La mediazione in appello

1. Introduzione: la mediazione come strumento ibrido di deflazione dei processi

I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie, contrariamente a quanto indurrebbero a credere le recenti modifiche del Dlgs n. 28/2010, presuppongono un buon funzionamento della giustizia civile poiché solo la prospettiva di una tutela giurisdizionale efficiente può scoraggiare strategia difensive volte all’abuso del processo[1].

Gli interventi volti ad introdurre anche nel nostro Paese strumenti di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali perseguono, invece, lo scopo dichiarato[2] di porre rimedio alla durata insopportabile dei giudizi civili, disincentivando il ricorso al giudice attraverso la previsione di modelli extragiudiziali di composizione delle controversie.

Il modello italiano delineato dalla legge delega (e dai tre successivi interventi legislativi del 2010, del 2013 e, da ultimo, del 2014[3]), è dunque un modello ibrido che, partendo dalla legge n. 69 del 2009, che ha fissato le linee guida per la riforma del processo civile, si affida alla mediazione (o al respingimento del contenzioso[4] al di fuori della giurisdizione) per recuperare efficienza attraverso una più razionale distribuzione della domanda di giustizia. Un mezzo di deflazione che, nella particolare realtà italiana, sembra muovere dalla constatazione che il processo, così com’è, non è più in grado di comporre in tempi utili le controversie e, in ultima analisi, di soddisfare le esigenze dei cittadini[5].

2. Lo stato disastroso delle corti di appello

Com’è noto, (e come puntualmente riportato nell’ultima relazione sull’amministrazione della giustizia del primo presidente della Corte di cassazione[6]), il giudizio d’appello ha pagato il prezzo più alto, in termini di accumulazione di processi arretrati, per la realizzazione della riforma del giudice unico di primo grado.

La soppressione delle preture, e anche la scadente qualità di molte decisioni delle sezioni stralcio istituite per lo «smaltimento» delle cause pendenti al 30 aprile 1995[7], hanno riversato sulle corti di appello una crescente quantità di impugnazioni, col risultato di estendere la durata dei processi (di molto) oltre i limiti della ragionevole durata del processo.

I dati, recentemente pubblicati dal Ministero della giustizia in occasione di un censimento speciale della giustizia civile[8], sono di per sé eloquenti.

Al 30 giugno 2013 erano pendenti, davanti alle corti di appello italiane, 412.699 processi, a fronte di una capacità di definizione, registrata dalla media del triennio precedente, pari a poco più di 155.000 cause l’anno.

Ciò significa che, come scrive il capo del dipartimento dell’organizzazione giudiziaria nel suo rapporto, occorrerebbero circa tre anni di lavoro, bloccando le future sopravvenienze (ed è evidentemente un’ipotesi fuori dal reale), per esaurire l’intero arretrato; con buona pace, in ogni caso, del termine biennale imposto dalla legge Pinto per la definizione di questo tipo di cause.

S’è detto che il carico di lavoro delle corti di appello si è di molto incrementato, soprattutto per gli effetti perversi della riforma del giudice unico di primo grado[9]. Ma il fatto singolare è che, secondo i dati del Ministero della giustizia, il 68% degli appelli si conclude con il rigetto dell’impugnazione e con la conferma della sentenza di primo grado; il che, com’è stato efficacemente osservato, equivale a dire «che in oltre i due terzi dei casi, il giudice lavora a vuoto, rispondendo ad una domanda di giustizia che, per lo più, non aveva ragione di essere»[10].

Le cause di questo disastro sono numerose e non si fermano alla riforma del giudice unico. Basti pensare alla mancata revisione delle circoscrizioni giudiziarie, al costo, relativamente basso, rispetto agli altri paesi europei, dell’accesso alla giustizia civile anche per cause di modesta importanza, e, soprattutto, al numero dei professionisti abilitati al patrocinio in giudizio che, secondo molti commentatori, costituisce (unito al regime di concorrenza cui i professionisti erano costretti, sino pochi anni fa, dal basso livello dei compensi) uno dei principali fattori di moltiplicazione delle cause anche nelle giurisdizioni superiori[11].

La legge 18 giugno 2009, n. 69, da cui si origina anche la delega legislativa sulla mediazione, ha inteso contrastare il fenomeno dell’abuso del processo con un nuovo regime delle spese processuali e della lite temeraria, modificando gli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile e ha dato inizio, come troppo spesso avviene nel nostro Paese, ad una serie di occasionali aggiustamenti legislativi diretti (per la parte che qui interessa) a migliorare «l’efficienza delle impugnazioni».

