1. Un caso paradigmatico.
È giustificato, non solo per la drammaticità degli eventi che ne sono alla base, il clamore destato dalla sentenza del Tribunale di Messina con cui lo Stato è stato condannato al risarcimento del danno per la «grave violazione di legge» determinata da «negligenza inescusabile» dei magistrati della Procura della Repubblica. Il caso, come è ormai noto, è quello della mancata iscrizione nel registro notizie di reato e della mancata assunzione di iniziative d’indagine, in particolare della omessa perquisizione che avrebbe potuto condurre al sequestro di un coltello utilizzato per l’omicidio di colei che aveva denunciato le minacce commesse mediante l’uso dell’arma in questione (afferma il tribunale che è «razionalmente sostenibile» che il coltello utilizzato per l’omicidio fosse il medesimo coltello a scatto usato per le minacce). Dal punto di vista del diritto vivente sul risarcimento dei danni derivante da responsabilità civile dei magistrati il caso è altamente paradigmatico. Vi era un obbligo di disporre la perquisizione? Fino a che punto vige l’autonomia e discrezionalità del pubblico ministero nello svolgimento delle indagini ed oltre quale soglia tale discrezionalità cessa? Qual è la soglia che delimita la sindacabilità dal punto di vista della responsabilità civile dell’esercizio del potere da parte dell’autorità giudiziaria? La sentenza è anche interessante perché focalizza l’attenzione sul tema del nesso di causalità con riferimento al danno ingiusto laddove l’illecito civile venga ascritto ad un magistrato nell’esercizio delle sue funzioni.
Non è il caso di indulgere particolarmente sulla circostanza che in tal caso la responsabilità sia stata ritenuta sussistente sulla base della disciplina antecedente la discussa riforma della legge 13 aprile 1988, n. 117 introdotta dalla legge 27 febbraio 2015, n. 18. È sufficiente osservare che in un caso del genere la dilatazione della fattispecie di responsabilità, derivante dalla collocazione del requisito della negligenza inescusabile nell’ambito dell’area dell’azione di rivalsa nei confronti del magistrato, non sarebbe stata necessaria per il riconoscimento della responsabilità posto che a quest’ultima si è addivenuti sulla base di una norma, ritenuta dai compilatori della riforma, più restrittiva. Ciò su cui invece bisogna fortemente richiamare l’attenzione sono i quesiti che abbiamo posto a legislazione vigente. Si tratta di fissare i “paletti” della responsabilità civile dei magistrati: in primo luogo per contribuire alla formazione in progress del diritto vivente sulla materia in esame; in secondo luogo per arrestare sul nascere quella tendenza davvero deprecabile per il lavoro quotidiano dei magistrati a cui possiamo dare il nome di “giurisprudenza difensiva”, con gli innumerevoli costi che una prassi del genere può comportare, anche di ordine costituzionale (si pensi al principio di ragionevole durata del processo).
2. Fissare i limiti della responsabilità civile dei magistrati
La chiave di volta del sistema è riposta nella “clausola di salvaguardia”. Pur con le equivocità dell’inciso “fatti salvi” i casi di colpa grave ed i casi di dolo, resta fermo quanto previsto dall’art. 2, comma 2, della legge n. 117 del 1988: «Nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove». Da qui deve partire il bilanciamento fra principio costituzionale di indipendenza della magistratura e responsabilità civile. Il punto che deve essere tenuto fermo, alla stregua della “clausola di salvaguardia”, è che c’è responsabilità civile se non c’è valutazione propriamente giurisdizionale. L’esercizio delle funzioni giudiziarie è l’“occasione necessaria” che ha determinato la situazione tale da rendere possibile il fatto illecito, ma il magistrato non è responsabile per l’esercizio delle funzioni giudiziarie, e dunque per l’interpretazione o la valutazione tipicamente giurisdizionale, bensì per una condotta che trascende, o meglio precede come vedremo subito, tale valutazione o interpretazione ed è occasionata dall’esercizio delle funzioni.
Prima dell’interpretazione o valutazione c’è la percezione, ossia la recezione del dato. La responsabilità civile si colloca sul piano della percezione, non della valutazione. Muovendo dalla “violazione manifesta della legge”, l’area della percezione corrisponde al significato puramente linguistico della disposizione, prima che questa, grazie all’interpretazione, trapassi in norma. Il senso linguistico del testo segna, ad esempio, il confine in presenza del quale il tentativo di interpretare in modo conforme alla Costituzione una norma, della cui costituzionalità si dubita, si arresta per cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale. “Violazione manifesta della legge” riguarda la disposizione, non la norma, e corrisponde all’inosservanza del significato linguistico della disposizione. Non è attività interpretativa in senso proprio, ma percezione della portata semantica della disposizione (l’art. 2, comma 3 bis, sottolinea che ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la “violazione manifesta della legge” si deve tenere conto, fra l’altro, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate). La violazione di legge, rilevante dal punto di vista della responsabilità civile, è quindi il travisamento linguistico della disposizione.
