciò solo il delitto di turbativa d’asta (articolo. 353 cp) – non è analogica solo perché estende la punibilità a casi sicuramente non previsti dalle incriminazioni del codice: perché non sono stati previsti ma erano prevedibilissimi al tempo della redazione del codice. Essi sono stati invece del tutto esclusi da quella disposizione, relativa alle procedure riguardanti cose, appalti etc. È innanzitutto sbagliata, se utilizza una fattispecie per situazioni che non prevede perché esse sono invece disciplinate da altre fattispecie: nel caso ipotizzato, si vorrebbe estendere l’articolo. 353 cp a ricomprendere violazioni proprie di un concorso che valuta persone (cui si può adattare l’articolo 323 cp) nelle figure delle aste pubbliche che riguardano le cose e i delitti dei privati contro la Pubblica amministrazione[64].

Invece è specificamente analogica in funzione del riempimento di lacune non viste dal legislatore la giurisprudenza che nel concetto di asta pubblica (sempre ai sensi dell’articolo. 353 cp) ricomprende le gare informali che accompagnano certe trattative private: perché colma davvero una lacuna normativa “storica”, in quanto al tempo del codice del ’30 non esistevano queste figure contrattuali, che meritano/meriterebbero oggi una estensione legislativa.

La prova dell’analogia, in linea di massima, può essere raggiunta mediante un percorso ricostruttivo solo in parte manipolabile e aggirabile da un interprete onesto: un test che potremmo definire di riscrittura della disposizione.

Esso suppone la distinzione tra disposizione e norma, che è centrale per capire l’analogia, e ne trae le opportune conseguenze.

Poiché le interpretazioni producono norme che danno il vero contenuto all’enunciato legislativo, di per sé leggibile in diversi modi, la loro capacità creativa, piuttosto che soltanto innovativa, sconfina nell’analogia vietata quando la disposizione dovrebbe essere riscritta per effetto dell’operazione ermeneutica eseguita. Vale a dire quando un legislatore preciso e responsabilmente attento, se dovesse emanare oggi la legge che contiene quella regola, la dovrebbe necessariamente riscrivere per effetto del suo contenuto reale oggi acquisito.

Abbiamo visto (supra, § 11) che una disposizione può richiedere davvero di essere riscritta in conseguenza del deposito di annose evoluzioni interpretative: il cui effetto alla distanza può essere quello di modificare la disposizione stessa, anche se in realtà il legislatore non è mai intervenuto a riscriverla.

Questo esito è il prodotto di “microanalogie” presenti e tollerate in ogni ordinamento, e anche in diritto penale.

È il risultato qualitativamente nuovo di tanti piccoli apporti quantitativi cumulati. Dalla lenta modifica della norma si ricaverà una nuova disposizione prevedibile.

L’analogia vietata, invece, è quella dove per effetto di un’unica e specifica interpretazione si realizza quella conseguenza modificativa implicita dell’enunciato. L’analogia cambia la «disposizione», non produce semplicemente una «norma», cioè un contenuto interpretativo possibile tra quelli attribuibili e interni a una identica disposizione[65].

Esempi direi di scuola sono la “malattia-infortunio” nell’articolo. 437 cp (rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro) e le onde elettromagnetiche nell’articolo 674 cp (getto pericoloso di cose): a seguito dei noti tentativi di introdurre nelle fattispecie tipologie di condotte costituite da malattie professionali ed emissioni pericolose di onde elettromagnetiche, quelle disposizioni dovrebbero essere riscritte, e prevedere un testo così enunciato, salvo migliori restyling comunque auspicabili:

Articolo 437 cp: «Chiunque omette di adottare misure, o di collocare impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire disastri, infortuni sul lavoro o malattie professionali etc.».

Articolo 674 cp: «Chiunque [omissis], nei casi non consentiti dalla legge, provoca emissioni di gas, di vapori, di fumo o di onde elettromagnetiche atti a cagionare [omissis]».