Vanno letti in questo contesto, ad esempio, la modifica dell’articolo 351 c.p.c. volta a consentire, sulla scorta di numerose sentenze di merito che rivendicavano l’uso di questo strumento anche per l’appello (prima, tra queste, la Corte di appello di Roma), la definizione della causa ai sensi dell’articolo 281/sexies, con immediata lettura in udienza del dispositivo e della motivazione della sentenza (introdotta dall’articolo 27 della legge n. 183/2011), oltre all’introduzione, con la legge n. 134/2012 (che ha convertito il decreto legge n. 83/2012) del cosiddetto «filtro» costituito dalla ordinanza di inammissibilità per gli appelli che non hanno una ragionevole probabilità di essere accolti.

Si tratta di un istituto analogo a quello introdotto, nel 2009, dall’articolo 360/bis cpc secondo cui, quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte, ovvero quando la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo è «manifestamente infondata», il ricorso è dichiarato inammissibile.

A ben vedere, i due strumenti processuali di recente introduzione non hanno in comune soltanto l’uso improprio della sanzione processuale dell’inammissibilità per rigettare un’impugnazione infondata. V’è infatti la speranza, che è forse il principale dato comune ai due istituti, di poter ridurre apprezzabilmente la durata del giudizio favorendo l’immediata definizione delle impugnazioni palesemente infondate.

L’articolo 348/ter cpc, al fine evidente di favorire l’utilizzo del «filtro» in funzione di deflazione del carico degli appelli, prevede, inoltre, che l’ordinanza sia «succintamente motivata», anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati negli atti di causa e con riferimento precedenti conformi; così autorizzando, par di capire, anche una riduzione ai minimi termini dell’obbligo di motivazione.

Per completare il quadro, occorre far cenno alle modifiche dell’art. 342 cpc introdotte dalla legge n. 134 del 2012 che, recependo un consolidato orientamento della Corte di cassazione (cristallizzato nella fondamentale sentenza Cass. sez. un. n.16/2000), impone oggi all’appellante di indicare, a pena d’inammissibilità e in ossequio al cd.«principio di specificità», le parti del provvedimento che si intende appellare, le modifiche richieste, le circostanze da cui deriva la violazione di legge e la loro rilevanza a ai fini della decisione impugnata[12].

Le recenti riforme del processo, dunque, hanno in comune lo scopo di ridurre, entro i limiti imposti dal principio di ragionevole durata del processo, i tempi di definizione dei procedimenti di secondo grado favorendo l’esame preliminare di tutte le cause sul ruolo (con una radicale inversione di tendenza dell’attuale organizzazione delle udienze) e l’immediata definizione delle impugnazioni che si presentano, in sostanza, come manifestamente infondate[13].

In questo contesto si pongono le norme che consentono al giudice o alle parti di attivare il procedimento di mediazione anche nel corso del giudizio di appello.

3. La mediazione «forzata» in appello

Com’è noto, la reintroduzione, con legge non delegata, della mediazione come condizione di procedibilità (ad opera del decreto-legge n. 69 del 2013) ha fatto seguito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’articolo 5 del Dlgs n. 23/2010 (e delle disposizioni connesse) pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza 24 ottobre 2012 n. 272[14]. Con l’occasione sono state tuttavia apportate numerose modifiche, tra cui l’introduzione della mediazione prescritta dal giudice anche in appello, la riduzione della durata del procedimento a tre mesi e, complessivamente, un significativo restringimento dell’area per materia dell’obbligatorietà ex lege bilanciato dalla valorizzazione della mediazione c.d. demandata[15].

L’art. 5 del Dlgs n. 28/2010 (così come modificato dall’art. 84 della legge n. 98/2013) prevede ora, per il giudizio di secondo grado, la facoltà del collegio, prima dell’udienza di  precisazione delle conclusioni (o prima dell’udienza di discussione nelle cause trattate col rito speciale locatizio), di invitare le parti a presentare domanda di mediazione entro un termine prefissato. L’invito, che può riguardare solo le cause indicate dal comma 1/bis[16], dev’essere preceduto da una generale valutazione «della natura della causa, dello stato dell’istruzione e del comportamento delle parti», che dovrebbe indurre il giudice a pronosticare favorevolmente la possibilità di definire la causa con un accordo guidato dal mediatore.

Il procedimento di mediazione, peraltro, non può durare più di tre mesi e non soggiace alla sospensione dei termini in periodo feriale.

