La giurisdizione plurale: giudici e potere amministrativo

Il pluralismo delle giurisdizioni è oggi, dopo una lunga vicenda storica, espressione del volto pluralistico del costituzionalismo contemporaneo: gli Autori delineano il quadro dei mutamenti intervenuti nella giurisdizione amministrativa e quello delle prospettive future, nel contesto del rapporto giurisprudenziale e istituzionale con la Corte di cassazione e con lo sguardo al più vasto orizzonte storico che il post-pandemia prepara.

All’esito dell’evoluzione delle regole di riparto della giurisdizione, il giudice amministrativo è oggi definibile come il giudice del potere che agisca in veste di autorità, cioè del potere pubblico in senso stretto. Nonostante talune criticità emerse nell’interpretazione delle regole di riparto, il dialogo fra il Consiglio di Stato e la Corte di cassazione, grazie anche all’apporto di quest’ultima alla costruzione di un “sistema combinato” di tutele dei cittadini, è condizione imprescindibile di garanzia della legalità nell’ordinamento e di protezione dei diritti e degli interessi.

L’Autore sostiene che la giustizia amministrativa è certamente una “risorsa”, ma che il suo assetto attuale merita una riflessione critica: invece di un sistema fondato sulla pluralità delle giurisdizioni e sull’assegnazione di un ruolo decisivo alle giurisdizioni speciali, si deve ragionare su un sistema fondato su una giurisdizione unica, articolata in organi specializzati.

Muovendo dalla condivisibile idea secondo cui la giustizia amministrativa italiana costituisce una preziosa risorsa da conservare e utilizzare, la dimensione storica del sistema consente di delinearne le prospettive possibili, tenendo conto delle critiche evidenziate da alcuni commentatori. È, pertanto, necessario verificare attentamente la capacità del giudice amministrativo di assicurare la tutela effettiva del cittadino, senza incidere sulla tutela degli interessi pubblici. Lo sviluppo del dibattito tra i protagonisti del processo amministrativo e il dialogo tra le giurisdizioni costituisce un elemento indispensabile per valorizzare la risorsa giustizia amministrativa.

“Risorsa” fondamentale per assicurare l’effettività della tutela nei confronti del potere amministrativo e la “giustizia nell’amministrazione”, il giudice amministrativo, per assolvere al suo ruolo, deve però mantenere la sua peculiarità: impedire l’efficacia di atti amministrativi ingiustamente lesivi di posizioni giuridicamente tutelate, senza cedere alle spinte verso una progressiva assimilazione al giudice ordinario. Per questa ragione, mentre va nettamente stigmatizzata ogni tendenza a sostituire la tutela caducatoria con quella risarcitoria, va forse ripensata anche l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, ipotizzando magari una mera partecipazione del relatore della sentenza al collegio giudicante ordinario. 

Lo scritto individua la specialità del giudice amministrativo nella tutela dell’interesse legittimo, situazione giuridica soggettiva peculiare, non agevolmente monetizzabile per la pluralità ed eterogeneità degli interessi coinvolti – che la stessa esperienza giuridica europea sta percependo e cercando di proteggere. L’appiattimento storicamente progressivo dell’interesse legittimo sul diritto soggettivo ha finito per creare difficoltà nel riparto e fa perdere al giudice amministrativo la sua peculiarità; in questa prospettiva il Tribunale dei conflitti diverrebbe una camera di compensazione, un luogo di trattativa parapolitica, un organismo di mediazione, secondo schemi che hanno già gettato discredito sulla magistratura in generale. Nella parte ricostruttiva, l’A. propone alcuni esempi di complementarietà fra le giurisdizioni, individuata l’una come specificazione limitata dell’altra che rimane generale. Infine, si individuano nelle esigenze eurocomunitarie di monetizzazione di ogni diritto le ragioni delle difficoltà dell’interesse legittimo, ma anche del diritto soggettivo e del processo in generale, divenuti ostacoli per l’accelerazione economica.

Richiamando la piena attualità del dibattito sull’unità della giurisdizione, l’Autore sostiene che il pluralismo delle giurisdizioni, quale dualismo di nomofilachie, non trova giustificazione perché, nell’applicazione della legge, la Costituzione esige la garanzia di una applicazione uniforme della legge, e dunque dell’eguaglianza davanti a essa, per il tramite di un esercizio unitario e omogeneo della funzione nomofilattica.