Osservo di passata che non è un caso che la norma parli di violazione manifesta della “legge” e non del “diritto”. Una volta che i giudici siano chiamati non solo ad applicare regole legislative, ma anche a bilanciare principi costituzionali, il problema del travisamento linguistico può porsi solo per la legge, la quale consta di enunciati linguistici, e non per la norma risultante dal bilanciamento dei principi in relazione alle circostanze del caso, la quale è in sé priva di disposizione. Diversamente per l’Unione europea si adopera il termine “diritto” e non più “legge” per la forza cogente con cui si impongono all’ordinamento interno non solo le regole, ma anche i principi unionali: ma qui interviene la specialità della responsabilità per violazione del diritto dell’Unione europea, vero e proprio corpo estraneo nell’ambito della l. n. 117 del 1988, trattandosi non di illecito dell’organo giudiziario, ma di illecito dello Stato nella sua unità quale membro dell’Unione europea.
Se ci spostiamo nell’ambito della valutazione del fatto e delle prove, ciò che rileva è, come per il fraintendimento linguistico della disposizione legislativa, la percezione che precede la valutazione. Il legislatore, definendo la colpa grave nel terzo comma dell’art. 3, richiama i casi di travisamento del fatto o delle prove, nonché l'affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento.
“Travisamento delle prove” è nozione distinta da quella di “valutazione delle prove”. Per la sua definizione può farsi riferimento alla giurisprudenza sull’art. 606 lett. e) cpp, la quale ha chiarito che il travisamento della prova non tocca il livello della valutazione, ma si arresta alla fase antecedente dell’errata percezione di quanto riportato dall’atto istruttorio. È errore sul significante, che si traduce nell’utilizzo di un risultato di prova inesistente (o incontestabilmente diverso da quella reale), e non sul significato della prova. In coerenza a quanto rilevato a proposito della violazione manifesta di legge, si può affermare che, manifestandosi anche le prove in enunciati linguistici, il travisamento concerna il misconoscimento dei dati linguistici, e dunque il livello percettivo che precede la valutazione. Quest’ultima interviene in una fase successiva, quando, delimitato il campo semantico, si aprono le diverse opzioni valutative. Così definita la nozione di “travisamento delle prove”, essa intercetta un ambito che conserva dei margini di distinzione da quello di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento.
Come ho evidenziato sul n. 3/2015 di Questione Giustizia[1], quella che pare non agevole è l’actio finium regundorum fra “valutazione del fatto” e “travisamento del fatto”. Il principale punto critico risiede nella dissociazione della nozione di travisamento del fatto da quella di affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti del procedimento, e nella necessità quindi di identificare per il travisamento uno spazio fra la valutazione del fatto e l’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti, profilo quest’ultimo indubbiamente attinente alla percezione della realtà, e non al suo apprezzamento. Considerato che costante è in giurisprudenza la riconducibilità del travisamento del fatto all’errore revocatorio di cui all’art. 395 n. 4 cpc, il difficile compito dell’interprete è quello di ritagliare nell’area della percezione una porzione per il travisamento del fatto, in modo che quell’area non risulti tutta occupata dall’affermazione, o negazione, del fatto contrastata dagli atti, residuando solo la zona della valutazione. Ne va del bilanciamento fra il principio costituzionale di indipendenza della magistratura e quello di responsabilità.
3. All’esterno dell’esercizio del potere
Se la responsabilità civile si affaccia prima che intervenga il momento interpretativo (della legge) o quello valutativo (del fatto) vuol dire che c’è responsabilità in quanto non c’è tipica manifestazione di giurisdizione. Misuriamo qui la differenza fra la responsabilità civile del magistrato e quella della pubblica amministrazione per violazione di interessi legittimi. In base all’art. 30, comma 2, del codice del processo amministrativo «può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria». La pubblica amministrazione risponde in sede civile per la tipica manifestazione del potere: violare l’interesse legittimo presuppone che si stia esercitando, sia pure in modo illegittimo, il potere amministrativo. La responsabilità civile entra prepotentemente nel cuore del potere amministrativo, proprio laddove esso si esercita. Nel 1999 la Corte di cassazione con la celebre sentenza n. 500 travolse equilibri consolidati da decenni, rivoluzionando il rapporto fra cittadino e amministrazione e ponendo tuttavia le premesse per un diverso rapporto fra diritto civile e diritto amministrativo. Quelle premesse poi non sono state sviluppate, perché il diritto comune non ha prevalso sul diritto amministrativo e le ragioni di tutela dell’interesse legittimo sono rimaste racchiuse nella norma attributiva del potere. Questo è il motivo per il quale la giurisprudenza costituzionale ha interpretato l’azione risarcitoria per violazione di interessi legittimi non come materia di diritto sostanziale (attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), ma come puro rimedio, che si aggiunge a quello di annullamento del provvedimento.