In sostanza, la Corte di appello, disponendo l’avvio del procedimento di mediazione, deve avvisare le parti che, per effetto della disposizione contenuta nell’articolo 5, comma 2, del Dlgs n. 23/2010, la procedura «è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello» e che, a norma dell’art. 5 comma 2/bis, «la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo». Deve, quindi, assegnare il termine di quindici giorni (art. 5, comma 1/bis, settimo periodo) per la presentazione della domanda e fissare una nuova udienza per la riassunzione del processo al termine della procedura (non prima, dunque, di quattro mesi e quindici giorni dalla notifica dell’ordinanza, considerato che la fissazione della prima riunione può avvenire entro un mese dalla domanda). Sembra opportuno, inoltre, che col provvedimento che assegna il termine, il giudice dia anche gli avvisi relativi alla competenza territoriale dell’organismo di mediazione (che deve trovarsi nel luogo in cui si trovai giudice territorialmente competente per la controversia, ex art. 4, comma I). 

Alla ripresa del processo, dunque, la corte di appello potrà valutare come argomento di prova (art. 8, comma 4/bis) la mancata partecipazione della parte, senza giustificato motivo, alla prima riunione e, in caso di soccombenza, condannarla al versamento all’erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, analogamente a quanto previsto, per gli appelli respinti integralmente, dichiarati inammissibili o improcedibili, dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228 (che ha modificato l’art. 13 del dpr 30 maggio 2002, n. 115[17]).

4. Induzione all’accordo e sistema sanzionatorio

Le sanzioni processuali previste per la mancata collaborazione della parte al tentativo di conciliazione stragiudiziale costituiscono un ibrido difficilmente riconducibile alle tradizionali categorie dei doveri di lealtà e di probità della parte o della responsabilità processuale, posto che si tratta, a ben vedere, di riflessi processuali di comportamenti assunti dalle parti al di fuori del processo[18]; a meno che non si voglia considerare la mediazione «forzata» come una sorta di incidente processuale, una parte eventuale del processo tendente a favorire una definizione stragiudiziale della lite.

Lo «stato dell’istruzione», in appello, corrisponde, di norma ad una causa perfettamente istruita nel primo grado e destinata, per questo, ad esaurirsi nella prima udienza, dopo la verifica della corretta instaurazione del contraddittorio. Sono infatti assai rari i casi in cui il giudice d’appello può disporre l’assunzione di una nuova prova (nei limiti oggi consentiti dall’art. 345 cpc), ammettere una prova richiesta ritualmente in primo grado e non ammessa erroneamente dal giudice, ovvero disporre la rinnovazione, totale o parziale, della prova assunta in primo grado.

Il caso più comune è costituito della rinnovazione della consulenza tecnica espletata in primo grado, sempre che l’accertamento sia stato richiesto con uno specifico motivo di impugnazione.

Si tratta di casi assai limitati, nei quali non è dato comprendere, prescindendo dalle peculiarità del singolo caso, se sia più conveniente, per una più rapida definizione del giudizio, dopo la necessaria rinnovazione della consulenza tecnica, delegare alle parti la mediazione o invitarle a precisare subito le conclusioni, considerato che il parere acquisito con la nuova ctu dovrebbe avere carattere, come si usa dire, dirimente.

Infine, poiché è la legge a stabilire le materie in cui è ammessa la mediazione, resta alquanto fumoso il riferimento alla «natura della causa» che dovrebbe ispirare la decisione di un tentativo di composizione conciliativa «forzosa» da parte del giudice; così come il riferimento generico al «comportamento delle parti», che sono pur sempre libere, quando abbiano manifestato l’intenzione di accordarsi tra loro per por fine alla lite, di abbandonare il processo.

5. La «migrazione» dell’appello davanti agli arbitri e la cd. «degiurisdizionalizzazione»

Analoghe considerazioni devono farsi per le disposizioni relative al trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti in grado di appello, introdotte dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, (come convertito dalla legge n. 162/2014), ove si prevede, per le cause che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili (e che non vertano in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale[19]), e prima che la causa sia passata in decisione (il che avviene, com’è noto, all’udienza di precisazione delle conclusioni[20]), la facoltà per le parti, con istanza congiunta, di richiedere «un procedimento arbitrale rituale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile».

Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di legge, deve qui disporre la trasmissione del fascicolo al presidente del consiglio dell’ordine per la nomina del collegio arbitrale, composto tra gli avvocati disponibili, iscritti all’albo da almeno cinque anni; sicché il procedimento «prosegue davanti agli arbitri» (art. 1, comma 3), fermi restando, analogamente a quanto avviene nelle ipotesi conseguenti a declaratoria di incompetenza[21], gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale.

