“Ragionevoli prevedibilità”
e giurisprudenza della Corte Edu

Premessa

L’ascesa della ragionevole prevedibilità è storia nota[1]. Nello svolgimento verranno, perciò, esposti in sintesi alcuni tratti essenziali del criterio e, a seguire, qualche riflessione su luci e ombre che la ragionevole prevedibilità ha prodotto. Alla chiusura si collega il titolo di queste pagine, in cui cercherò di mostrare perché oggi è forse opportuno declinare il criterio al plurale. I segnali emessi in due notissime vicende inducono infatti a pensare che, accanto alla “classica” ragionevole prevedibilità convenzionale, si affaccino anche una ragionevole prevedibilità/fairness e una ragionevole prevedibilità della qualificazione giuridica del fatto commesso.

Ma procediamo con ordine, iniziando con una ricostruzione generale della “classica” ragionevole prevedibilità convenzionale.

1. I tratti essenziali della ragionevole prevedibilità convenzionale

Alla base dell’architettura dell’art. 7 Cedu vi è il divieto di applicazione reatroattiva del reato e della pena, e risulta invece marginale il tipo di fonte penale: il fatto deve costituire reato «secondo il diritto interno o internazionale»[2] e non, quindi, per forza secondo la legge. La ragione è che, sin dalla sua origine, la Convenzione è stata progettata per affermare una serie di garanzie valevoli per un ampio spettro di Stati membri, di common law e di civil law[3]. Così, lo sviluppo di un articolato principio di legalità convenzionale, costruito con al centro il divieto assoluto di applicazione reatroattiva in peius della norma penale e, a fianco, la riserva di legge, ha comportato implicazioni non coincidenti con quella – tradizionale – che pone alla base la riserva di legge, ricavandone i corollari, e pone la garanzia della retroattività in modo concettualmente autonomo[4].

Porre al centro della legalità penale convenzionale il divieto di reatroattività in peius risponde, poi, a una seconda esigenza. Se la riserva di legge colloca, infatti, al centro della garanzia la sua dimensione istituzionale, puntando sulla separazione dei poteri, il divieto di applicazione retroattiva mette sul proscenio direttamente la persona, poiché è evidente che il primo senso del divieto è di garantire all’individuo libere scelte di azione sulla base della preconoscenza di ciò che è lecito e ciò che vietato. La legalità con al centro il divieto di applicazione retroattiva, ergo il diritto di “calcolabilità anticipata”[5] del trattamento, è indubbiamente un diritto umano, una garanzia individuale della persona funzionale allo scopo di tutela dell’individuo che informa il sistema Cedu e in grado di alimentare confronti tra le giurisprudenze delle corti europee e costituzionali che trovano sui diritti umani individuali un comune terreno di confronto.

Fatte queste prime precisazioni, cerchiamo di fissare molto sinteticamente almeno alcune tra le caratteristiche essenziali della legalità convenzionale fondata sul divieto di retroattività e, quindi, sviluppatasi nei corollari della ragionevole prevedibilità e dell’accessibilità.

Come assai noto il leading case in materia è Sunday Times c. Regno Unito, del 1979, in cui sono stati abbozzati i criteri generali attraverso cui valutare l’accessibilità e prevedibilità della norma[6].

Il caso riguardava l’art. 10 e non l’art. 7. Prevedibilità e accessibilità, infatti, non sono per la Corte Edu criteri esclusivi dell’art. 7. Anzi, è proprio nel prisma degli artt. 10 e 9 Cedu che il criterio è stato fissato e che, a tutt’oggi, trova suoi sviluppi. Va inoltre segnalato che, per la giurisprudenza della Corte Edu, il test di prevedibilità alla luce dei differenti parametri è fungibile. Così, quando una questione è ritenuta, ad esempio, in violazione dell’art. 10 o dell’art. 9, anche il test di prevedibilità effettuato alla luce di quel parametro assorbe quello ex art. 7 [7].

Sin da qui si afferma come il test di prevedibilità dipenda da vari fattori, tra cui l’esistenza di una base legale e la costanza e coerenza nell’applicazione. Con la consueta logica floue che caratterizza la giurisprudenza della Corte Edu, i due fattori lavorano in certa misura, in rapporto di proporzionalità  inversa: se la base legale è vaga, la seconda indagine si fa più pregnante e risulterà determinante[8], finendo per sanare i vizi di imprecisione della disposizione, come la Corte ha affermato a più riprese dagli anni Ottanta[9] e, in modo stabile, dal caso Kokkinakis c. Grecia, del 1993[10] – in cui si è ritenuto non imprevedibile il reato di proselitismo, definito dalla legge come «ogni tentativo diretto o indiretto di penetrare nella coscienza religiosa di una persona di confessione differente», in virtù della definizione offerta da una giurisprudenza costante.

