Le alternative alla giustizia tradizionale: lo stato dell’arte e le prospettive

È ormai da diversi anni, specie dopo lo studio del 2002 conosciuto come Libro Verde[1], che anche in Europa la lettera A della sigla Adr non assume esclusivamente l’originario, diffuso significato di alternative, ma sta anche a esprimere il più dinamico (e forse ambizioso) significato di appropriate. Il legislatore italiano, benché più incalzato dal bisogno di abbattere le dimensioni del contenzioso che non ispirato da una vera e propria politica di ammodernamento del sistema giustizia, nel corso di questo decennio ha prodotto una serie di interventi grazie ai quali inizia a prendere piede l’idea che un buon numero di controversie, non dovendo per loro natura essere necessariamente risolte in via giurisdizionale[2], possano usufruire di altre vie, certamente alternative, ma soprattutto più idonee a tutelare i diritti che vi sono coinvolti.

Solo pochi lustri addietro un obiettivo del genere pareva confinato alle raccomandazioni di alcuni pionieri, mentre oggi, anche a motivo della spinta ricevuta dalle sedi comunitarie, il nostro Paese sembra avere imboccato la strada del riconoscimento e potenziamento di ogni possibile alternativa, fino a porsi nell’ottica di una multi-door courthouse quale emerge dal più recente di quegli interventi, dove l’obiettivo di allontanare il contenzioso civile dalle aule di giustizia viene addirittura esposto nella intitolazione[3]. Chiaramente il successo dell’operazione dipende da molti fattori, sia strutturali che culturali: è forse presto per fare una prognosi, ma vale la pena di mettere in evidenza i punti di forza su cui possono contare le diverse soluzioni e di segnalare gli aspetti suscettibili di miglioramento, considerando il quadro esistente come una sorta di work in progress verso la realizzazione di un’offerta diversificata, entro la quale il bisogno di giustizia possa dirigersi verso il modello di tutela più adeguato al caso di specie.

Tra questi modelli, l’arbitrato presenta il vantaggio di avere una lunga tradizione e una disciplina abbastanza consolidata, frutto di progressivi perfezionamenti. Proprio in seguito alle riforme che si sono succedute con cadenza decennale, e ad alcune importanti pronunce della Consulta, può dirsi che l’assimilazione tra processo privato e processo giurisdizionale sia praticamente compiuta. Le differenze residue vanno quasi tutte a favore dello strumento alternativo, che resta assolutamente volontario e permette alle parti di modulare i tempi e le forme del procedimento in base alle proprie esigenze, con la garanzia di ottenere una decisione che ha effetto di sentenza. Né va dimenticata la possibilità di scegliere il giudicante o almeno di designare chi lo sceglierà.

Il vero limite dell’arbitrato sta nei costi elevati, costi in realtà contenibili ove ci si affidi a un’istituzione che amministra la procedura, sia pur riducendo i margini di personalizzazione della medesima, in quanto, come è esplicitato anche nel disposto dell’art. 832 cpc, rivolgendosi a un’istituzione arbitrale le parti si sottomettono a un regolamento precostituito e possono derogarvi soltanto nei limiti in cui questo lo preveda o l’istituzione lo accetti[4]. Va comunque riconosciuto che i regolamenti arbitrali sono per la maggior parte espressione di un’elevata professionalità, offrono schemi procedimentali completi, attenti alle variegate esigenze, e pertanto contribuiscono a favorire l’espansione progressiva dell’arbitrato amministrato, sia in ambiti settoriali che in generale.

Dal primo punto di vista, oltre alla più risalente esperienza delle camere arbitrali istituite presso le Cciaa sulla base della l. 29 dicembre 1993, n. 580, per le controversie tra imprese e tra imprese e consumatori, possiamo ricordare la camera arbitrale che opera presso la Consob in base al dlgs 8 ottobre 2007, n. 179, per le controversie tra risparmiatori o investitori non professionali e le banche o altri intermediari finanziari, la camera arbitrale per i contratti pubblici prevista dall’art. 242 del dlgs 12 aprile 2006, n. 163, e attualmente gestita dall’Anac[5], per le controversie in materia di contratti pubblici stipulati tra privati e Pa relativamente a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee. Dal secondo punto vista meritano una menzione le camere arbitrali istituite dai Consigli degli Ordini degli avvocati in applicazione della l. 31 dicembre 2012, n. 247, di riforma dell’ordinamento professionale forense, alle quali è possibile rivolgersi senza limitazione di materia (ferma restando l’ovvia condizione della disponibilità del diritto). Con queste specialmente, l’avvocatura può cogliere l’occasione per valorizzare competenze finora espresse quasi soltanto a livello individuale, e per diffondere l’arbitrato come strumento di giustizia alternativa più rapido ed efficiente ma pure economico[6].