Dopodiché, se il lodo non viene pronunciato entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo dev’essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni, a pena di estinzione del procedimento e del conseguente passaggio in giudicato, a norma dell’art. 338 cpc, della sentenza impugnata.

La differenza, rispetto all’ipotesi dell’abbandono della causa e alla proposizione di un’autonoma domanda di arbitrato, sta nel fatto che, in questo caso, la questione portata alla cognizione degli arbitri è esattamente quella pendente davanti al giudice, con le preclusioni e le decadenza già maturate; ma non si vede perché la parte che ha proposto (in ipotesi) l’appello confidando nei tempi lunghi della giustizia debba trovare conveniente l’abbandono della causa dilatoria così abilmente coltivata per definirla, d’accordo con la controparte, nel giro di pochi mesi davanti agli arbitri, affrontando nuove spese e nuove incognite sull’esito della lite. Così come non è affatto chiaro il motivo per cui il legislatore ritiene che la parte che interesse ad una più rapida definizione della lite possa trovare l’accordo per il trasferimento in sede arbitrale della causa con la parte portatrice, quasi sempre, di un opposto interesse. 

Si tratta, in ogni caso, di ipotesi teoriche e di portata pratica pressoché nulla. Cosicché le cause in appello trasferite dai giudici agli arbitri (ma lo stesso vale per la cd. «negoziazione assistita» fra avvocati) «saranno una goccia nel mare, operando e potendo operare solo su base volontaria e cioè sull’accordo fra le parti in lite e con ulteriori oneri economici per entrambe; accordo che, verosimilmente, non vi sarà pressoché mai e non potrà neppure essere indotto dalla garbata minaccia «altrimenti precisazione delle conclusioni a fra tre anni» visto che — a parte l’inverecondo effetto in termini di immagine — questa minaccia è di regola tale per una ma non per entrambe le parti»[22].

6. Brevi considerazioni finali

Di fronte alla prospettiva di portare una lite pendente da  sette o otto anni al di fuori del processo, bisognerebbe anche porsi la domanda (che pochi sembrano porsi in questo momento) di come queste cause saranno decise.

Alcune materie, come la responsabilità professionale medica, lo scioglimento della comunione ereditaria, i contratti bancari e assicurativi, richiedono non solo particolari competenze, ma anche una particolare esperienza affinata in anni di pratica giudiziaria; e l’idea che, una volta intrapresa la via giurisdizionale, una risposta alla domanda di tutela legale possa essere offerta, con la stessa credibilità, dal mediatore o dall’arbitro, «come se ogni possibile soluzione si equivalesse purché sia data una risposta, alternativa a quella giurisdizionale, alla domanda di tutela legale»[23] equivale, nei fatti, all’idea sostenuta in passato dai fautori delle sezioni-stralcio, unanimemente considerate all’origine della marea di impugnazioni che hanno contribuito allo sfascio delle corti di appello.

Non è detto, dunque, che il processo, una volta uscito dalla Corte di appello per essere definito dagli arbitri, non rientri nuovamente nella stessa Corte attraverso l’impugnazione per nullità del lodo ex art. 829 cpc. Così come non è detto che un accordo «forzato» con l’aiuto del mediatore non sia fautore di ulteriore contenzioso tra le parti aventi ad oggetto l’interpretazione o l’esecuzione delle clausole dell’accordo transattivo.

I mezzi alternativi di risoluzione delle controversie non sono, infatti, realmente alternativi alla tutela giurisdizionale dello Stato; e non solo perché non possono riguardare diritti indisponibili o hanno bisogno, per l’esecuzione o per i provvedimenti cautelari, dell’intervento del giudice.

Per funzionare come sistemi di deflazione, prima dell’inizio del processo e della pronuncia di una sentenza di primo grado e non durante il processo, essi richiedono una giustizia civile tanto efficiente da rendere sconveniente il ricorso al giudice almeno per una delle parti (quella che ha torto) e assolutamente sconsigliabile un’impugnazione della transazione o del lodo a scopo meramente dilatorio.

Una giustizia civile, dunque, ove i giudici professionali siano in numero proporzionato alla domanda di giustizia ed adeguatamente assistiti, i ruoli del personale ausiliario e le sedi di lavoro siano adeguati, gli uffici dotati di strutture materiali e di impianti tecnologici efficienti e non obsoleti e le Adr si pongano, infine, come valore aggiunto e non come improprio strumento deflattivo che rischia di generare altro contenzioso, perpetuando quell’eterogenesi dei fini che ha sin qui caratterizzato un decennio di occasionali e disorganici interventi legislativi sul processo civile.