Nelle sentenze in tema della Corte Edu ritroviamo, infatti, sistematicamente affermato che la precisione assoluta del testo non solo è impossibile, ma nemmeno auspicabile poiché impedirebbe alla norma di potersi adattare ai mutamenti sociali. Pertanto, la Corte attribuisce al giudice il potere di codefinizione del precetto e alla giurisprudenza il rango di fonte. In questo modo, la norma incriminatrice diviene una fattispecie a formazione progressiva, in cui al testo di legge si chiede fondamentalmente di esprimere delle linee di indirizzo in grado di orientare l’interprete in modo chiaro e coerente, e a quest’ultimo di applicarle in modo ragionevole. Non solo testo, quindi, ma nemmeno solo interpretazione.

Il punto va sottolineato perchè per la Corte Edu non è irrilevante la verifica del testo: in altri termini, la Corte verifica che vi sia un atto generale e astratto e accerta l’idoneità di tale atto a governare l’attività dell’interprete. In un noto caso recente, il giudice di Strasburgo si è mostrato addirittura più sensibile della nostra Corte costituzionale alla qualità della legge scritta. Mi riferisco alla sentenza De Tomaso c. Italia[11] dove, a mio modo di vedere, è proprio la urticante carenza di precisione dell’atto, cioè la legge n. 1423 del 1956 sulle misure di prevenzione, che all’art. 5 prescrive (anche) di «vivere onestamente» – formula paradigmatica, assieme a “ogni briccone verrà punito”, della più insanabile imprecisione penalistica. In questo caso, alla vacuità della disposizione si affiancava un’interpretazione specificatrice effettuata ai massimi livelli, cioè da parte della Corte costituzionale nelle sue varie sentenze, in cui ha sempre salvato la disposizione. La Corte Edu condanna comunque l’Italia, ritenendo che la norma non fosse comunque ragionevolmente prevedibile, stante la disparità nelle applicazioni e nelle prescrizioni imposte dai vari tribunali. Ora, è ben vero che la Corte Edu ritiene il precetto imprevedibile, anche perché la sentenza della Corte costituzionale del 23 luglio 2010, n. 282, che ha integrato in modo più incisivo il «vivere onestamente»[12], è successiva ai fatti in causa, risalenti al 2008. Tuttavia, a mio avviso, la cripto-ratio decidendi della condanna della Corte Edu si fonda sulla radicale e – quindi – insanabile indeterminatezza del testo di legge.

Quando la giurisprudenza non è coerente, o quando non vi sia ombra di precedente, vengono in soccorso altri criteri. In questi casi, il test di prevedibilità si modella in relazione alla cerchia dei destinatari e alla sedimentazione sociale del suo disvalore. Più il precetto è rivolto a una cerchia ristretta, più si fanno stringenti i doveri di conoscenza da parte dei destinatari; più il reato è iscrivibile alla categoria dei mala in se,più la prevedibilità si ritiene soddisfatta per sedimentazione socio-culturale. Insomma, da questo punto di vista vi è piena sintonia tra la giurisprudenza di Strasburgo e quella della Corte costituzionale nella sentenza n. 364 del 1988.

La giurisprudenza europea si fa, invece, peculiare quando personalizza il test di prevedibilità sullo specifico ricorrente in carne e ossa, andando così a fondare una “misura ipersoggettiva della prevedibilità”[13]. Sia come sia, entrambi questi criteri inerenti alla cerchia dei destinatari (misura della prevedibilità ipersoggettiva e misura tipologica ricavata su un agente modello) rispondono alla comune esigenza di effettuare un giudizio di prevedibilità personale, cioè, nella terminologia penalistica, di prevedibilità/colpevolezza.

In chiusura di questo breve excursus, occorre segnalare un criterio vischioso ed estremamanete interessante, secondo cui il precetto è prevedibile se la sua applicazione è conforme alla “sostanza del reato”[14]. Il criterio, in particolare, è evocato quando, oltre a una disposizione elastica, non si registri un’applicazione costante. È interessante e vischioso al tempo stesso, perchè evoca la ricerca della quidditas del reato, per dirla con Bartolo[15], ovvero – in termini più moderni – la ricerca del tipo criminoso legale[16], cioè delle caratteristiche essenziali che forgiano il reato come tipo provvisto di un suo contenuto di disvalore tendenzialmente omogeneo, alimentando quindi un’analisi di tipo proporzionalista che metta in relazione l’omogeneità di disvalore tra il nucleo duro di un reato (la sostanza del reato, il tipo criminoso) e la sua concreta applicazione. Un’analisi molto interessante, ma parimenti delicata: per un verso, infatti, essa emette un’istanza di ragionevolezza imponendo di effettuare una valutazione di proporzione tra il contenuto di disvalore espresso dal tipo criminoso (dalla sostanza del reato) e il fatto concreto; per altro verso, apre scenari complessi perché il criterio è evocato anche nei casi in cui le fonti giuridiche risultano insufficienti e le fonti di integrazione della sostanza dell’infrazione rimangono l’esperienza e la sedimentazione sociale.