Il presente contributo richiama l’attenzione su alcuni passaggi evolutivi della giustizia amministrativa. In primo luogo, la legge del 1865 aveva lasciato in vita le «avocazioni reali» del 1859 e il potere del Consiglio di Re di stabilire se si facesse questione di un diritto, cosicché, nonostante l’art. 2, essa determinò un vuoto di tutela. In secondo luogo, la legge del 1877 consentì alla corte regolatrice di negare l’esistenza del diritto e la proponibilità della domanda «quando [non] prosegue il giudizio». Si rileva, poi, l’importanza delle elezioni del 1876 in relazione all’esigenza affermata da Silvio Spaventa nel 1880. In quarto luogo, si ricorda il dibattito all’Assemblea costituente sul ruolo della Cassazione. Si segnala, infine, la necessità che l’auspicato «nuovo “concordato giurisprudenziale”» non prescinda da tutti i passaggi dell’evoluzione storica del riparto di giurisdizione.

La pluralità delle giurisdizioni in un moderno ordinamento policentrico costituisce una ricchezza che corrisponde al pluralismo dei poteri e allo sviluppo dei diritti individuali e collettivi. Sarebbe perciò una dannosa cultura “proprietaria” della giurisdizione, quella che rivendicasse spazi di intervento a danno dell’altra e non considerasse che la pluralità delle giurisdizioni è un servizio per i cittadini e i poteri pubblici.

Partendo dalle riflessioni di Montedoro e Scoditti sul pluralismo delle giurisdizioni, si analizza l’evoluzione storica che ha portato al formarsi di una Costituzione materiale in cui il ruolo della giurisdizione amministrativa si amplia fino alla produzione, su identiche questioni di diritto sostanziale, di “nomofilachie” separate e non comunicanti. Si apre così un problema di bilanciamento fra “specialità” e “uguaglianza di tutti di fronte alla legge”. Dato atto che il problema non è risolvibile con il ricorso ad superiorem, si indica la via più feconda in un processo istituzionalizzato di ricomposizione della cultura giuridica complessiva attraverso momenti di stabile confronto. 

Prendendo spunto da un recente scritto di Enrico Scoditti e Giancarlo Montedoro sulla pluralità delle giurisdizioni, immaginate come una tela senza ragno al centro, si mettono in luce le ragioni che, in un modello ideale, militerebbero invece a favore dell’unità delle giurisdizioni. Non sembrando tuttavia probabile un tale mutamento dell’assetto costituzionale, almeno nel breve periodo, si ragiona del modo in cui si potrebbe comunque favorire il consolidarsi di una comune cultura della giurisdizione; si esamina, in particolare, la proposta di consentire, in determinate circostanze, la partecipazione di magistrati amministrativi al collegio delle sezioni unite della Corte di cassazione per evitare il formarsi di nomofilachie parallele e cercare, in un certo senso, di rimettere il ragno al centro della tela, nell’auspicio che frattanto non si accenda una novella “guerra delle corti”.

Nel problematico articolarsi del pluralismo giurisdizionale, di fronte alla natura e alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive da tutelare, assistiamo alla perdita della correlazione tra il bisogno di tutela sostanziale e gli strumenti di garanzia giurisdizionale. L’equilibrio del sistema dualistico è messo in crisi, da un lato, dal superamento del carattere eccezionale della giurisdizione esclusiva; dall’altro, dalla progressiva estensione operata dalla Cassazione dei confini del difetto di giurisdizione. Per offrire risposte certe, coerenti e prevedibili a tutti coloro che domandano giustizia e, al tempo stesso, per non perdere la ricchezza insita nel pluralismo giurisdizionale occorre che i criteri per selezionare e discriminare gli interessi meritevoli di tutela siano il più possibile condivisi tra le diverse giurisdizioni.

