Un dialogo (immaginario) fra un ergastolano ostativo e un giudice costituzionale

- Buongiorno giudice.

- Buongiorno a lei.

- Complimenti per la n. 253 del 2019.

- Perché?

- Per i suoi argomenti, tanto incisivi.

- Davvero? 

- Sul diritto al silenzio Viola n. 2 v. Italia era stata in silenzio. Voi no. Lasciamo alla cognizione il silenzio come diritto, avete scritto. Ma nessuno può negare che ogni detenuto, ergastolano ostativo compreso, abbia la libertà di non collaborare.

- Ci crediamo. L’ordinamento penitenziario non può disconoscere ad alcuno la libertà di non collaborare.

- Sembra di ascoltare Cesare Beccaria. Non lo amo moltissimo, per ciò che pensava della pena perpetua. Ma ne capiva di tortura e dignità umana.

- Discendiamo tutti dagli illuministi.

- Non vi siete risparmiati nemmeno sul regime ostativo. Riscrivereste ogni cosa?

- Ho già capito dove vuole arrivare. 

- Della liberazione condizionale, se vuole, ne parliamo dopo. Però sul regime ostativo siete stati incisivi come un punteruolo: prefigura una sorta di scambio, tra informazioni utili a fini investigativi e conseguente possibilità per il detenuto di accedere al normale percorso di trattamento penitenziario.

- Sembrano tutto sommato ovvietà.

- Meglio tardi che mai. 

- Le decisioni in questi ambiti non sono facili.

- Sono tutto orecchie.

- La Corte ha diversi interlocutori: legislatori, giudici, avvocati, pubblici ministeri, professori universitari, anche il Capo dello Stato quando promulga o emana con rilievi. E poi l’opinione pubblica. Quando trattiamo questioni riguardanti la mafia ogni cosa è più complicata. E se qualcuno ci descrive come un inutile carrozzone, da chiudere al più presto? Lo sa che a Strasburgo gli Stati iniziano a non pagare più il contributo, che significa meno giuristi in quella Corte?

- Sta dicendo che a Palazzo della Consulta il clima sui giornali gioca un qualche ruolo, e che state a sentire le sparate di qualche politico?

- Non sto dicendo questo. Noi abbiamo i nostri precedenti: siamo nani sulle spalle di giganti. Partiamo da una ordinanza di remissione, che, tranne rare eccezioni, costituisce il perimetro entro il quale possiamo muoverci. Ad esempio, usiamo la illegittimità consequenziale solo se il sistema perderebbe di coerenza o se il vulnus di tutela risulterebbe insopportabile. 

- Il peculato ostativo insegna. E poi?

- Ascoltiamo le parti, oggi anche i nuovi terzi intervenienti, importanti come una buona scarpa per un maratoneta. 

- Immagino, anche se non posso correre.

- Amiamo la collegialità, una straordinaria risorsa. Ci ritiriamo in camera di consiglio e dentro non entra niente. A volte litighiamo, a volte va liscio. Ma, mettiamola così: non siamo marziani, la Consulta non sta su Marte. Per quanto sia massimo il tentativo dell’indipendenza, non siamo robot, ma uomini e donne in carne e ossa. 

- Lo scriveva Carlo Esposito rispetto al Capo dello Stato, l’altra garanzia costituzionale rimasta. 

- Non vorrei passare per uno psicologo, ma il nostro cervello ragiona sempre influenzato da qualcosa. Serve governare l’influenza, nasconderla o negarla non serve a nulla. Uno psicologo israeliano ha vinto il Nobel per l’economia sostenendo che la scelta razionale cede il passo al nostro essere troppo umani. 

- Sta dicendo che l’indipendenza del giudice è prima di tutto un valore morale?

- Lo abbiamo anche scritto in una sentenza del 1989 sulla responsabilità civile del giudice.