A ben vedere, tuttavia, la prevedibilità emergente dalla Cedu come chiave di volta della legalità convenzionale presenta sempre un (prevalente) lato chiaro e un qualche lato oscuro. Proviamo, quindi, a soffermarci almeno su una delle molte luci e sulla relativa ombra che la prevedibilità irradia.

2. Chiaro e oscuro della prevedibilità

Affermare che la giurisprudenza ha un ruolo comprimario nella definizione della norma penale riduce una serie di ingiustizie[17] che, invece, la riduzione della legalità alla riserva di legge reca con sè. In primo luogo, se la norma è quella emergente dall’interpretazione, le garanzie temporali, tanto di divieto di applicazione retroattiva in malam partem quanto di obbligo di applicazione retroattiva in bonam partem, dovranno tenere conto dei mutamenti giurisprudenziali[18], cioè – rispettivamente – dell’overrulling sfavorevole e favorevole[19].

Inoltre, assumere come premessa teorica che il giudice ha un ruolo di codefinizione della norma comporta che l’interprete sia chiamato ad assumere le vesti sia di sorvegliato sia di guardiano della legalità. “Legge e giudice”, in questo modo, non vanno più letti in disgiuntiva (cioè: “legalità” uguale “legge versus giudice”), bensì in congiuntiva, come due addendi (cioè: “legge” più giudice” uguale “legalità”). Se mi è concessa la metafora, è come se si passasse da un modello di legalità “con incrocio a semaforo” a uno con “incrocio a rotonda”.

Negli incroci a semaforo, è stato mostrato come il conducente, a semaforo verde, acceleri e tenda a ritenere “suo” lo spazio dell’incrocio e della carreggiata successiva; in quelli a rotonda, invece, egli non si sente padrone dell’incrocio e della carreggiata successiva, va più piano ed è corresponsabilizzato nella gestione del traffico. Il primo è uno spazio regolato da un unico grande divieto (il limite della legge e il divieto di analogia) a cui segue uno spazio di libertà. Il secondo si compone, invece, di una infinità di piccoli obblighi e assestamenti continui in un universo orientato alla prudenza (la tipizzazione della norma come risultato dell’interpretazione). Così il giudice, nel modello a semaforo, quando decide che il semaforo è verde (poiché non dimentichiamo che spetta a lui deciderlo), ritiene di essere nel “suo” spazio di interpretazione (quello tracciato dal significato letterale del testo), dentro cui scorrazzare liberamente.

In questo modo, il testo finisce per assomigliare a un perimetro che divide l’universo dell’interpretazione in due campi: fuori è vietato andare, ma dentro ci si può muovere a piacimento. Ed è esattamente quanto avviene nei numerosissimi casi di cd. «semiosi illimitata»[20], in cui il giudice ritiene di potere/dovere sfruttare tutti i significati attribuibili ai vari segni linguistici di cui si compone la disposizione. Il risultato è la produzione di interpretazioni compatibili con il significato letterale, ma disomogenee rispetto al senso e allo scopo indicato dalla fattispecie, cioè incompatibili con la “sostanza dell’infrazione”.

Un esempio a caso (se ne potrebbero fare moltissimi).

Il delitto previsto all’art. 439 del codice penale punisce con la reclusione non inferiore a quindici anni «chiunque avvelena acque o sostanze alimentari destinate alla alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo». Secondo l’interpretazione più condivisa in giurisprudenza[21], il significato di «avvelenamento» è ricavato in raffronto con il corrompimento e l’adulterazione, cui fa riferimento il successivo e sensibilmente meno grave delitto previsto dall’art. 440 cp. Tra i due delitti viene dedotto un rapporto di genere a specie, da cui è fatta discendere una distinzione in punto di carica lesiva: maggiore e intrinseca per l’avvelenamento; minore per l’adulterazione[22]. L’argomento ha una sua logica. Nondimeno, leggendo l’avvelenamento come proiezione offensiva di particolare gravità, il risultato è un reato svuotato di qualunque nota modale caratterizzante e, quindi, considerato un reato a forma libera (pertanto realizzabile anche in forma omissiva).