Non si tratta peraltro di vere novità, così come solo apparentemente nuova può dirsi la recente modalità di arbitrato “in prosecuzione” verso cui si è diretta, con esclusiva finalità di smaltire l’arretrato, l’ultima delle citate riforme sul processo civile (v. nota 3). La possibilità di affidare ad arbitri controversie già in atto sussisteva anche in precedenza, la circostanza che sia pendente un giudizio non è certamente di ostacolo quando la volontà delle parti converge in tal senso. La peculiarità sta piuttosto nel fatto che in questo caso il processo, di primo grado o di appello, non si estingue ma, appunto, prosegue nella sede arbitrale; però le parti devono comunque redigere un compromesso[7], le cui condizioni di validità rimangono regolate dalla disciplina comune e sono soggette a verifica da parte del giudice come in generale è previsto nell’art. 819-ter, cpc. Le altre peculiarità, sulla nomina degli arbitri, sulle preclusioni istruttorie e sulla durata del procedimento (artt. 2, 3 e 4, dl n. 132/2014), sono tutte dirette a restringere l’autonomia della parti, e non sembra proprio che alle parti derivino corrispondenti vantaggi in misura tale da indurle a prescegliere questa via. Gli incentivi economici, forse i soli a poter bilanciare l’irrigidimento di libertà che altrimenti connotano il processo privato, al momento sono modesti, consistendo in una deroga al vincolo di solidarietà tra le parti per i compensi arbitrali e nella possibilità, non ancora concretizzata sebbene il termine sia scaduto, che un decreto ministeriale intervenga a ridurre i parametri relativi ai compensi medesimi (art. 5, dl cit.). Inoltre, se a lite insorta la scelta dell’arbitrato è sicuramente più rara rispetto alla convenzione per liti eventuali e future, a maggior ragione è difficile che si realizzi un’istanza congiunta a processo in corso, anche perché spesso una delle parti ha interesse a procrastinare la decisione per continuare a sfuggire ai propri doveri. Pare dunque che questo arbitrato “in prosecuzione” sia destinato a restare lettera morta non solo per il carattere inevitabilmente episodico con cui lo si è concepito, ma per il modo stesso in cui è stato congegnato.

Un secondo modello, nuovo per il nostro ordinamento ma già conosciuto in Nord-America come “diritto collaborativo” e adottato da qualche anno anche in Francia, è rappresentato dalle negoziazioni svolte con l’ausilio di avvocati. Il d.l. n. 132/2014 ha introdotto la “negoziazione assistita” al preciso – e dichiarato – scopo di disincentivare l’utilizzo del processo, inserendo anche questo istituto nel contesto di smaltimento dell’arretrato benché, a differenza dell’arbitrato, senza legarlo necessariamente a una causa pendente.

La disciplina prende in considerazione diverse ipotesi, la più interessante delle quali è forse quella che affida alla gestione negoziata anche la separazione e il divorzio. Facendo uso dell’assistenza legale, le parti possono infatti evitare di ricorrere al giudice quando tra loro vi è accordo sui presupposti e sulle condizioni di separazione o di scioglimento del matrimonio, così come possono modificare consensualmente le condizioni in precedenza fissate, ottenendo i medesimi effetti di provvedimenti giudiziali prima d’ora indispensabili (art. 6, dl cit.). Dunque il legislatore lascia che una porzione del contenzioso giurisdizionale venga “ceduta” all’autonomia negoziale e assegna alla classe forense quei compiti di salvaguardia che in precedenza riservava senza eccezioni alla giurisdizione, pur senza rinunciare del tutto alla supervisione di un organo pubblico[8].