Nostro compito è quindi affinare gli strumenti di lettura per scoprire i contenuti o gli scopi analogici nascosti di un’operazione che viene sempre celata. Ovviamente il test proposto è quasi tautologico: esso suppone l’onestà del riconoscimento che si sta uscendo dal recinto della disposizione e per tale motivo si ammette che andrebbe riscritta[66].

13. L’analogia esplicitamente richiesta dalla legge e l’impossibilità di una vera analogia occulta per indeterminatezza della fattispecie

Se dunque l’analogia penale vietata è sempre occulta, c’è almeno un caso in cui non può esserlo, in quanto è la stessa fattispecie ad autorizzare l’analogia. Quando l’articolo. 434 cp autorizza la costruzione di ipotesi di disastro (“un altro disastro”) di carattere innominato, perché «fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti», che sono quelli che contemplano ipotesi tipiche di disastri (articolo 422 e ss cp), dà mandato al giudice di tipizzare nuovi disastri in via ermeneutica.

Qui l’analogia è palese, non occulta, e la Corte costituzionale l’ha eseguita alla lettera, ricostruendo un tipo basico di disastro, individuando una eadem ratio etc.[67]. Peccato che ciò violasse due volte l’articolo 25 cpv. Cost.: perché era indeterminata la fattispecie d’origine e perché per l’appunto imponeva procedimenti analogici espressi.

Ora che il disastro ambientale è stato definito dalla legge (l. 22 maggio 2015, n. 68), tutti hanno finalmente capito che quello ritenuto dalla giurisprudenza prima dell’introduzione dell’articolo 452-quinquies cp era solo uno dei possibili concetti di disastro ambientale adottabili: una scelta politica in senso stretto.

Questo caso è peraltro diverso dal ragionamento “analogico implicito” insito nelle fattispecie che presentano un difetto di tassatività-determinatezza. Le regole indeterminate autorizzano letture creative, ma non perché producono lacune: al contrario le vogliono escludere. 

Il giudice in questi casi “crea” dentro a un recinto amplissimo e indefinito. Fa analogie come in tanti ragionamenti, ma non in funzione di riempimento di lacune. E infatti interpreta “dentro” a una disposizione… aperta. C’è sempre un problema di legalità, ma la responsabilità (giuridico-costituzionale) della sua violazione è legislativa, non giudiziale. Sono norme che violano la riserva di legge e come tali devono essere gestite (interpretazione conforme o declaratoria di illegittimità)[68].

14. Il divieto di realizzare l’uguaglianza punitiva in via ermeneutica

C’è un contrasto tra principio di eguaglianza e diritto penale. Poiché il diritto penale è frammentario, è anche disuguale. Non punisce ogni danno e ogni offesa, ogni lesione di diritti. A ogni incriminazione, che ritaglia alcune condotte tipiche, ne corrispondono tante altre, parimenti “lesive”, che il legislatore ha estromesso dal circuito criminale. Le pretese vittime di queste condotte “analoghe” non possono e non devono esigere una tutela penale giudiziale sostitutiva di quella prevista dalla legge.

Ciò significa che esiste un programma legislativo di disuguaglianza penalistica[69], e che l’uguaglianza non è un valore ordinario della tutela penalistica, se non nella misura in cui vincola il Parlamento. Se è sempre possibile una specifica censura di violazione dell’articolo 3 Cost., la stessa Corte costituzionale non è autorizzata a introdurre nuove ipotesi incriminatrici per sanare con sentenze manipolative una ritenuta diseguaglianza per omessa incriminazione[70].

A maggior ragione, dunque, non può il singolo giudice, de plano, realizzare un analogo effetto in via meramente ermeneutica, se per l’appunto si tratta di produrre una nuova norma che alla fine imporrebbe di riscrivere la stessa disposizione[71].