L’oggetto materiale ha conosciuto un progressivo allargarsi, fino a ricomprendere nel concetto di «acque o sostanze destinate all’alimentazione» qualunque risorsa idrica o sostanza coinvolta nel ciclo agroalimentare[23]. Quello che ci interessa sottolineare è che anche questa operazione, se singolarmente presa, non sconfina fuori dal perimetro delle aree di significato. Il termine destinare – come avviene, del resto, per tutte le parole –, in virtù degli usi metaforici del linguaggio, approda verso nuovi campi semantici. E «destinato» può indicare sia una relazione di assegnazione, sia una relazione determinista di antecedenza rispetto a un esito, senza indicare una prossimità spaziale e temporale tra cosa destinata e destinazione. Se, quindi, l’interprete può scegliere, all’interno dell’area di significanza, la lettera della legge che vuole tra queste diverse accezioni, resterà comunque dentro l’area semantica.

Una volta affermato che il sintagma «destinate alla alimentazione» può ricomprendere, tra i suoi significati, anche le acque o sostanze non direttamente attingibili, avviene un passaggio ulteriore – e sembra, si badi bene, un passo breve, ma non lo è affatto. Poiché si è stabilito che il reato è a forma libera, «l’accezione “mediata” del requisito della destinazione dell’alimentazione»[24] comporta l’estensione a condotte “mediate” di avvelenamento. Se cioè oggetto materiale di un reato a forma libera sono – per richiamare la casistica più nota – anche le acque di falda o sotterranee, a questo punto integra il requisito non solo chi immette sostanze velenose direttamente in una falda indirettamente destinata all’alimentazione, ma anche chi, in qualunque modo, pone in essere un antecedente causale (o non lo impedisce) di quel confluimento. Quindi commette avvelenamento anche chi sversa (o non lo impedisce) una quota di sostanze tossiche in un terreno permeabile contenente una falda che, a sua volta, è connessa a una fonte destinata all’approvvigionamento di allevamenti o colture destinate all’alimentazione.

Ora, i singoli passaggi, presi uno per uno, non sono aberranti; però il risultato è che cruciali messaggi emessi dalla legge sono messi da parte da tale interpretazione. Per esempio:

a)      il titolo del capo: se sono elencati dei reati che si differenziano per modalità di lesione, all’interpretazione dell’art. 439 cp dovrebbe necessariamente essere riservata una nota modale diversa da quella del successivo delitto di corrompimento e, comunque, non dovrebbe essere possibile qualificarlo reato a forma libera[25];

b)      «avvelenamento» è termine pregnante, diverso da «corrompimento» e «adulterazione», quindi qualunque ricostruzione dovrebbe procedere dall’assegnazione di una nota modale peculiare[26];

c)       la pena: se l’edittale minimo di pena del delitto di avvelenamento è superiore di un terzo al massimo edittale del delitto di corrompimento e di due terzi all’«altro disastro» previsto e punito dall’art. 434 cp, attribuzioni di significato che non tengano conto di questa informazione sono in contrasto con la legge.

La ragionevole prevedibilità convenzionale, assegnando invece al giudice la sua funzione di codeterminazione, ribadisce automaticamente un ruolo di comprimario della legalità. Può suonare eretico, ma il messaggio che la ragionevole prevedibilità in questo modo emette è che la tipicità è anche il risultato dell’interpretazione[27].  Insomma, il punto non è tanto chiedersi se il giudice crei o scopra la norma, ma cosa sia chiamato a creare: è chiamato a garantire legalità, quindi a creare tipicità. Inoltre, se si parte dalla premessa che si tratta di un processo creativo, si ottiene un altro risultato, in quanto occorre assegnare le relative garanzie di prevedibilità.

Anche qui, un esempio aiuterà a toccare con mano l’importanza di una teorizzazione dell’attività creativa. Un esempio, questa volta, più unico che raro, riguardante una bizzarra vicenda[28] in cui è rimessa all’interprete la scelta tra adottare la teoria dichiarativa o quella creativa, con le relative immediate ricadute in termini di condanna o di assoluzione.

Il caso riguarda una norma di favore contenuta in un atto sublegislativo qualificabile come atto amministrativo generale e astratto. La disposizione è doppiamente illegittima, sia in rapporto alla legge ordinaria per violazione di legge, a causa del mancato rispetto dei vincoli e degli obiettivi da essa fissati, sia al diritto eurounitario, per gli stessi identici motivi (gli obiettivi e i criteri fissati dalla legge nazionale sono gli stessi fissati dalla normativa eurounitaria in materia). La “bizzarria” risiede nel fatto che, a seconda dello schema che si adotti, si dovrà applicare alternativamente la norma di favore illegittima oppure la norma incriminatrice. In entrambi i casi – si noti –, il vizio rimane sempre lo stesso! A cambiare è solo l’impostazione concettuale. Per la disamina della complessa questione, rinvio a quello studio a quattro mani, limitandomi qui a riportare gli estremi dell’assurdità.