In realtà, quando i coniugi sono in accordo l’attività giudiziale è comunque ridotta al minimo, la novità può semmai apprezzarsi perché elimina qualche passaggio puramente formale[9] ma nell’ottica deflattiva i risultati sul carico degli uffici giudiziari saranno di poco conto. È vero che la previsione potrebbe valere da stimolo per gli avvocati a intensificare gli sforzi, che peraltro talvolta già praticano, per convincere i coniugi ad affrontare consensualmente e con spirito conciliativo la crisi matrimoniale. Sennonché, se agli accordi di questo tipo deve – come pare – applicarsi l’intera disciplina dettata per la negoziazione assistita, è probabile che la complessità delle prescrizioni induca gli interessati a optare per la via giudiziale, ove l’assetto congiuntamente raggiunto presenta minori incertezze. Infatti, l’attività di negoziazione in base alla legge citata risulta fortemente procedimentalizzata, scandita fin dall’accordo preparatorio da forme sanzionate a pena di nullità e contenuti suscettibili di produrre nuove responsabilità, per cui il contenzioso rischia perfino di incrementarsi a dispetto dell’ottimistica prognosi legislativa[10].

La criticità appena segnalata affligge con maggiore evidenza le ipotesi in cui la negoziazione abbia a oggetto diritti pienamente disponibili, mancando rispetto a queste anche l’attrattiva di fare a meno del giudice per realizzare certi effetti: ci si chiede, allora, se alle parti che siano disposte a trattare non convenga procedere fuori dai vincoli, con o senza assistenza legale (si rammenti che per le somme di denaro un titolo esecutivo si ottiene con la semplice autenticazione di una scrittura privata ex art. 474, comma 2, cpc). Resta il fatto che i litiganti molte volte non cercano spontaneamente una trattativa, e per tale motivo sono state previste anche ipotesi in cui è obbligatorio ex lege sperimentare la negoziazione assistita prima di agire in giudizio[11].

La tecnica normativa è la stessa già utilizzata per imporre la mediazione, con cui la negoziazione “obbligatoria” condivide evidentemente le finalità[12]: per entrambi i procedimenti il mancato assolvimento dell’obbligo comporta una improcedibilità del giudizio eventualmente instaurato, con differimento dell’udienza per un periodo di tempo non superiore a tre mesi, entro i quali almeno una delle parti deve invitare l’altra alla procedura stragiudiziale; diversa è invece la soluzione adottata per sanzionare la parte inadempiente, che in caso di rifiuto o mancata adesione all’invito non rischia di trovarsi colpita sul piano del merito come invece prevede l’art. 8, comma 5, del dlgs n. 28/2010 per chi non partecipa alla mediazione, ma si espone comunque a conseguenze sul piano delle spese processuali e persino a vedersi attribuire una responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96, cpc[13].

Ancora una volta, come già per la mediazione, l’intento di sviluppare modelli alternativi punta maggiormente su ostacoli processuali in funzione di deterrente piuttosto che su incentivi volti a rendere conveniente la composizione amichevole. Nel caso della negoziazione assistita, oltretutto, manca quell’elemento vincente che è rappresentato dalla presenza di un terzo imparziale: anche se gli avvocati ce la mettessero tutta per convincere i propri assistiti dell’opportunità di un accordo, anche se paventassero (come in effetti non di rado fanno) gli inconvenienti e il rischio di incertezza insito nella procedura giudiziale, ciascuno di essi verrebbe pur sempre visto dall’altra parte come un antagonista, rappresentante degli interessi avversari. E non è semplice smentire una simile considerazione quando il legale che assiste in veste di negoziatore può essere o potrà essere la stessa persona che rappresenta in giudizio la controparte; né a mutare questo stato di cose possono bastare l’impegno a mantenere riservate le informazioni acquisite durante le trattative e l’impegno a non impugnare l’accordo eventualmente raggiunto, rilevanti solo come illecito deontologico (artt. 5, comma 4, e 9, comma 4-bis, dl cit.).