15. Da Beccaria ad… Aristotele, dall’ermeneutica dei civilisti a quella penale della Corte Edu e della Consulta

Se dovessimo fare interpretazione in una società silvo-pastorale potremmo anche affidarci all’ideale di Beccaria che vedeva l’applicazione della legge come un’operazione di logica formale priva di interpretazione, o all’ideale del common law inglese del Settecento, e proprio di una società immobile, che pensa che si possano decidere solo i casi già decisi (o, per il civil law, già “pensati” dal legislatore) e ricercare in quei casi la soluzione ai problemi del presente. Purtroppo, oggi, dobbiamo chiedere alla legge di sapersi adattare alle evoluzioni sociali e anche in area angloamericana le leggi penali scritte hanno soppiantato il common law. Qualunque esperienza di redazione di testi legislativi insegna a tutti noi che è impossibile che il legislatore abbia visto o pensato tutti i casi che la sua normativa dovrà necessariamente regolare.

Beccaria come noto avrebbe voluto vietare l’interpretazione giudiziale, riducendola a pura operazione logico-sillogistica. Nel § 4 di «Dei delitti e delle pene»[72] sono contenute le famose statuizioni programmatiche[73]. Questa tesi sembra imporre una sorta di interpretatio sine applicatione: la possibilità di una vera interpretazione a prescindere dai casi che accadono nella vita sociale, come se il diritto non fosse un essere vivente, ma una premessa di logica formale. Nello stesso tempo, è la posizione di chi paventa, come ha fatto ogni divieto di interpretazione della storia del diritto[74], un ruolo pericolosamente politico insito in ogni interpretazione giuridica.

Noi invece sappiamo, almeno dai tempi di Aristotele, che «ci sono anche adesso uffici, come quello di giudice, sovrani nel decidere casi che la legge è incapace di definire con esattezza… perché è tra le cose impossibili stabilire una legge su tutto ciò su cui si delibera»[75]. E sappiamo anche che questa, ma solo questa attività di concretizzazione è conforme alla divisione dei poteri rispetto a un diritto, come quello penale, che declina rigorosamente la ripartizione dei ruoli tra legislatore e giudice.

Il confronto del penalista con la mentalità ermeneutica del civilista contemporaneo – e viceversa! – è estremamente istruttivo.

L’idea stessa di indicare al giurista percorsi ermeneutici deontologici, regole vincolanti per l’interpretazione, può apparire intollerabile al civilista, che rappresenta oggi il cultore del diritto più vicino ai modelli epistemologici di un’ermeneutica libera da vincoli ordinari in cui è l’interprete ad apparire portatore del “senso” delle parole, contrariamente alla massima di Emilio Betti: «sensus non est inferendus, sed efferendus»[76].

Il penalista più colto e consapevolmente educato alla lettura post-heideggeriana di Gadamer, a quella comparatistico-privatistica di Esser[77], e alla successiva “vulgata” internazionale e nazionale[78], ma anche al neo-costituzionalismo, non può seguire le derive di un modus procedendi dove domina il ruolo dell’interprete e del lettore rispetto al testo e all’autore dell’opera, e che vede dunque nell’interprete il creatore perpetuo di una semiosi illimitata alla Derrida, che per intenderci indichi la semantica contemporanea dei fatti illeciti e dei contratti innominati come paradigmi epistemologici ad usum criminale[79]. Potranno il civilista o lo storico, vuoi dolendosi[80], vuoi gioendo[81], sancire la crisi o celebrare il funerale della fattispecie: se lo facesse il penalista, sarebbe l’atto di nascita “costituzionale” della dittatura penale giudiziaria, l’introduzione nel diritto penale non di una nuova “libertà”, ma del principio che nel 1935 abolì in Germania il divieto di analogia[82].

Proprio il penalista, infatti, che cura gelosamente la funzione del diritto-garanzia, e non solo del diritto-tutela, vede nella propria prassi intollerabili violazioni di quelle garanzie che il diritto penale come diritto, e non come arma, deve presidiare[83].