Se si percorre lo schema della violazione di legge con relativa disapplicazione dell’atto amministrativo antecedente alla commissione del fatto, favorevole, ma illegittimo, il giudice non può condannare. Si ritiene, infatti, che l’affidamento posto dal destinatario in quella norma invalida sia degno di tutela perché, fino al momento della disapplicazione, la norma era valida e quindi in grado di dispiegare i suoi effetti[29]. In questa prospettiva, si ritiene che sia il giudice a creare la norma e che, pertanto, la disapplicazione possa dispiegare i suoi effetti da tale momento, con relativa non applicazione al caso in giudizio.

Viceversa, se si percorre la strada dell’incompatibilità con il diritto eurounitario e della relativa “non applicazione” della norma interna contrastante, le cose stanno diversamente. Il giudice – ci spiega la teoria dichiarativa, con cui ordiniamo le cose – in caso di non applicazione, non crea, ma “scopre”, dà quindi semplicemente voce a una soluzione considerata già presente nell’ordinamento. L’effetto è che, in questi casi, non si riconosce un legittimo affidamento sulla norma illegittima e favorevole, proprio perché a stretto rigore il giudice ha solo interpretato una norma già presente.

Se una norma di favore è “disapplicata”, fino a quel momento essa è considerata valida. La teoria ci dice che è il giudice in questo caso a creare la regola di giudizio; per questo, la disapplicazione in malam partem non deve andare a sfavore del reo.

Se, invece, quella norma di favore è “non applicata”, il giudice – ci dice sempre la teoria – non fa che dare voce a quanto è già scritto nel diritto; per questo, la non applicazione in malam partem può andare a sfavore del reo.

Insomma, in caso di disapplicazione/creazione non si deve condannare, mentre in caso di scoperta/non applicazione, si deve condannare. Il fatto, tuttavia, è che in questo caso il vizio è sempre lo stesso in entrambe le ipotesi! Così, l’interprete può scegliere la strada da percorrere (disapplicazione dell’atto amministrativo per violazione di legge o non applicazione della norma favorevole in contrasto con il diritto eurounitario), nella consapevolezza che gli effetti saranno opposti. Perchè il giudice è sempre anche giudice dei conflitti tra se stesso e la legge.

Queste luci, però, hanno anche qualche ombra: come ovvio, ciò ha a che fare con la separazione dei poteri, vale a dire il volto della legalità che la prevedibilità convenzionale non può tenere sotto controllo.

Qui è necessario un caveat, perchè sarebbe ingenuo, prima ancora che scorretto, addossare alla prevedibilità convenzionale la responsabilità di crisi e mutazioni che emergono, e quindi dovrebbero[30] essere censurate, alla luce di parametri costituzionali e non convenzionali[31]. Infatti, occorre sempre avere ben chiaro che le garanzie poste dalla legalità convenzionale si aggiungono e non si sostituiscono alla legalità costituzionale[32].

Malgrado questo caveat, credo che l’aspetto della prevedibilità convenzionale produca indirettamente – almeno, dal punto di vista culturale – un’ombra. Se il protagonista della prevedibilità non è più la fattispecie legale, ma la norma intesa come risultato dell’attività del giudice, allora la fattispecie legale inizierà a chiedersi: “ma io, a questo punto, a cosa servo? A chi mi devo rivolgere?”… E la risposta della Cedu non può che essere: “servi a garantire un’interpretazione ragionevole, e dato che in penale l’interprete è il giudice, a lui ti rivolgi”. Soddisfa, infatti, la prevedibilità convenzionale una tecnica di penalizzazione in cui la legge esprime messaggi non per forza comprensibili dai consociati, bensì mere linee guida indirizzate agli interpreti[33], che costoro dovranno tradurre in prevedibili tipi penali. La cultura penalistica continentale invece vuole le fattispecie legali come “minuscoli racconti”[34] dotati di autosufficienza narrativa[35], che abbiano l’ambizione di risultare comprensibili sia ai giudici sia direttamente ai consociati, senza la necessaria mediazione dei primi. Forse è un obiettivo illusorio, però non credo che, per questo, non si debba continuare a imporre alla legge penale scritta di provarci.

3. Dal singolare al plurale: verso le ragionevoli prevedibilità?

Il successo della ragionevole prevedibilità la porta ad abbattere i suoi confini, a esplorare e ad adattarsi ai nuovi ambienti. Assistiamo infatti a segnali di una ragionevole prevedibilità che assume le sembianze della fairness e di una ragionevole prevedibilità che assume le sembianze della tipicità.

3.1. La prevedibilità/fairness

Per quanto concerne la prima dicotomia è la “saga” Taricco ad avere innestato la miccia. Tralascio, in questa sede, l’intera ricostruzione della vicenda soffermandomi solo su un punto.