Insomma, se veramente si voleva andare «nel senso della valorizzazione della figura del professionista avvocato»[14], si poteva evitare di imbrigliare la negoziazione assistita entro binari formali inutilmente complessi, pensati più nell’ottica di un successivo – ancorché scoraggiato – giudizio anziché avendo di mira la proficuità dell’operazione. Le competenze specialistiche dell’avvocato sono, in effetti, un valore prezioso del quale quasi nessun tipo di controversia può fare a meno, ma ciò non significa che l’attività in cui dette competenze si esplicano debba essere tutta o principalmente di rilevanza giuridica, non significa che la presenza di questioni a carattere tecnico debba escludere o sovrastare altre dimensioni del conflitto che spesso incidono, in misura anche decisiva, sulla risoluzione. Non tutti gli appartenenti al ceto forense hanno dimestichezza con le pratiche di diritto collaborativo, perciò è indubbio che sul nuovo istituto della negoziazione assistita pesino anche carenze di formazione, e queste potrebbero essere recuperate, col tempo; ma affinché non si tratti di investimento a vuoto per chi se ne faccia carico, bisogna che anche il legislatore faccia la sua parte passando dalla visione sanzionatoria a quella promozionale.

L’opportunità di affidare la diffusione degli Adr agli incentivi, evitando o almeno ridimensionando le interferenze con il processo, era emersa significativamente a proposito della mediazione civile e commerciale, altro importante modello stragiudiziale a cui com’è noto il legislatore italiano è approdato sulla scorta della Direttiva comunitaria 2002/52/Ce. Le critiche mosse a tale istituto investivano principalmente la previsione di obbligatorietà per numerose materie (art. 5, dlgs n. 28/2010), adottata con una certa leggerezza a fronte della delega legislativa che non la prevedeva, senza tenere conto della necessità di predisporre adeguati strumenti perché fosse condivisa da tutti gli operatori, in primis la classe forense. La previsione originaria, come tutti sanno, è caduta per opera della Corte costituzionale che ne ha riscontrato il contrasto con l’art. 76, Cost., dopodiché la medesima regola è stata ripristinata con iter normativo diverso. Può darsi che la prescrizione di obbligatorietà non sarebbe stata così negativamente accolta se non fosse stata inserita in un quadro caratterizzato da interferenze processuali in chiave sanzionatoria, alcune delle quali capaci di suscitare avversione ben al di là dell’effettiva applicazione nella pratica, come la disciplina dell’art. 13 in tema di spese.

Per quanto non sia l’ideale, trattandosi di strumenti che vivono del consenso, può succedere che in una fase iniziale ci si serva dell’obbligatorietà legale come espediente per far conoscere un nuovo modello e testarne le capacità di tutela; in questa direzione, confermare la mediazione come condizione temporanea di procedibilità, limitandola a un periodo monitorato di 4 anni, è stata una scelta di compromesso tutto sommato condivisibile.

Altrettanto condivisibile, addirittura migliore perché basata non su una valutazione legale astratta, bensì su una ponderata considerazione del caso concreto, è la prescrizione di obbligatorietà che consegue all’indicazione del giudice (art. 5, comma 2, dlgs n. 28/2010, come modificato dalla l. 9 agosto 2013, n. 98). Diversi uffici hanno già fatto uso di questa facoltà, dando luogo a una specie di Court annexed mediation che dimostra attenzione verso l’interesse comune delle parti, attenzione che si rivela ancor più significativa in un contesto nel quale il giudice ha ora a disposizione anche lo strumento previsto dall’art. 185-bis, cpc, che gli consente di formulare direttamente alle parti una propria proposta di transazione o conciliazione; il provvedimento con cui viene disposta la mediazione amministrata dagli Organismi diviene, allora, espressione di un vaglio più approfondito delle posizioni contrapposte, che non si ferma a considerare le pretese formalmente avanzate dai contendenti ma intravede, al di là di queste pretese, esigenze o bisogni ulteriori e indirizza le parti verso la sede idonea a manifestarli e a ricomporli.

Emerge al riguardo tutta l’importanza della figura professionale del mediatore, terzo estraneo alla lite ma anche privo del potere di giudicare, esperto di comunicazione e libero di gestire il procedimento senza quelle formalità che potrebbero ostacolarne la riuscita. Si capisce, dunque, il motivo per il quale è emerso un orientamento giurisprudenziale che fa leva sulla necessità che la mediazione sia “effettiva”, che cioè il tentativo venga concretamente svolto con la presenza personale delle parti e non si riduca alla mera formalità di comparire dinanzi al mediatore per dichiarare la mancata volontà di mediare senza neppure iniziare il procedimento[15]. Una condotta del genere evidentemente non permette di apprezzare le potenzialità dello strumento, e pertanto vanifica l’obiettivo sotteso all’obbligatorietà.