Il penalista sa bene oggi che solo i commentari dicono la verità[84], ma essi non contengono un narrative chain indipendente dal testo[85]; sa che la pre-comprensione in fatto e in diritto decide molti casi ed è spesso la ragione vera dell’imprevedibilità di tante decisioni concrete su fatti e “tipi d’autore” reali o presunti; sa che il deposito dei casi può produrre col tempo una implicita modifica della disposizione[86]; sa che almeno dalla prima metà del Novecento tutti i principali filosofi del diritto, anche di formazione analitica e non solo ermeneutica, hanno messo in discussione la distinguibilità dell’analogia dall’interpretazione estensiva[87]. E proprio sapendo tutto questo è in grado di ricordare che è corretta la distinzione tra l’intenzione del legislatore, quella del testo e quella dell’interprete[88]; che l’intenzione dell’interprete conferisce all’opera una verità ermeneutica storicizzata, ma deve essere limitata dal recinto della disposizione. Infatti, il “metodo” interpretativo delle diverse discipline che precede l’appropriazione della “verità” dell’opera da parte di chi la “applica”, può contenere regole di settore, come ha ben riconosciuto lo stesso Gadamer[89]: quelle regole sono regole di garanzia nel nostro caso.

Il diritto stesso, perciò, pone limiti all’ermeneutica, non soltanto l’ermeneutica al diritto.

È nel segno di questa convergente funzione di tutela e garanzia del diritto penale che la Corte Edu (per es. Scoppola c. Italia; Previti c. Italia; Sud Fondi c. Italia)[90], ma poi anche le Sezioni unite penali (Beschi)[91], e infine la Corte costituzionale (n. 230/2012 e 115/2018)[92], tracciano, pur se con differenti culture che circolano al loro interno, percorsi dialogici comunque differenziati per il penalista. Non sempre si ammette che la declinazione odierna del ruolo costruttivo (più che creativo) dell’interprete è incompatibile col paradigma illuministico – Beccaria sarebbe inorridito a leggere la motivazione di Corte Edu Scoppola c. Italia o le Sezioni unite Beschi[93] – e tuttavia la conservazione della fattispecie e del divieto di modificare direttamente la disposizione in via ermeneutica restano due punti fermi.

Non abbiamo messo in discussione l’interpretazione estensiva, secondo modelli di testualismo, originalismo e letteralismo teoricamente compatibili con un legislatore che non appartiene alla nostra esperienza storica, ma praticamente incompatibili con il diritto di una società in evoluzione continua e con l’esigenza di applicare un eventuale divieto solo a un diritto scritto tutto ex novo, perché quello vigente – le attuali “norme” – è totalmente occupato di contenuti non “deducibili” dalle disposizioni come loro stricta interpretatio. De lege ferenda, potremmo immaginare un simile divieto idealtipico come operativo solo in malam partem. La sua difficile gestibilità pratica, peraltro, dipende dalle scarse possibilità di distinguere l’interpretazione estensiva dall’interpretazione tout court[94].

Le analisi qui condotte hanno inteso approfondire alcune delle nuove acquisizioni della giurisprudenza europea e nazionale per renderle deontologicamente evidenti, e svecchiare definitivamente la narrazione vetero-illuministica, ma in funzione di garanzia.

Là dove una ermeneutica innovativa legittima non è più coercibile o contenibile, entrano in gioco regole diverse, esterne all’ermeneutica del testo, e relative alla retroattività della “norma” o all’imputazione soggettiva della sua ritenuta violazione.

16. La lezione del caso Contrada e le deduzioni sbagliate dalla Cedu

Il caso Contrada, deciso dalla Corte Edu il 14 aprile 2015[95], è ben lontano dall’esser stato davvero interiorizzato e compreso dalla giurisprudenza italiana[96]. Una diffusa narrazione (tra i magistrati) dice che si tratterebbe di una sentenza le cui statuizioni in diritto valgono solo per quel singolo caso; che avallerebbe estensioni ermeneutiche di largo respiro, purché prevedibili; che il concorso esterno nei reati associativi sarebbe stato “legittimato” dalla Corte Edu.