La vicenda, come noto, ha riguardato l’illegittimità comunitaria della disciplina italiana dei termini di sospensione e interruzione della prescrizione previsti negli artt. 160 e 161 del codice penale, nella versione allora in vigore. Una illegittimità affermata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea sulla base dello standard di tutela adeguata degli interessi finanziari dell’Unione fissata nell’art. 325 del Tfue. La Cgue, nella sua sentenza dell’8 settembre 2015, aveva affermato la diretta applicabilità di questa norma con conseguente non applicazione, da parte del giudice nazionale, della più favorevole disciplina della prescrizione ai processi in corso. La soluzione, secondo la Corte di giustizia, non contrasta con i diritti fondamentali (tranne nel caso in cui il termine di prescrizione fosse già scaduto)[36] poiché la disciplina della prescrizione è esterna al fatto e alla pena, e quindi la persona non ha una legittima aspettativa a conoscere, prima della commissione del fatto, in quanto tempo questo dovesse prescriversi.

Alla base delle incomprensioni tra Corte di giustizia e tradizione penalistica italiana vi è quindi proprio la differente relazione tra prevedibilità e legalità. Per la Cgue (come per la Corte Edu), non dovendo le norme sulla prescrizione essere ragionevolmente prevedibili, esse sono estranee alla legalità e hanno natura processuale. Per la tradizione italiana, la premessa è diversa: le norme sulla prescrizione sono opzioni sul “se punire” un determinato fatto, sono esercizio dello ius puniendi[37]. Ergo, è questo un campo di disciplina governato dal principio di legalità-riserva di legge stabilito nell’art. 25, comma 2, Costituzione.

Anche per la tradizione italiana maggioritaria, il singolo, nell’orientare le sue scelte di azione, non ha un legittimo affidamento sapendo, prima della commissione del fatto, in quanto tempo questo dovesse prescriversi qualora dovesse essere scoperto. Magari farà pure questi calcoli, ma non sono calcoli ai quali l’ordinamento deve assegnare una garanzia assoluta come quella della ragionevole prevedibilità. Il punto, però, è che non importa che l’ordinamento non attribuisca una garanzia di ragionevole prevedibilità a tale disciplina. Ciò che importa è che si tratta di scelte sul “se punire”, poiché tutto ciò che costituisce esercizio dello ius puniendi deve, per ciò solo, essere coperto dalla riserva di legge, anche se non deve essere ragionevolmente prevedibile. In questo, in fondo, sta la differenza essenziale tra la legalità penale costituzionale e quella convenzionale (secondo cui, invece, il diverso ragionamento è: se un’informazione deve essere ragionevolmente prevedibile, allora attiene alla legalità).

Due premesse così distanti avevano portato a un’impasse. È stata la Corte costituzionale italiana a trovare la via di uscita, sacrificando la sua impostazione tradizionale sull’altare della ricerca di un terreno comune. In quel piccolo capolavoro che è, a mio avviso, l’ordinanza n. 24 del 2017, la Consulta sposta il terreno della legalità della prescrizione dalla riserva di legge a quello della ragionevole prevedibilità. Afferma, infatti, che «questa Corte è convinta che la persona non potesse ragionevolmente pensare, prima della sentenza resa in causa Taricco, che l’art. 325 del Tfue prescrivesse al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. ove ne fosse derivata l’impunità di gravi frodi fiscali in danno dell’Unione in un numero considerevole di casi, ovvero la violazione del principio di assimilazione»[38]. Con questo passaggio, per la Corte la ragionevole prevedibilità si estende anche alla disciplina dell’interruzione della prescrizione. La ragione primaria di questo cambio di campo è di tipo tattico. Se, infatti, si fosse rivendicata “la “sola” esigenza della riserva di legge[39] senza affiancarla alla ragionevole prevedibilità, ciò avrebbe, per un verso, diminuito il peso dei controinteressi in gioco; per altro verso, avrebbe impedito alla Corte di far leva sugli artt. 49 e 53 della Carta di Nizza, cioè di rivendicare, in virtù di quest’ultimo articolo, la legittimità comunitaria di prevedere un «maggior grado di tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti dalla Cedu e dalle costituzioni degli Stati membri»[40]. La riserva di legge non è, né nella prospettiva della Corte Edu e dell’art. 7 Cedu, né in quella della Cgue e dell’art. 49 della Carta di Nizza, un “diritto dell’uomo” o una “libertà fondamentale”, al contrario della ragionevole prevedibilità che invece, come abbiamo accennato in apertura, gode di questo status. La Corte ha ritenuto più conveniente sostenere che la ragionevole prevedibilità si estenda anche a «ogni profilo sostanziale concernente la punibilità»[41], in modo da potere evocare l’art. 53 della Carta di Nizza e, quindi, dare base legale – anche alla luce dei principi del diritto europeo – alla sua impostazione, offrendo così una possibile via di uscita alla Corte di giustizia. Ovviamente, lo ha fatto anche per trovare un terreno comune di confronto.