- Mi ha rassicurato. Iniziavo a pensare che il § 9 del Considerato in diritto della n. 253 fosse una sorta di rassicurazione rivolta al contesto. Una specie di istinto di sopravvivenza della Corte, onde evitare di essere paragonata ad un inutile carrozzone, che nulla capisce di mafia. Vi avrei compreso: un quotidiano, dopo Viola n. 2, ha scritto in prima pagina «hanno riammazzato Falcone e Borsellino», con tanto di foto che ritraeva l’aula di udienza pubblica a Strasburgo, seduti cinque giudici, al cui fianco primeggiavano due gigantografie, una di Falcone e l’altra di Borsellino.

- Le ripeto. Siamo esseri umani, non robot, ma non esageri, altrimenti dialoghi con un giornalista.

- Provo a riformulare. Esistono due anime nella n. 253. Una di queste sembra spaventata, preoccupata. Magari sbaglio riferendomi al contesto, forse è l’influsso di Leonardo Sciascia, del quale ho letto tutto. Ma allora è una sorta di compromesso raggiunto in camera di consiglio?

- Insinua che il § 9 è stato inserito perché altrimenti la sentenza sarebbe stata di rigetto magari con monito o di incostituzionalità differita?

- Più o meno. Esiste un modo per eliminare dalla faccia della terra le insinuazioni: introducete le opinioni separate.

- Pensa che siamo insensibili al tema?

- No, ma prima lo fate prima potrete evitare le insinuazioni. 

- Un giudice costituzionale, quando era in carica, nel 1964, curò un libro intero sulle opinioni dissenzienti. Membro della Costituente, era uno dei più importanti costituzionalisti del secondo dopoguerra. Delle opinioni dissenzienti ne parliamo da tempo, ma le opinioni sono differenti.

- Capisco bene che la collegialità sia una risorsa straordinaria, e che alcuni di voi penseranno che, introducendo le opinioni separate, possa danneggiarsi. Tuttavia, non è vero che, potendo scrivere in dissenso, un giudice non miri alla collegialità. Dove esistono le opinioni dissenzienti continuano ad esistere le decisioni unanimi.

- Dice che un giudice prima ascolta i colleghi e dopo cerca di convincerli e, solo alla fine, se rimane della sua idea, vota contro e stende la sua opinione separata? In questo modo, la ricerca della collegialità sarebbe garantita. 

- E la conseguenza sarebbe anche quella di evitare la presenza in sentenza di due anime contrastanti. 

- Se ne intende di giustizia costituzionale.

- Tutto avrei pensato, tranne che di occuparmi di giustizia costituzionale. 

- Non faccia del sentimentalismo.

- Per il diritto posso smettere di essere un delinquente, ma per la gente è difficile comprendere che anche un detenuto può masticare la giustizia costituzionale. Però, pure voi, quanto a sentimentalismo, non scherzate, andando nelle scuole e nelle carceri.

- Lasciamo stare. Pensi che inizio a leggere commenti che quasi ci rinfacciano questi viaggi. 

- Non dia retta. Ci sarà sempre chi dirà che la Corte va preservata, tutelata, che non si deve aprire. Lasciate stare gli amici curiae, i viaggi nelle carceri e nelle scuole, le opinion dissenzienti: chiudetevi a Palazzo, fate il vostro lavoro, e basta.

- A me interessa che le aperture siano meditate. In ogni caso, chi vivrà vedrà. 

- Si vede che non ha mai parlato con un ergastolano ostativo. Per me, e per molti come me, chi vivrà vedrà è un augurio di sventura. Ogni giorno che resto in vita è un giorno in più di galera, non uno in meno. Non la farò finita, anche se il pensiero mi è balenato nella mente tante volte. 

- Non ho parole.

- Ho visto di tutto. Praticamente tutte le carceri italiane, basta fossero lontane da casa. Direttori coraggiosi e altri semplici burocrati. Lo stesso gli educatori: alcuni bravi, altri meno. E la polizia penitenziaria: non posso dire di aver trovato una seconda famiglia, ma a volte mi sembra che anche loro sono detenuti. Ho visto tanto, a parte i magistrati di sorveglianza. 

- Volevo dire che per ogni modifica serve tempo, che usiamo per valutare pregi e difetti. 