Tutto dunque come prima, e più di prima. E invece nulla è vero di tutto ciò.

La decisione sul caso Contrada non si è basata sulla soggettiva imprevedibilità della figura del concorso esterno da parte di Bruno Contrada «di pirsona pirsonalmente». Egli, infatti, era tra tutti i possibili autori di quelle condotte il più titolato a conoscere e prevedere le evoluzioni della giurisprudenza palermitana al riguardo. Che il contenuto dei limiti del concorso esterno si sia invece evoluto in modo profondo dalle Sezioni unite Demitry, a quelle Carnevale e Mannino, è incontestabile, perché non sono in realtà bastate neppure quelle tre Sezioni unite – tutte successive ai fatti contestati a Contrada – a definire davvero l’istituto. Sì che la straordinaria manipolazione ermeneutica della fattispecie ha reso patente un vizio di tipicità originario.

Afferma la Corte ai §§ 74 e 75 della decisione: «74. … la Corte constata che il reato in questione è stato il risultato di una evoluzione giurisprudenziale iniziata verso la fine degli anni ottanta del secolo scorso e consolidatasi nel 1994 con la sentenza Demitry. 75. Perciò, all'epoca in cui sono stati commessi i fatti ascritti al ricorrente (1979-1988), il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest'ultimo.».

Si è dunque trattato di un problema oggettivo di evoluzione normativa e della costruzione progressiva di un “tipo”, a mio avviso di parte speciale[97], anche se secondo la Cassazione di parte generale, ma pur sempre nuovo rispetto alle consolidate statuizioni e regole del concorso di diritto comune.

Infatti.

La Corte Edu, con la sentenza in oggetto ha per la prima volta messo in mora la giurisprudenza italiana – ma direi lo Stato italiano – imponendo di non introdurre surrettiziamente (o non consentire di introdurre o indurre a farlo) regole penali peggiorative con effetto retroattivo in via ermeneutica[98]: poco importa che ciò avvenga usando la parte generale (l’articolo 110 cp) o direttamente attraverso locuzioni o fattispecie di parte speciale (gli articoli 416 e 416-bis cp). Un discorso sostanzialistico come tutti quelli sul divieto di retroattività fondato sul parametro convenzionale dell’articolo. 7 Cedu, che sia “materia penale” implicita o normazione penale innovativa.

Se comportamenti mai perseguiti diventano improvvisamente criminosi per effetto di nuove letture che modificano una fattispecie o introducono una tipologia nuova di comportamenti vietati, ciò – ammesso che sia lecita l’interpretazione – può avvenire solo per il futuro.

L’attuale giurisprudenza italiana legge il concorso esterno come se fosse scritto al pari della corrispondente norma del codice penale tedesco, il Par. 129 StGB (costituzione di associazioni criminali), che prevede: «Chiunque costituisce una associazione che abbia come fine la realizzazione di reati o la cui attività si diretta a tale scopo, o chiunque prende parte a tale associazione come componente, oppure svolge attività di propaganda per accrescerne i componenti o i sostenitori, oppure chi la sostiene, è punito con la sanzione detentiva fino a cinque anni o con pena pecuniaria[99]».

Nel prevedere come condotta tipica il fatto di chi senza “prendere parte” all’associazione “la sostiene”, il codice penale tedesco tipizza come condotta “di fattispecie” il contributo all’associazione criminale che noi qualifichiamo come concorso esterno. Si tratta poi di vedere che cosa significhi “sostenere” l’associazione, ma certo non si è ritenuto che potesse bastare l’impiego di regole di parte generale sulla complicità al reato, che erano ben disponibili.