La responsabilità civile per illecito giudiziario non penetra nell’esercizio della funzione giurisdizionale, si arresta prima. Compito del diritto vivente è impedire che la soglia del potere, la sottile linea che separa percezione e interpretazione o valutazione, sia varcata. A differenza dell’ipotesi della violazione degli interessi legittimi, dove l’aporia dell’interferenza fra diritto comune ed esercizio del potere amministrativo viene risolta mediante la configurazione in termini puramente rimediali del risarcimento del danno, nel nostro caso, pur con tutte le criticità introdotte dalla legge n. 18 del 2015, il diritto civile non invade, o non dovrebbe invadere grazie al diritto vivente, la sfera della funzione giurisdizionale. La partita, come è ormai chiaro, si gioca sul piano della giurisprudenza che sulla legge n. 117, così come riformata, si svilupperà. Di qui la necessità di stabilire quanto prima alcuni punti fermi.
4. Tornando al caso del Tribunale di Messina
Che in gioco sia la percezione, che precede ogni valutazione, è consapevolezza che traspare dalla sentenza del Tribunale di Messina. Si legge nel provvedimento che l’omessa perquisizione all’esito delle denunce «consente di affermare che la Procura della Repubblica di Caltagirone non abbia avuto contezza del tenore delle minacce rivolte alla vittima del reato e che abbia tra l’altro violato il precetto di cui all’art. 112 Costituzione secondo cui “il Pubblico Ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale”». Non aver avuto contezza del tenore delle minacce rinvia alla sfera percettiva. Ai fini del riconoscimento della responsabilità i giudici di Messina ritengono sufficiente l’indagine sul nesso di causalità. Quello che non pare venga indagato è il requisito della negligenza inescusabile, che integra l’elemento soggettivo della fattispecie di illecito, in base alla norma applicabile ratione temporis (a meno che non si ritenga integrata l’indagine sulla negligenza inescusabile dal richiamo al contenuto delle querele). La riforma del 2015 ha espunto dalla colpa grave la negligenza inescusabile e l’ha fatta coincidere senza residui con la violazione manifesta della legge, mentre la negligenza inescusabile è stata configurata quale presupposto dell’azione di rivalsa. Mentre quindi nel caso della disposizione vigente è sufficiente la violazione manifesta della legge a radicare l’illecito giudiziario di cui risponde lo Stato, salvo la rivalsa nei confronti del magistrato per negligenza inescusabile, nel caso della disposizione previgente non è sufficiente la grave violazione di legge, ma è necessaria anche la negligenza inescusabile per ritenere lo Stato responsabile del fatto illecito del magistrato. Una specifica indagine sulla negligenza inescusabile in ordine alla mancata percezione sembra sia mancata nel provvedimento messinese che, sotto questo aspetto, pare avere fatto applicazione della disposizione oggi vigente, pur formalmente richiamando la disposizione applicabile ratione temporis, e dunque la negligenza inescusabile.
Come si è detto, è sull’esistenza del nesso causale che il tribunale focalizza la propria attenzione. Non disporre il sequestro del coltello ha costituito concausa dell’evento dannoso? Rispondere che il sequestro non avrebbe fermato l’omicida perché questi si sarebbe potuto procurare un’altra arma per perseguire il proprio intento criminoso vorrebbe dire affermare che non serve disporre sequestri perché tanto, comunque, chi intende perseguire i propri intenti mediante l’uso di armi avrà sempre l’occasione di procurarsi altrimenti il mezzo delittuoso. Nel campo della causalità civile per stabilire se un’azione o omissione rappresenti la concausa, e non la semplice condizione, dell’evento dannoso deve aversi riguardo alla natura dell’evento e valutare se esso sia realizzazione del rischio in considerazione del quale l’azione è vietata o prescritta, ove venga in rilievo un’omissione. Se il danno è realizzazione del rischio vietato la causa remota resta concausa. Se invece il danno è realizzazione non del rischio vietato, ma di un rischio diverso, concomitante con il primo, la causa remota viene derubricata a mera occasione.