- Non si preoccupi. In ogni caso, mi ha convinto. Ci manca solo che anche la Consulta finisca nel tritacarne mediatico, che ci si metta a fare le pulci nella vita personale di un giudice costituzionale, partendo da un suo dissenso. 

- Immagini poi le nomine di origine parlamentare.

- Però, una cosa voglio dirla. Voi usate il ragionamento, la persuasione. Argomentate, non stramazzate. Potete sbagliare (mi vergogno a dirlo), ma insomma usate gli strumenti del diritto, che non implicano sete di vendetta. Non dovete arrancare nessuna folla, se non quella della ragione. Leggere una vostra sentenza è interessante.

- Secondo lei tutti leggono le nostre sentenze?

- A leggere quello che certi giornalisti scrivono, direi di no. Io le posso dire solo una cosa: in carcere le vostre sentenze sono lette. Ogni singola parola, frase, pagina. Se entrano, ovvio. A volte mi capita di trovare più piacere nel leggere una vostra sentenza che un romanzo di Charles Dickens, il mio autore preferito. Con Grandi speranze e La piccola Dorrit sono evaso.

- Mi fa piacere, per le nostre sentenze intendo.

- Non esageriamo. Non sempre è un piacere. 

- Ci saranno cose migliori da fare nella vita.

- Lei ha una immagine strana del carcere. Non la biasimo. La verità è che solo un detenuto ha reale contezza di cosa sia la privazione della libertà personale, altro che lockdown. 

- Già.

- E la Costituzione è così penetrante sul tema perché scritta da persone che in carcere ci sono state. Tanti nostri costituenti hanno poi lasciato memorie, diari, autobiografie. Scrivono che, nonostante tutto, hanno appreso molto dal carcere, ad esempio l’importanza della forma. 

- Tutti kelseniani i nostri costituenti.

- Anche quando hai un solo millimetro di libertà residuale, a quel millimetro ti aggrappi e lo fai valere, proprio perché scritto nero su bianco. L’autorità di un regolamento, scriveva Giancarlo Paietta. 

- Si chiama legalità. 

- L’ho conosciuta stando in carcere. Ho imparato pure ad usare il diritto per scrivermi i ricorsi, fino a quando la cassazione per la legittimità non mi ha obbligato ad avere un avvocato. Tocca ammettere che la galera mi ha salvato la vita. 

- Strano a dirsi, ma ho compreso.

- Piuttosto. Posso abusare della sua pazienza e chiederle chiarimenti sul § 9 del Considerato in diritto? 

- Non è chiaro?

- Perché lo avete scritto? Il Professor Glauco Giostra ha notato una cosa. Sostenete che è la stessa Costituzione il fondamento dal quale siete partiti per introdurre, accanto alla già esistente attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata, anche il nuovissimo pericolo di ripristino. Ma, dice il Professor Giostra, non è un caso che la Corte non indichi da quale articolo della Costituzione prende le mosse.

- Capisco. Prevenire la commissione di nuovi reati, quindi difendere la società, non ha esplicita base costituzionale. Alcuni discutono iniziando dall’art. 2, altri dalla carcerazione preventiva. Di certo, la Costituzione è reo-centrica, quindi concetti come difesa della società possono essere estrapolati solo in chiave di interpretazione sistematica. In ogni caso, mi sento di dirle che, nel momento in cui la sorveglianza svolge il bilanciamento, uno dei due piatti della bilancia misura la pericolosità sociale. 

- Siamo alle prese con una immanenza, categorica. Mi viene in mente Kant: la mia libertà finisce dove inizia la tua. Se la persona è socialmente pericolosa, il magistrato negherà il beneficio o la misura. Mi spingo avanti, se posso.

- Prego. 