Da noi, invece, senza quella previsione legale, si è realizzato lo stesso risultato. Con la differenza che si è previsto un contributo non all’attività di partecipe (titolo autonomo di reato con pena distinta), di organizzatore (altro titolo autonomo con pena distinta) o di capo (altro titolo autonomo con pena distinta), ma alla «vita dell’associazione»: cioè una condotta a forma libera verso un evento ad ampio spettro che non è tipizzato neppure nell’articolo 416 o 416-bis, giacché la vita dell’associazione non è un loro elemento costitutivo, ma viene punita con la cornice di pena del partecipe interno, senza la prova di un “concorso di persone” con un associato interno, ma piuttosto di un contributo causale (concorso di cause) all’organizzazione o alle sue attività, finanze, finalità etc.: naturalmente se poi il contributo è agli scopi, non c’è neppure più un evento come secondo termine e il contributo diventa di pericolo.

D’altro canto non esiste la figura del concorrente esterno rispetto a tutti i più vari reati di parte speciale, ma solo agli articoli 416 o 416-bis cp (e qualche altra banda …), trattandosi dunque di una figura non di concorrente comune di parte generale, ma di concorrente “di parte speciale”, appunto: “il concorrente esterno” quale nuova tipologia di condotte (a modalità alternative) di due, tre o quattro reati associativi, l’allargamento di un paio di norme incriminatrici, non l’uso normale dell’articolo. 110 cp che può applicarsi a tutti i reati.

Che in Italia abbia dominato nella prassi ma anche in Parlamento un diverso concetto di legalità penale è palese. Ma era un rispetto o una elusione della legalità[100]?

Nulla dice la Corte Edu sulla legittimità di queste estensioni, che colmano lacune e dovrebbero esser riscritte con l’inserimento nei reati associativi della condotta di sostegno alla loro attività, così come per es. sono state previste le condotte “tipiche” di finanziamento nelle associazioni terroristiche.

L’unico decisum riguarda l’irretroattività del «reato di origine giurisprudenziale» (così lo chiama la Corte Edu al § 66 della sentenza).

Domanda: è problema di irretroattività di una nuova norma o di colpevolezza e di ignorantialegis scusabile dell’accusato?

Chi sostiene la limitazione della sentenza al caso giudicato la riduce a ipotesi di inconoscibilità incolpevole del diritto da parte dell’imputato. Un problema di colpevolezza individuale magari generosamente esclusa in sede europea, ma non estensibile ad altri casi.

Eppure non si tratta di questo.

Tutto il processo europeo è stato costruito sul presupposto di un diritto nuovo, di un nuovo “reato”, non di una soggettiva carenza di colpevolezza dell’imputato, che era il più esperto di questa materia dopo i giudici di Palermo. Paradossale vicenda davvero.

Saremmo molto contrariati dall’ipocrisia di una sentenza di non responsabilità per ignoranza della legge. Ridicolo davvero.

Ma in effetti la Corte Edu non lo dice.

Il tentativo di ricondurre il caso a una forma di scusante soggettiva è un modo della giurisprudenza nazionale per autoassolversi a posteriori, “individualizzando” le responsabilità e riportandole sul consociato che, caso Contrada a parte, è la vera vittima dei procedimenti ermeneutici peggiorativi retroattivi, siano mere individuazioni di norme nuove, siano vere costruzioni di tipi nuovi: per quanto egli sia in ipotesi del tutto “colpevole” dei fatti estensivamente ricondotti a una incriminazione, questo ragionamento non può evidentemente entrare in gioco in questo tentativo di giustificazione del comportamento dei pubblici poteri, della cui illegittimità è chiaramente corresponsabile un legislatore che ha sempre omesso di integrare o riscrivere queste norme sui reati associativi.