L’ipotesi di integrare con la partecipazione di consiglieri di Stato i collegi delle sezioni unite civili della Corte di cassazione non può ritenersi praticabile a Costituzione invariata, ostandovi la previsione della ricorribilità “in Cassazione” delle sentenze del Consiglio di Stato, per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, di cui all’ultimo comma dell’articolo 111 Cost. Detta ipotesi non sarebbe nemmeno funzionale a perseguire l’obiettivo della formazione di una nomofilachia condivisa tra Corte di cassazione e Consiglio di Stato, potendo tale obiettivo essere raggiunto solo attraverso un percorso culturale comune dei magistrati di tali uffici.

È davvero superato il dibattito giuridico sulla questione del sistema dualistico della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione?

Al fine di consentire il “nuovo inizio” di cui il Paese ha bisogno, va ripristinata quella fiducia da tempo entrata in crisi, e in particolare la fiducia nell’amministrazione della giustizia. Il rapporto fra le giurisdizioni va costruito non come rivendicazione di spazi, ma quale contributo a un’impresa comune, l’esercizio dell’unica funzione giurisdizionale. In questo quadro, un’importanza decisiva va attribuita all’intervento della Corte di cassazione. Il pluralismo delle giurisdizioni va letto come declinazione del pluralismo costituzionale. 

La nuova ricerca di nomofilachia che vede oggi impegnate le giurisdizioni di vertice italiane va inserita nel bisogno di stabilità degli assetti istituzionali e giuridici, e di rinnovate attese di normatività e prevedibilità giuridica, il cui retroterra è rappresentato dai cambiamenti che hanno attraversato negli ultimi decenni l’intera architettura giuridica, in primo luogo, il processo di internazionalizzazione della sfera giuridica e di moltiplicazione delle fonti, in secondo luogo il successo della dottrina del costituzionalismo. In tale trend generale di forte trasformazione delle istituzioni giudiziarie va inquadrato il crescente incremento delle competenze e dei poteri del giudice amministrativo, non solo per l’espansione degli ambiti della giurisdizione speciale esclusiva, ma anche per effetto dell’art. 99 cpa.

La recente ordinanza delle sezioni unite della Corte di cassazione, 18 settembre 2020, n. 19598 ha rimesso in discussione l’equilibrio fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa: l’Autore esplora i diversi profili di interferenza fra le giurisdizioni, con la consapevolezza della difficoltà di individuare nella Costituzione soluzioni che risolvano gli inconvenienti derivanti dal sistema dualistico della giurisdizione.

Lo scritto intende fornire una sintetica ricognizione della giurisprudenza su quel peculiare profilo di eccesso di potere giurisdizionale che si configura nella cd. “invasione” del giudice amministrativo nella sfera del potere legislativo e che – anche dopo la sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale – rimane nell’orbita del sindacato riservato alla Corte di cassazione dall’art. 111, comma 8, Cost. Al momento ricognitivo dello stato della giurisprudenza in medias res si correlano, poi, ulteriori indicazioni tratte da pronunce della Cassazione rese anche in ambiti differenti, ma pur attinenti al rapporto tra “giudice e legge”, volte a innescare eventuali temi di possibile discussione pure nell’ambito proprio dell’eccesso di potere giurisdizionale. 

Spinto dall’avvenuto spostamento dei diritti soggettivi nell’ambito della giurisdizione esclusiva e dall’attribuzione del potere di condanna al risarcimento del danno, e suggestionato dalle teorizzazioni in termini di giudizio di spettanza, all’inizio del nuovo millennio il giudice amministrativo sembrerebbe essersi incamminato sulla via dell’ibridazione delle figure soggettive, incontrando la resistenza della Corte di cassazione e prestando il fianco a ulteriori interventi riformatori, pronti a considerare la tutela risarcitoria un modo come un altro per tutelare l’interesse legittimo. La tutela risarcitoria è la trappola perfetta per il giudice amministrativo e la strada dell’ibridazione è la pericolosa scorciatoia che vi conduce, poiché espone il giudice amministrativo al perenne e carsico contrasto con le sezioni unite nel momento in cui l’ibridazione tende a costruire una tutela risarcitoria che è un surrogato di quella fruibile nel sistema della tutela civile dei diritti e lo allontana da quella che è la sua missione istituzionale (e costituzionale), assicurare cioè giustizia nell’amministrazione, che rappresenta la sua stessa ragion d’essere.