- Intanto, le chiederei subito questo. Per lei è giusto considerare inammissibile una istanza nella quale il detenuto non allega granché sul pericolo di ripristino? Che il detenuto abbia un onere di allegazione è giusto. Se chiedo una cosa, devo anche allegare del materiale per permettere di decidere. Tuttavia, la sorveglianza può procedere d’ufficio, nel momento in cui le allegazioni sono insufficienti. Ma una cosa è procedere d’ufficio, integrare la documentazione e rigettare l’istanza. Altra cosa dichiararla inammissibile. Del resto, non a caso le cause di inammissibilità sono tassative. 

- Mi sembra abbia ragione, anche se lo dico da giurista, non da giudice costituzionale. 

- Bella distinzione. 

- Ogni cosa che dico deve essere calibrata.

- Come quella di ogni giurista.

- D’altro canto, il convincimento del giudice è frutto di un laborioso mettere insieme materiale di diversa provenienza: le allegazioni di chi domanda, le note e le informative delle autorità coinvolte e, appunto, gli approfondimenti operati dallo stesso giudice. E poi, lei è un detenuto: non per questo ha sempre ragione, assolutamente no, ma, proprio perché detenuto, un lavoro importante di completamento rispetto a quello che allega spetterà ad altri, la parte pubblica e specie il giudice. 

- Come la ascolto volentieri. Sa cosa mi è capitato una volta? Ho fatto reclamo ex art. 35 ter ord. pen.: per due anni e mezzo ero stato detenuto nel carcere X in cella di 10 metri quadrati con quattro detenuti. Vuole sapere cosa mi ha risposto il giudice?

- Che il trattamento era inumano e degradante.

- Mi ha detto che il carcere gli aveva risposto che non teneva gli archivi dei detenuti passati di lì. 

- Non ci credo.

- Potrei raccontarle per ore storie simili, nelle quali chiedono a me di provare una cosa senza che io possa farlo.

- Mi piacerebbe leggere queste sentenze.

- Siamo al medioevo informatico, in sorveglianza.

- Ho capito. Ma a me sembra evidente. Una cosa è una istanza del tutto priva di allegazioni. Qui sarei per la inammissibilità. Ma in tutti gli altri casi, nel momento in cui le allegazioni sono scarne, ma esistenti, il giudice deve decidere nel merito.

- Perfetto. Ne approfitto. Non serve essere un rinomato giurista per rendersi conto che provare l’inesistenza di qualcosa, ossia l’inesistenza dell’attualità dei collegamenti, non è la cosa più facile del mondo. Alcuni la chiamano diabolica.

- Può avere anche ragione, ma sul punto nulla abbiamo detto nella n. 253. Rivolga le sue rimostranze al legislatore, a quello del 1991, un legislatore costituzionalmente orientato. Il primo decreto legge, appunto quello del 1991, che ha introdotto il 4 bis, è stato proposto dal Ministro di Grazia e Giustizia, il cui direttore degli affari penali era Giovanni Falcone. 

- Su questo, niente da dire. Giovanni Falcone aveva una intelligenza non comune, in terza media tradusse Pinocchio in latino. Strano, non lo ricorda mai nessuno, ma Falcone, agli inizi, svolse anche funzioni di magistrato di sorveglianza. Di sicuro, aveva il senso del limite, il senso costituzionale. Però, non posso rivolgermi al legislatore rispetto al pericolo di ripristino. Se fosse previsto in una legge, ci sarebbero dubbi di costituzionalità, il primo dei quali per violazione della legalità intesa come tassatività. Avendolo inserito voi della Corte, ho solo una possibilità: convincervi che qualcosa non torna. 

- Mi vengono in mente le infinte vie del Signore.

- Siete la cuspide. Dopo di voi non esiste più nulla. Altro non posso fare che esprimerle alcune perplessità. Non vorrei tirare in ballo la Corte di Strasburgo, anche perché, quando ci condanna, nove volte su dieci ce la siamo cercata. 

- Mi dica, il nostro è un dialogo vero, quello cui pensava Guido Calogero.

- Cosa è il principio di tassatività? Anzi, vorrei prenderla larga. Le piace ragionare per principi?

- Bella domanda. La interpretazione della legge e quella della Costituzione hanno tratti comuni. Non di meno, lo abbiamo scritto in alcune sentenze, se si interpreta la Costituzione, la lettera è la partenza. 