Concludendo sul punto, va infine osservato che la sentenza della Corte Edu non ratifica affatto vizi originari. L’irretroattività “di sistema” fotografata alla data del 1994 (anno di pubblicazione della prima sentenza delle Sezioni unite Demitry), non può sanare vizi di “nascita” della legalità, e peraltro – anche questo va detto a fronte delle perenni doglianze da parte delle difese degli imputati – anche l’inserimento nell’articolo 416-bis cp di ipotesi esplicite tipizzanti l’aiuto o il sostegno all’associazione non lo renderebbe più tassativo o meno bisognoso di una ricostruzione contenutistica tutta ermeneutica che ben sappiamo essere annosamente tormentata.

17. Il rapporto fra articolo 7 Cedu, articolo 27, co. 1, Cost. e 5 cp

L’applicazione dell’articolo 5 cp ai casi di norme nuove giudiziali, di mutamenti interpretativi in peius, è doverosa, ma anche giustificata, solo se si tratta di evoluzioni legittime.

Viceversa, essa costituisce un’autoassoluzione dello Stato di fronte alle proprie inadempienze, l’ipocrisia di “scusare” le colpe delle istituzioni, quando quella irretroattività ad personam dipende da analogie vietate, da difetti di tipicità delle fattispecie o manipolazioni indebite del loro contenuto.

L’articolo 5 cp è una scusante, che non tocca la perfetta legalità della norma e la sua vigenza anteriore al fatto; il divieto di retroattività imposto dall’articolo 7 Cedu è invece un limite alla legalità e dunque un correttivo alla sua applicazione oggettiva.

La norma costituzionale che trova qui applicazione perché all’origine della sentenza della Corte costituzionale sull’ignorantia legis è l’articolo 27, co. 1, Cost. oggi da rileggere attraverso l’articolo 7 Cedu: la responsabilità penale personale, infatti, non ha conosciuto evoluzioni ermeneutiche significative dopo il 1988 sul piano dell’ignorantia legis[101]. Le innovazioni più importanti sono venute dalla Corte Edu[102]. Attualmente, la riconoscibilità del precetto è un principio che riguarda sia la legalità e sia la colpevolezza in una reciproca interazione di effetti[103].

Tuttavia si tratta di piani distinti: la riconoscibilità del precetto[104] è un dovere dello Stato e può viziare l’applicazione della legge sul piano oggettivo. La non conoscibilità del precetto sul piano soggettivo può dar luogo a una scusante – per quanto oggettivata e normativizzata come tutte le cause di esclusione della colpevolezza – solo se il profilo della oggettiva conoscibilità non è stato compromesso da inadempimenti originari dello Stato o di suoi organi.

Questa distinzione di piani è alla base del riconoscimento del valore vincolante, per le Sezioni semplici, delle statuizioni delle Sezioni unite della Cassazione ex articolo 618 cpp: non vincolano le interpretazioni (attività intellettuale, pensiero), ma le norme riconosciute al loro interno (prodotto normativo)[105]. E solo le norme devono essere riconoscibili, non la più complessa ratio decidendi che ne ha sostenuto l’ingresso.

Lo spazio per l’applicazione dell’ignoranza inevitabile della “legge penale” riferita a innovazioni giuridiche suppone che non si tratti di scusare per l’innovatività di una mera interpretazione, di elaborazione teorico-concettuale o di argomentazione, ma di nuove regole di condotta (precetti) o di giudizio (per es. scusanti) che non conoscono applicazioni estensive indebite, ma del tutto legittime anche se peggiorative per effetto di nuovi orientamenti ermeneutici.

Secondo una visione sostanzialista e realista del diritto nella realtà contemporanea, possiamo dunque descrivere in modo più chiaro l’intreccio della riconoscibilità oggettiva e dell’esigibilità soggettiva della legge penale, secondo una triplice dimensione degli oggetti di riferimento del sapere normativo:

1. conoscenza/conoscibilità della legge (articolo 5 cp, 27, co. 1 e 3, Cost., 7 Cedu);
2. conoscenza/conoscibilità del diritto (articolo 2 cp, 25 cpv. Cost., 7 Cedu);
3. conoscenza/conoscibilità della qualificazione giuridica dei casi e dei casi-norma (Corte Edu).