A frustrare ulteriormente l’intento legislativo si è aggiunta una complicazione dovuta alla previsione inserita nell’art. 17, dlgs n. 28/2010 dalla modifica del 2013, secondo cui il primo incontro di mediazione è gratuito quando il procedimento si conclude senza un accordo. Il problema dei costi è cruciale, mentre il legislatore lo ha sottovalutato fin dall’inizio, trascurando anche le indicazioni provenienti dalla Direttiva europea sulla necessità di assicurare un corretto equilibrio tra mediazione e processo. La prima fase applicativa si è svolta in un clima di diffidenza anche perché lo Stato non si è fatto carico di curare la diffusione del metodo predisponendo sessioni informative per gli utenti, né di contribuire alla formazione dei mediatori e degli organismi. Con incentivi economici a dir poco ridicoli[16], la mediazione è sembrata una trovata inutile e costosa, la cui imposizione si è presentata come un balzello ingiustificato prima di accedere a una giustizia comunque inefficiente. A questa situazione si è poi cercato di porre rimedio con il Dm n. 145/2011, riducendo le indennità per i casi di mediazione obbligatoria e limitando il costo alle sole spese di avvio per il caso in cui nessuna altra parte abbia aderito all’invito della parte istante. La revisione legislativa del 2013 ha infine cercato di mitigare il disagio, derivante dalla reintrodotta obbligatorietà, con la menzionata gratuità del tentativo che termina al primo incontro. Sennonché in questo modo si è solamente incentivato la diserzione dalla procedura mortificando gli organismi, ai quali è stato recentemente negato pure il diritto di esigere le spese di avvio, in seguito alla discutibile interpretazione del Tar Lazio che ha ritenuto di estendere a tale voce la dizione “compenso” contenuta nel cit. art. 17[17].

La mediazione rischia di fallire non già perché non capace di fornire risposte adeguate bensì per mancanza di mezzi. È assurdo che lo Stato pretenda di dirottare il bisogno di giustizia verso strutture alle quali non intende minimamente contribuire, e al contempo impedisca alle stesse strutture di andare avanti. C’è da chiedersi come esso possa affrontare, senza un cambio di rotta, l’imminente compito di dare attuazione alla Direttiva 2013/11/Ue in materia di Adr per le liti tra professionisti e consumatori. Gli organismi che saranno deputati a risolvere tali controversie potrebbero essere i medesimi ai quali è attualmente affidata la mediazione civile e commerciale oppure nuovi organismi creati ad hoc (cfr. il Considerando 24), e potrebbero essere anch’essi chiamati a operare in regime di “obbligatorietà” se il legislatore nazionale scegliesse di dare corso alla previsione dell’art. 1, ultima parte, Dir. cit.; ora, dal momento che l’art. 8, lett. c) stabilisce che «la procedura è gratuita o disponibile a costi minimi per i consumatori», è immaginabile che si trovino ancora organismi disposti a garantire il servizio senza ricevere alcun tipo di rimborso da parte dello Stato?

I modelli alternativi funzionano e possono funzionare pure nel nostro Paese, ma occorre un impegno dei poteri pubblici a integrarli nel proprio sistema; chiunque non sia totalmente estraneo alla vita pratica sa che passaggi di questa portata non si improvvisano. La diversificazione dell’offerta avrebbe bisogno di riflessioni ampie e di scelte più meditate, lussi che solo una politica lungimirante potrebbe permettersi, con investimenti mirati alla diffusione di una cultura, sociale e professionale, che ancora scarseggia. Difficile pensare che a breve le cose migliorino, posto che anche la formazione in materia di Adr, se non è ricavata tra le pieghe di corsi universitari a carattere sperimentale o comunque facoltativo, viene lasciata all’iniziativa dei privati ed è posta economicamente a carico dei medesimi. Bisognerebbe sciogliere questo nodo prima di escogitare ulteriori riforme con le quali si pretende di rendere competitivo il Paese, aspettandosi che a spendere siano soltanto fantomatici imprenditori stranieri.