- Lo start di una corsa ad ostacoli.

- Questo anche perché, a differenza della legge, la Costituzione, per definizione, è un testo pieno di quelli che lei chiama principi. Anche sostenendo, correttamente, che la Costituzione si deve interpretare in modo sistematico, il punto non cambia. Pertanto, la mia risposta è questa: non interessa se piaccia o meno, con i principi si deve fare i conti, quando si interpreta la Costituzione. 

- Ci sono principi o anche regole, in Costituzione?

- Ha una laurea in legge, in scienze politiche?

- Alcuni detenuti che conosco, anche ergastolani ostativi, sì. Entrambe. Io no. Ma, come le ho detto, in carcere si leggono le sentenze della Corte. Impariamo in cella il diritto costituzionale penale.

- Torniamo a noi. 

- Le chiedevo dei principi e delle regole.

- Per alcuni, la regola è qualcosa di immediatamente operativo, specie in termini di sanzione. Un principio chiede specificazione. Ad esempio: quando la Costituzione afferma che è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà, sembra di essere al cospetto di una regola, non di un principio, che ritroviamo altrove. 

- E che regola, l’unico istinto punitivo dei nostri costituenti del quale è rimasta traccia nel testo.

- Sempre alle regole mi viene da pensare quando si legge che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità. Come vede, non serve alcuna specificazione. 

- Basta essere un detenuto o anche una persona libera, ma con buon senso.

- Lasciamo stare i sensi.

- Prendiamo il metro?

- Proviamo a forgiare una massima di questo tipo.

- Non stimo i forgiatori, figurarsi di massime.

- Se li faccia andare bene, ogni tanto. Quando la Costituzione nega che si possa fare qualcosa, il campo è delle regole. Altrimenti, dei principi. Prenda l’art. 25: ogni suo comma inizia con nessuno può essere. Siamo vicini alle regole, è qualcosa più dei principi. 

- Ma la tassatività è una regola o un principio?

- Sarei per dire un principio, nonostante tutto. Non perché non esiste esplicitamente in Costituzione, quanto perché necessita di una qualche precisazione, come i principi. Forse ha un suo nocciolo duro, la prevedibilità. Direi che la tassatività è un principio composto da componenti più e meno forti.

- Come i semafori: esiste il rosso, il giallo, il verde. Al rosso ti fermi, al giallo ti dovresti fermare, al verde non ti fermi. A cosa serve il giallo, la tassatività?

- La prima funzione è permettere ad una persona di orientare liberamente il proprio comportamento, al fine di non incorrere in una sanzione, in qualsiasi sventura non prevedibile. La tassatività sta al libero arbitrio come il salvagente ad una persona che non sa nuotare. 

- Il libero arbitrio. Esiste?

- Per quanto la realtà stia lì a dimostrarci che nascere nel posto X non è eguale che nascere nel posto Y, noi dobbiamo credere al libero arbitrio. Altrimenti salta tutto il sistema. Ma proprio perché dobbiamo credere di essere tutti e sempre in grado di scegliere, dobbiamo essere tassativi nel prevedere ciò che non si può fare, quindi la sanzione in caso di violazione. 

- Una sanzione penale o una sanzione in generale?

- La Costituzione, quando afferma che nessuno può essere punito, se non in forza di una legge, entrata in vigore prima del fatto commesso, si riferisce al campo penale.

- E quello penitenziario? Queste somme distinzioni mi inquietano. Sembrano fatte apposta per dividere la seria A dalla serie B. Il penale sostanziale dal processuale, la cognizione dall’esecuzione, la legittimità dal merito, i vincoli comunitari dagli obblighi internazionali. La più grande castroneria è la distinzione tra fatto e diritto, entrambi, senza persone, gusci vuoti. Non so dove ci condurrà questo estenuante bisogno di classificare. 

- Vede un futuro nero?