18. Sei regole deontologiche di ermeneutica penale

L’ermeneutica penale è oggi molto diversa da quella tramandata dai nostri manuali che ancora non hanno recepito il diritto giurisprudenziale come un dato fisiologico, come se il diritto che insegnano, ben distinto dalla legislazione, fosse solo il Professorenrecht. Le riflessioni svolte spiegano la compatibilità tra le numerose acquisizioni dell’ermeneutica generale del secondo Novecento con una prassi legittima anche penale. Esse illustrano però anche varie deviazioni preoccupanti.

Che parte della magistratura penale italiana abbia smarrito la cultura della legalità per seguire i sentieri del diritto libero, del case law, e del creazionismo giudiziario, è un dato di fatto[106] che fa da controcanto alle deleghe parlamentari illegittime attuate attraverso “semilavorati” legislativi[107], che dovrebbero incontrare la censura demolitiva della Corte costituzionale.

Alla luce di quanto già esposto, si possono compendiare alcuni criteri direttivi che favoriscano una cultura del self-restraint nell’ermeneutica penale, senza ridurla ad applicazione di regolamenti.

1. Il giudice penale non supplisce mediante nuove disposizioni ai doveri legislativi inadempiuti dalla politica, ma al novero di tali inadempimenti non appartiene la richiesta legislativa di un’attività di concretizzazione della legge.  
2. Occorre evitare l’argomento delle lacune da colmare. Le lacune in via interpretativa si colmano in diritto civile. In diritto penale, invece, esistono solo lacune nella non punibilità, non nella punibilità (analogia solo in bonam partem)[108].
3. Sono soprattutto le possibili soluzioni in diritto, più che le “decisioni”, nella dimensione dell’interpretazione in astratto delle regole e della casistica consolidata, che possono e devono essere prevedibili. La stessa loro applicazione ai casi concreti contiene margini di variabilità più incerta che fa parte della vita del diritto, anche di quello penale.
4. L’onestà intellettuale del giudice che riconosce come uno “strappo” rispetto al passato l’innovazione ermeneutica in peius (legittima) che non sia meramente esemplificativa della regola e risulti peraltro generalizzabile, gli impone di applicarla solo ai casi futuri, in conformità agli articoli 7 Cedu, 27, co. 1, Cost. e 5 cp, alternativamente operanti.
5. Non è sempre facile distinguere interpretazione estensiva e analogia. C’è peraltro un test di prova, ed è se si sarebbe costretti, onestamente, a riscrivere la stessa disposizione di legge adottando una certa sua estensione. Se fosse mera innovazione normativa (che non altera la scrittura della disposizione), potrebbe scusare non averla conosciuta, ma sarebbe come l’interpretazione autentica, che opera ex tunc; se modifica o è dubbio che modifichi la disposizione, allora o opera ex nunc, oppure comunque si deve applicare la scusante, in caso di imprevedibilità.
6. La difficoltà di qualificare un’interpretazione come estensiva o analogico-creativa, cioè tale da modificare la disposizione, dovrebbe imporre di ritenerla, nel dubbio, sempre analogica, ma comunque di applicare, in caso di sua ritenuta legittimazione ermeneutica, la scusante dell’ignoranza inevitabile: perché è vero che anche l’analogia può essere prevedibile e prevista, ma se si tratta di possibile analogia non dovrebbe mai entrare nel sistema in via giudiziale (in dubio pro analogia)[109]. Viceversa, se il dubbio sulla sua qualificazione viene in qualche modo risolto nel senso della mera estensione, deve essere bilanciato con una effettiva valutazione della scusabilità dell’ignoranza. La diversa, tradizionale lettura che disapplica la scusante appare invece ispirata a una cultura autoritaria e non liberale dei rapporti fra Stato e consociati.