Il modello di giustizia amministrativa ha subito negli ultimi decenni una trasformazione, sostanzialmente da «dualistico», qual era, a «monistico con prevalenza del giudice amministrativo», quale è diventato, seguendo le definizioni elaborate da Nigro. Ciò è stato reso possibile, a Costituzione invariata, da controverse interpretazioni “evolutive” delle disposizioni costituzionali, favorite da plurimi interventi del legislatore ordinario. Il risultato è un assetto delle giurisdizioni assai poco razionale e comprensibile agli stessi addetti ai lavori per la quantità e tipologia delle eterogenee materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, molto spesso sovrapponibili a (e interferenti con) quelle del giudice ordinario, cui si aggiunge la giurisdizione amministrativa di legittimità in ogni materia. Ciò ha reso sempre più incerta e complessa l’individuazione del giudice competente, destabilizzando la giurisdizione del giudice ordinario, resa sempre più marginale e colpita nella sua identità, e favorendo l’incremento dei ricorsi avverso le sentenze del Consiglio di Stato dinanzi alle sezioni unite per eccesso di potere giurisdizionale. È il costo del pluralismo delle giurisdizioni per come realizzato in Italia, in contrapposizione al disegno dei Costituenti, che avevano indicato all’orizzonte l’unità della giurisdizione come un obiettivo da perseguire.

L’articolo analizza i criteri di riparto della giurisdizione nell’ambito della responsabilità della pubblica amministrazione muovendo dalla individuazione dei diversi modelli di responsabilità e valutando, per ciascuno di essi, quali siano le situazioni giuridiche rilevanti e come si atteggia il rapporto giuridico, con riferimento, in particolare, al concetto di “contatto sociale qualificato”.

Il giudizio amministrativo, oltre che una tecnica di tutela dei privati, costituisce anche un elemento fondamentale di un più complessivo sistema di controllo dell’attuazione delle leggi affidata all’amministrazione. Quanto più è garantita la terzietà e indipendenza dei giudici, tanto più è assicurato un effettivo controllo di ultima istanza sull’esercizio del potere amministrativo.

Il disallineamento tra la collocazione istituzionale del Consiglio di Stato, quale vertice giudiziario, e il vigente modello processuale delle impugnazioni costituisce un serio ostacolo per l’esercizio della funzione nomofilattica nel sistema amministrativo delle tutele. Il presente contributo, dopo una ricognizione delle principali esperienze straniere, ritiene oramai ineludibile l’adozione di un modello ordinamentale più appropriato in relazione alle concorrenti esigenze da soddisfare.

L’articolo affronta il tema della natura, di diritto soggettivo o di diritto oggettivo, del processo amministrativo, partendo dall’analisi – senza alcuna pretesa di esaustività – di alcuni istituti codicistici considerati episodi di giurisdizione oggettiva, per soffermarsi poi sul ruolo dell’interesse a ricorrere nel modello di giurisdizione di diritto soggettivo. Si esamina, in particolare, la dilatazione e la conseguente svalutazione che di questa condizione dell’azione hanno fatto la Corte costituzionale e la Corte di giustizia e le ripercussioni sulla natura, ormai pacificamente ritenuta soggettiva, della giurisdizione amministrativa.

Le pronunce del giudice amministrativo concernono sempre più spesso i diritti fondamentali coinvolti nell’esercizio dell’azione amministrativa, ma il giudice ordinario conserva il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi coperti da garanzia costituzionale. Al di là delle attribuzioni di ciascun plesso giurisdizionale, si profila il contributo del “servizio-giustizia” nel suo complesso, con il pluralismo delle giurisdizioni, nella direzione dell’effettività della tutela.

L’ampia attribuzione di giurisdizione al giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali ha creato un’indubbia rottura rispetto al sistema costituzionale. La ricucitura sembra correre sulla linea argomentativa dell’efficienza rimediale del servizio giustizia in uno con la dequotazione della rilevanza della regola di riparto, a fronte di una rinnovata identità del giudice amministrativo dotato oggi, sulla carta, di tutti gli strumenti astrattamente idonei a consentire una tutela effettiva.