- Per fortuna, Alessandro Pizzorusso ha scritto che il diritto costituzionale è una disciplina di frontiera. L’esigenza di specializzazione ha scavato una fossa mortale al sapere. Conosciamo tutti di più, ma sappiamo tutti di meno. 

- Le piace Ferdinando Camon. Comunque. Mi sta domandando se la tassatività, figlia della madre legalità, riguarda anche la fase esecutiva, il trattamento penitenziario? 

- Mi interessa saperlo.

- Fino a poco tempo fa, rispetto alla irretroattività, la risposta era negativa. Di recente, presumo lo sappia, abbiamo rimeditato la tematica, a fronte di un diffuso disagio nella giurisprudenza. Nella n. 32 del 2020, risolvendo una dozzina di ordinanze, e usando Strasburgo, casi statunitensi, riferimenti alla Francia, diciamo questo: quando una legge non prevede alcuna disposizione sul regime temporale, e quando gli effetti di questa legge incidono su natura, qualità e quantità della pena in concreto applicabile al momento del reato, deve valere la irretroattività.

- Deve valere significa che è una regola?

- Lei è curioso, e testardo.

- Sono stato un delinquente, e tra i delinquenti ci sono persone curiose, e testarde. E altre meno.

- Va bene, la perdono.

- Che verbo significativo.

- Mi lascia finire?

- Certo. Non si arrabbi però. Tra i delinquenti o gli ex delinquenti esistono anche quelli che ogni tanto scherzano. Come tra i magistrati. Mica sono tutti seriosi, esistono anche gli spiritosi seriali. 

- Dicevamo. Di recente, la Corte ha esteso il divieto di retroattività anche al campo dell’esecuzione penale. Ci siamo subito ritornati. La soluzione è stata la stessa, anzi la n. 193 del 2020, sul favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, è ancora più netta. Esiste una sola interpretazione possibile, una sola compatibile con la legalità-irretroattività: la questione di costituzionalità non è fondata, deve valere il divieto di retroattività. Non tornate più alla Corte, interpretate il silenzio del legislatore escludendo la retroattività.

- Che coraggio.

- Un principio di civiltà, di uno stato di diritto.

- Allora siamo d’accordo. La tassatività, essendo un principio di civiltà al pari della madre legalità, deve valere anche in fase di esecuzione della pena. Non aggiungo altro sul divieto di retroattività. Basti pensare al concorso esterno. Agli ostativi che diventano tali per volere della sorveglianza, non perché scritto in condanna. Per non dire dell’aggravante dell’art. 7, valida retroattivamente, con ciò che ne consegue sul regime penitenziario. D’altro canto, commetto un reato nel 1980, nel 1991 nasce l’ostatività, bizzarro (incostituzionale) applicarla anche a me: non è che si riducono le ore al passeggio, cambia e di molto la natura della pena. Qui mi fermo, se no dovrei parlare pure dei reati non associativi, ma di gruppo, come ha fatto la cassazione.

- Meglio fermarsi.

- Sulla tassatività qualcosa ancora. Se significa possibilità di prevedere la conseguenza dei propri comportamenti, non le sembra che il pericolo di ripristino del quale parlavamo sia un poco carente? 

- Mi chiarisca la sua idea. 

- Il discorso sull’attualità dei collegamenti è semplice, si fa per dire. So che la sorveglianza, se intrattengo oggi dei collegamenti, mi negherà il permesso. Posso ora concederti un permesso, anche se non hai collaborato e potevi farlo, ma non ho acquisito elementi tali da escludere l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata. Partiamo pure dal presupposto, solo presupposto, che le autorità coinvolte forniscano informazioni dettagliate, individualizzate, riguardanti la mia persona. Io cercherò di dimostrare le mie ragioni, ma alla fine funziona sempre così: a volte convinci il giudice, altre volte no. Farò ricorso al tribunale e poi in cassazione. Normale amministrazione, che riguarda i miei problemi di oggi, i fatti attuali. 

- Quindi?

- Se ora si chiede di provare anche l’esclusione del pericolo di ripristino dei collegamenti, non riesco a capire. Mi sembra evidente il problema tassatività. Che non è solo mio, ma anche del giudice. 