Tuttavia questo cambio di campo non è senza effetti, perchè non è per nulla evidente che debba essere riconosciuto, per di più come diritto fondamentale della persona in posizione di controlimite, l'affidamento del singolo[42] inteso come «calcolabilità anticipata del trattamento»[43] di sapere prima della commissione del fatto in quanto tempo, in caso di scoperta, questo si prescriverà. I precetti debbono dire in modo ragionevolmente prevedibile ciò che è vietato, non anche che occorre non farsi scoprire per un determinato lasso di tempo. Che la prescrizione riguardi la punibilità, e abbia quindi natura sostanziale – incontrando le garanzie dell’art. 25, comma 2, Cost. –, non vuol anche dire che le scelte di azione prese sulla base del tempo necessario a prescrivere e quelle prese sulla base dell’affidamento della predeterminazione dei fatti penalmente rilevanti e delle pene debbano avere lo stesso identico statuto costituzionale. L’affidamento del singolo rispetto alla possibilità di decidere come agire sulla base della «calcolabilità anticipata» di ciò che costituisce precetto e pena mantiene una sua diversità qualitativa dall’affidamento fatto dal singolo sulla base della «calcolabilità anticipata» di una condizione di punibilità come la prescrizione. Si tratta di norme diverse da quelle che compongono il precetto e la pena, essendo chiamate a svolgere un’altra funzione. Ed è importante che questa diversità di funzioni si riverberi in una diversità dello statuto delle garanzie.

Questo, però – arrivo al punto –, non vuol dire ovviamente che la ragionevole prevedibilità non entri in gioco in tema di prescrizione (l’art. 25, comma 2, Cost. subordina l’esercizio del punire a una legge entrata in vigore prima del fatto commesso). A mio avviso, vuole invece dire che la Corte costituzionale allarga il tema della ragionevole prevedibilità oltre i confini del precetto e della sanzione. Una ragionevole prevedibilità, per forza di cose, diversa nella funzione e, quindi, nel campo di applicazione. In questa prospettiva, trovo pienamente convincente il suggerimento sostenuto da Massimo Donini[44], ripreso da Domenico Pulitanò[45] e, in commento all’ordinanza n. 24 del 2017, anche da Vittorio Manes[46]. La ragionevole prevedibilità della prescrizione deve essere intesa come fairness, cioè come affidamento a che lo Stato non cambi le regole in corsa. Questa ragionevole prevedibilità/fairness è sicuramente da valorizzare a seguito della sentenza della Corte. Peraltro, mi rendo ben conto che questa idea della fairness è tutta da verificare nella sua possibilità di coordinarsi in modo coerente con il campo che l’art. 25, comma 2, Cost. attualmente circoscrive: quello dell’esercizio della funzione punitiva, con esclusione delle norme processuali. La ragionevole prevedibilità/fairness, insomma, mette in crisi il confine della legalità tracciato dalla natura sostanziale o processuale delle norme penali.

Viene, infatti, immediatamente spontaneo chiedersi perché, se per la prescrizione occorre garantire la ragionevole prevedibilità a che non vengano cambiate in peius le regole in corsa, lo stesso non debba valere – ad esempio – anche per la procedibilità a querela. Eventuali modifiche in corso su entrambi i profili costituirebbero una identica violazione della fairness, ma solo quella sulla prescrizione è una scelta sulla punibilità (ergo sostanziale). Quindi, se ricostruiamo l’art. 25, comma 2, non più con il solo compasso della punibilità, bensì anche attorno a questa garanzia di fairness per quanto concerne le disposizioni sostanziali estranee al precetto e alla pena, immediatamente bussano alla porta quelle norme processuali, come le condizioni di procedibilità, che pur non incidendo sulla punibilità condizionano comunque direttamente il “punire”[47].

3.2. La prevedibilità/tipicità

Se per la prevedibilità/fairness è il passaggio dalla architettura convenzionale a quella costituzionale a comportare la mutazione, qui l’evoluzione sembra prendere una strada diversa: un volto della legalità più tradizionalmente costituzionale è, invece, affermato da Strasburgo, che intaglia una nuova e peculiare prevedibilità formale e oggettiva. Mi riferisco, evidentemente, al caso Contrada[48]. La vicenda giudiziaria è lunga e travagliata, e andrebbe esaminata nel dettaglio per comprendere appieno il caso[49]; qui sarò necessariamente cursorio.