Una volta che la responsabilità civile del magistrato venga distaccata dall’esercizio della funzione e collocata nella sfera del diritto comune degli illeciti, la norma sulla perquisizione non rileva naturalmente come norma processuale penale ma quale regola di condotta, che mira a prevenire un determinato rischio, rilevante sul piano della causalità civile. Quella regola è stata posta allo scopo di evitare un determinato rischio, sicché l’agente risponde di tutti gli eventi dannosi che siano realizzazione del rischio in relazione al quale la regola è stata posta. La perquisizione ed il sequestro di “quel” coltello mira a prevenire il rischio che con “quel” coltello colui che lo detenga persegua i propri intenti criminosi. Se poi l’uso omicida di “quel” coltello da parte del detentore si verifica, l’omissione è concausa, e non semplice occasione, perché l’evento dannoso è proprio realizzazione di quel rischio che la condotta prescritta mirava a prevenire. È bene sottolineare che così dicendo restiamo nell’ambito della pura ed obiettiva sequenza causale, scevra da profili soggettivi che involgono il diverso piano della colpa. In linea di principio, una cosa è dire che l’omessa perquisizione e sequestro del coltello sia stata concausa sul piano meramente naturalistico dell’evento dannoso, altra cosa è dire che il magistrato ne risponde, perché la responsabilità civile involge ordinariamente il versante soggettivo della colpa. La distinzione fra causalità e colpa va mantenuta anche con riferimento all’omissione, perché anche il non facere svolge efficacia causale sul piano naturalistico e la presenza dell’obbligo giuridico di impedire un evento (art. 40, comma 2, cp) serve solo a rendere antigiuridica l’omissione ed a fondare la colpa specifica dell’agente.
A quest’altezza del discorso emerge tutta la differenza fra la vecchia e la nuova legge. La vecchia legge poneva quale requisito già al livello d’illecito giudiziario di cui rispondeva lo Stato la negligenza inescusabile, sicché non era sufficiente accertare l’esistenza del nesso eziologico, ma si doveva anche compiere l’indagine relativa alla negligenza inescusabile. In base alla nuova legge la negligenza inescusabile del magistrato è esclusivamente presupposto dell’azione di rivalsa ed il legislatore ha configurato quale ipotesi tipica di colpa grave, integrante il requisito soggettivo dell’illecito, la violazione manifesta della legge, oltre che il travisamento del fatto o delle prove, nonché l'affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento. In base alla nuova legge lo Stato risponde del mero errore percettivo del magistrato, che sia stato causa o concausa del danno, salvo rivalersi su di lui se quell’errore percettivo sia stato determinato da negligenza inescusabile (o da dolo). Quest’ultima formulazione della disposizione appare più coerente alla giurisprudenza della Cedu, di cui dà conto la stessa sentenza messinese (Corte Edu 2 marzo 2017, Talpis c. Italia), che nel ritenere responsabile lo Stato guarda al dato obiettivo dell’inerzia dell’autorità.
Dalle pagine della sentenza del Tribunale di Messina, come si è detto, non sembra emergere un’indagine sul requisito della negligenza inescusabile, che la disposizione applicabile ratione temporis imponeva. L’omissione viene qualificata come grave violazione di legge. Come dal non avere «avuto contezza del tenore delle minacce rivolte alla vittima del reato» può essersi pervenuti ad una simile qualifica? L’errore percettivo non è consistito qui nel travisamento dell’enunciato linguistico corrispondente alla disposizione. Con la contestazione della mancata contezza del tenore delle minacce si è voluto intendere la mancata percezione (non valutazione) dei presupposti di fatto di applicazione della norma di legge. Il pubblico ministero che per erronea percezione dei presupposti applicativi della relativa norma non disponga una perquisizione incorre nella grave violazione di legge, alla stregua di quanto statuito dai giudici messinesi. Come distinguere valutazione e percezione dei presupposti di fatto della perquisizione, la prima riservata all’apprezzamento del pubblico ministero, la seconda possibile fonte di responsabilità civile?
La distinzione valutazione/percezione diventa particolarmente delicata quando è in gioco la figura del pubblico ministero, perché investe l’autonomia e la discrezionalità di cui gode tale soggetto nelle attività di indagine. È una tipica valutazione quella del differimento della perquisizione per esigenze investigative, come nel caso di indagini accompagnate da intercettazioni. La motivazione del provvedimento dell’autorità giudiziaria è una spia determinante per comprendere se il problema risieda nella valutazione o nella preliminare percezione. Quando viene in rilievo, come nel caso in questione, una responsabilità per omissione, non può farsi riferimento alla motivazione, perché, come è evidente, il pubblico ministero adotta la motivazione solo quando emette il decreto di perquisizione. L’indagine del giudice civile deve farsi allora particolarmente penetrante poiché deve accertare se, sulla base degli atti del procedimento penale, ovvero degli atti iscritti nel registro dei fatti non costituenti notizie di reato (mod. 45 − se come nel caso di specie non vi è stata iscrizione nel registro delle notizie di reato), vi sia stata una non sindacabile valutazione del pubblico ministero oppure un’erronea percezione del fatto, indagine particolarmente complessa se si pensa all’ampia discrezionalità di cui gode il pubblico ministero in ordine alle determinazioni da adottare in sede di indagini preliminari.
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