- Continui.

- Io posso allegare, con difficoltà, per escludere l’attualità dei collegamenti. Ma non ho chiaro cosa significhi escludere il pericolo di ripristino. Cosa devo fare, cosa mi si chiede di fare?

- Vada avanti, la ascolto. 

- Sono in crisi. Il pericolo di qualcosa che potrebbe capitare non comprendo bene cosa sia. Ma questo sono io. E il giudice che dovrà valutare? Dove è il perimetro, il limite della sua discrezionalità? Torniamo al punto: e la tassatività? In tanti dicono che i giudici si allargano troppo, di fronte alla legge cercano giustizia. Io non generalizzerei. Ma ammettiamo la preoccupazione: è il caso di aprire ai giudici una prateria? 

- Proviamo a fare chiarezza.

- Serve.

- Partiamo da un assunto. Anche se la Corte non è il legislatore, pure su di noi incombe l’onere della tassatività. Non solo quando scriviamo una motivazione, ma anche e soprattutto quando redigiamo il dispositivo, che spesso è un pezzettino aggiunto ad una disposizione. Incastoniamo in una disposizione un altro pezzettino di disposizione, quindi onori (siamo legislatori positivi) ed oneri (dobbiamo essere tassativi).

- Non sapevo della vostra somiglianza così stretta con il legislatore, ma voglio capire il suo discorso.

- Anche in carcere si deve sapere come comportarsi. Però non sarei allarmato, come sembra lei. In fondo, quando abbiamo scritto il pericolo di ripristino intendevamo introdurre una sorta di pericolosità specifica. Qualcosa in più della pericolosità già presente nell’attualità. 

- Siamo al terzo binario della pericolosità. Quello normale, vagliato dal giudice per ogni beneficio o misura. Quello specifico, sull’attualità. E poi questo nuovo, sul pericolo di ripristino. Un binario tira l’altro, il doppio diventa triplo. In ogni caso, il pericolo di ripristino non si riesce a provare perché è una valutazione, non un fatto, e le prove o allegazioni che siano concernono fatti.

- Mi lasci finire. Per noi il pericolo di ripristino significa chiedere alla sorveglianza una prognosi particolarmente rigorosa. 

- Questo l’ho capito. 

- Quindi di cosa si lamenta? 

- La discrezionalità del giudice è come il buco di una ciambella. Grande o piccolo, lo decidono i pasticcieri (legislatore, Consulta), ma senza il contorno la ciambella sparisce, diviene altro, un bombolone. A me sembra che il requisito del pericolo di ripristino sfumi talmente tanto il perimetro da trasformare la ciambella in un bombolone. E quindi la discrezionalità del giudice in qualcosa di diverso. Non mi faccia dire in arbitrio, ma la discrezionalità senza tassatività consegna un potere enorme al giudice.

- Legge Ronald Dworkin. 

- Quando sente dire che in carcere il tempo non manca è vero. Se sei ergastolano ostativo ti auguri che la durata della vita media torni a essere quella degli anni cinquanta del Novecento. Mi facessero lavorare. Invece leggo, dalla mattina alla sera, roba tosta: Alberto Moravia, Ignazio Silone, Blaise Pascal, Norbert Elias, Herman Hesse, Emmanuel Mounier, Pierre Bourdieu, Marilynne Robinson, ovviamente Charles Péguy.

- Allora non faccia troppo la vittima. 

- Vero, io sono il reo. O ero reo? 

- Gioca con le parole. 

- Non è vietato.

- Direi che è un suo diritto.

- Finché non lo dicono le sezioni unite, sto cauto.

- Torniamo ai nostri discorsi. Sono sicuro, a questo punto, che abbia letto come è andata a finire la storia del vivere onestamente e rispettare le leggi.

- Dopo Raymond Carver, non ho letto niente che mi abbia più impressionato, per l’accumulo di dettagli particolari e specifici. 

- Ammetto. La I sezione della cassazione si era data da fare per tassativizzare quella prescrizione che nulla prescriveva. Sia lodata la I sezione. 