Bruno Contrada viene condannato per cd. “concorso esterno” in associazione di tipo mafioso dal Tribunale di Palermo nel 1996, per fatti commessi tra il 1979 e il 1988: un arco di tempo in cui sussisteva un contrasto giurisprudenziale sulla punibilità di quei fatti a titolo del reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Ancor prima, sussisteva un contrasto sulla stessa ipotizzabilità del suddetto reato: ammesso in alcune sentenze, negato in altre. Solo dal 1994, cioè dalla prima pronuncia a sezioni unite della Cassazione[50], si può affermare con una relativa certezza che quel reato “esiste”[51]. In questo quadro, come noto a tutti, la Corte Edu condanna l’Italia non perché quel reato sia di origine giurisprudenziale, bensì perchè la sua origine deve essere fissata al 1994, cioè alla Sentenza Demitry, successiva ai fatti. Leggendo e rileggendo la sentenza, si evince come il problema di prevedibilità qui non riguardi la rilevanza penale dei fatti commessi, ma – più alla radice – la stessa “base legale” (legislativa o giurisprudenziale, questo non importa per la Corte), cioè la qualificazione giuridica del fatto. Lo si evince chiaramente leggendo il par. 32 della sentenza Corte Edu Contrada: «Perciò, tenuto conto delle divergenze giurisprudenziali sull’esistenza di detto reato, il ricorrente non avrebbe potuto prevedere con precisione la qualificazione giuridica dei fatti che gli erano ascritti e, di conseguenza, la pena che sanzionava le sue condotte»[52].

Quello che, in questo sforzo di massima sintesi, mi interessa mettere in evidenza sono i corollari di un simile slittamento che, sotto l’ombrello della ragionevole prevedibilità, viene a valutare un problema, obiettivo, di tipicità[53].

Primo corollario: non basta garantire il consociato nella conoscenza di «cosa gli è lecito e cosa gli è vietato»[54], se prima ancora non gli si garantisce la qualificazione giuridica che fonda un divieto.

Secondo corollario: la differente allocazione del dubbio e la sua differente misurazione. Qui è in gioco un problema di certezza del diritto penale, non di certezza di assumere libere scelte di azione sulla base di quella certezza primaria. Quindi, lo stato di dubbio deve essere trattato e misurato diversamente da quanto avviene quando occorre valutare la ragionevole prevedibilità della rilevanza penale di un fatto (dando per certa la qualificazione giuridica nella quale lo stesso fatto incorrerebbe). In questo caso, la Corte Edu non valuta la prevedibilità chiedendosi se Bruno Contrada, alto servitore dello Stato a tutela dell’ordine pubblico, laureato e professionista, avrebbe dovuto prevedere (cioè porre in dubbio) la punibilità di quei fatti come concorso esterno[55], perchè qui non si tratta di muovere un rimprovero personale all’imputato (non è un problema di colpevolezza), ma si tratta di valutare un problema di certezza del diritto penale, da valutarsi quindi oggettivamente. Se, per ipotesi iperbolica, il ricorrente fosse stato uno dei giudici che, prima del 1994, aveva emesso una sentenza di sussistenza del concorso esterno, le cose non cambierebbero. Anche per un imputato così avveduto, la sua soggettiva prevedibilità non avrebbe fondato questa prevedibilità oggettiva[56]. Qui il dubbio riguarda l’esistenza del reato: un dubbio oggettivo, che mina quella certezza del diritto che, in ambito penale, si fa così intensa da svilupparsi nella tipicità.

La prevedibilità convenzionale (e, con essa, la legalità), in questa sentenza, non è più solo colpevolezza, ma si avvicina a una idea di legalità formale, seppur indipendente dalla riserva di legge. La parabola è davvero stupefacente: la Corte Edu vede le cose con la teoria, considerata più sostanziale e pragmatica[57], della creazione giurisprudenziale e questo la libera dai veli delle teorie dichiarative. Il risultato è che la Corte di Strasburgo si rivela, in questo caso, più sensibile[58] alle ragioni della tipicità di quanto non si mostri la Corte costituzionale italiana, per la quale il concetto dovrebbe, invece, essere più familiare.

Per quanto rilevanti, le vicende Taricco e Contrada restano, al momento, sporadiche e non ne possiamo che ricavare dei segnali: segnali importanti, però, e significativi della fertilità che le ibridazioni incrociate e il dialogo (anche quello aspro) tra corti ci riservano. In Taricco, la Corte costituzionale italiana mette nella bocca della prevedibilità ciò che dovrebbe dire la riserva di legge, con l’esito di seminare una ragionevole prevedibilità/fairness applicabile anche ad alcune norme processuali. In Contrada, la Corte Edu fa fare alla ragionevole prevedibilità ciò che dovrebbe fare la tipicità, con il duplice risultato di allargare i confini della prevedibilità oltre quelli della colpevolezza e i confini della sostanza entro quelli della tipicità.