Il presente contributo ha l’obiettivo di indagare il ruolo del giudice amministrativo come giudice dei diritti, in seno alla giurisdizione esclusiva, e in particolare dei diritti fondamentali di rango costituzionale. L’analisi viene svolta prendendo in esame un settore specifico dell’attività amministrativa, quello del sostegno scolastico agli alunni disabili, osservato sia dal punto di vista generale della tematica dei rapporti tra potere pubblico, diritti fondamentali e tutela dinanzi al giudice amministrativo, sia dal punto di vista della giurisprudenza, ivi compresa una lettura critica dei criteri di riparto di giurisdizione elaborati dalle sezioni unite della Cassazione.

Di là dalle origini storiche del modello di giustizia amministrativa, vengono oggi in primo piano il mutamento delle forme di esercizio del potere pubblico e, fermo il rispetto del principio di separazione dei poteri, l’evoluzione della giurisdizione amministrativa nella direzione di un apprezzamento sostanziale e commisurato alla realtà dell’azione amministrativa.

L’A. si sofferma brevemente sulla crisi della dimensione pubblica del potere statuale, per poi svolgere alcune osservazioni sullo sviamento del potere e il giudizio di proporzionalità.

Nel momento attuale, di enorme incertezza sul futuro, c’è il rischio di coltivare l’illusione che la decisione per algoritmo “stia all’amministrazione come il principio di proporzionalità sta al giudice”. In ambo i casi, l’errore sul piano cognitivo/concettuale potrebbe essere il medesimo: pensare che quella “X”, frutto dell’incertezza derivante da una situazione oggettivamente complessa e dai contorni difficilmente definibili, possa essere sostituita da qualcuno con un dato certo. Occorre dunque, da un lato, che la p.a. non  tenti di sfuggire alla responsabilità connessa alla decisione adattata al caso di specie, delegandola all’algoritmo; dall’altro, che il giudice (amministrativo) non dimentichi che, almeno in linea di principio, è la p.a. a possedere quella competenza tecnica (per materia) che consente la “proporzionata ponderazione” applicata al caso di specie, traendone le relative conseguenze in termini di limiti al suo sindacato giurisdizionale. 

Da tempo in ambito Ue si afferma che gli elementi principali per misurare la qualità delle amministrazioni pubbliche degli Stati membri sono il capitale umano e la capacità di creare “benessere sociale”. Nel nostro ordinamento, le quattro importanti riforme della p.a. varate nell’ultimo trentennio avevano tutte i suddetti obiettivi, il cui raggiungimento però non può dirsi pienamente ottenuto, perché “le leggi camminano sulle gambe degli uomini”. Ora tale raggiungimento è improcrastinabile e per la sua realizzazione può essere utile anche il contributo della giurisprudenza, purché basato su un proficuo dialogo tra giudici ordinari e giudici amministrativi che consenta anche di prevenire i conflitti di giurisdizione. Come è avvenuto per il lavoro pubblico.

Il controllo giudiziario sul regime giuridico dello stato di emergenza sanitaria, sulle misure adottate durante la sua applicazione e il periodo di uscita si è effettuato con le procedure di diritto comune dinanzi al Conseil constitutionnel, per il controllo di costituzionalità delle misure legislative, e dinanzi alle giurisdizioni amministrative e ordinarie, per le decisioni regolamentari e individuali dei poteri pubblici. Anche se lo scritto riguarda l’attività del giudice amministrativo, l’A. ritiene necessario anche qualche cenno all’organizzazione giurisdizionale francese, alle fonti e alla sostanza delle misure adottate, nonché all’attività dei giudici costituzionale e ordinario, in modo che il lettore italiano abbia conoscenza di un contesto spesso diverso di quello italiano.

Nella sfera dell’applicazione ed osservanza il diritto è identificato in base alla fonte della sua produzione, come afferma il positivismo giuridico. La pretesa di giustizia del diritto insorge nella sfera della creazione, che riguarda non solo la legislazione ma, a date condizioni, anche la giurisdizione e l’amministrazione. La filosofia del diritto può ritrovare senso per la comunità dei pratici se è in grado di innervare nei processi di creazione del diritto, ai diversi livelli in cui essi si sviluppano, strutture regolative di carattere ideale su ciò che corrisponde a giustizia.