- Sempre sia lodata.

- Ad un certo punto, per motivi incomprensibili agli umani, si tirano in ballo le sezioni unite, che sganciano la bomba. Ordinano ai giudici di disapplicare la legge, nella parte in cui prescrive di vivere tutti buoni e acquattati, rispettando le ottime leggi. A questo punto, sempre per motivi che non tutti gli umani possono comprendere, un’altra sezione, di quella stessa corte, solleva questione di costituzionalità, e arriviamo noi della Consulta che mettiamo la parola fine: incostituzionale.

- Un romanzo, tra il gotico e il romantico. Non vorrei però aspettare anni di giurisprudenza di legittimità tassativizzante, anche perché non ho idea se tutto possa essere tassativizzato, iniziando dal pericolo di ripristino. Spero mi comprenda: sono entrato ventenne, ne ho quaranta, non è che possa attendere i sessanta. Altrimenti meglio fare come in America Latina, abolire l’ergastolo e introdurre una pena determinata di quaranta anni. 

- Ne parli al legislatore. 

- Buonanotte.

- Non disperi. E non abbia fretta, che diamine. Deve avere fiducia nella magistratura. 

- Facile a dirsi, ma ci provo. Ma il problema del pericolo di ripristino non riguarda solo il detenuto, spaesato. Non riguarda nemmeno solo il giudice, che potrebbe sentirsi, in alternativa, il giudice Ercole (che tutto può) o il giudice Aergia (la dea greca della pigrizia). Ho timore che, se non si ripensa il pericolo di ripristino, la conseguenza sarà che il comitato ordine pubblico, le procure, le direzioni antimafia e la procura nazionale, che potrebbero intervenire in materia, senza mai potere di veto, riprodurranno note e informative generiche, standardizzate, stereotipate. 

- Abbiamo scritto anche questo: le informazioni devono essere dettagliate, stringenti.

- Entra da un orecchio ed esce dall’altro, se entra. D’altro canto, siete entrati a gamba tesa negli ambiti della sorveglianza, quasi trattandola come una magistratura minorenne. Non dico inaffidabile, ma sembra che qualcosa vi abbia autorizzato a trattarla come magistratura sotto osservazione.  

- Dice? 

- Come no. A volte comunque penso sia la stessa sorveglianza a cercarselo. 

- Che strano mondo, iniziando dal nome, che tutti rinnegano, ma poi nessuno cambia. 

- Sia quel che sia, dato che in sorveglianza non tutti sono Sandro Margara, che rispediva al mittente le informative che non informavano, il giudice avrà di fronte questo scenario. Io che allego chissà cosa per dire che non esiste pericolo di ripristino dei collegamenti e le autorità che diranno che il clan non è distrutto, anzi è ancora attivo. Nulla su di me, nulla di individuale, ma appunto: se il tema è il pericolo di ripristino, basterà dire che il clan non è smantellato. 

- Non era così anche per l’attualità?

- Si e no. Intanto, non abbiamo molta giurisprudenza a proposito. E questo perché le collaborazioni impossibili, irrilevanti, inesigibili, riconosciute ad ergastolani ostativi, sono poche. Così come pochi sono coloro che hanno utilmente collaborato con la giustizia, grosso modo lo stesso numero degli ergastolani ostativi. In ogni caso, ci sono delle cose che quelle sono e quelle rimarranno. Ad esempio, l’indagine patrimoniale, il sostentamento della famiglia. Continuerà a non mancare il nostro albero genealogico: se ho avuto un colloquio con un mio parente, risultato imputato per un reato della galassia di quelli mafiosi (non le dico condannato, basta l’imputazione), ecco che arriva l’attualità dei collegamenti. La vedo perplesso.

- Sta pensando al divorzio o a cambiare cognome?

- La mia è una corsa ad ostacoli, ma non demordo, cerco di allegare. Quello che mi si chiede è dimostrare, o meglio, convincere il giudice che oggi, lo sottolineo, oggi, i collegamenti (che sono fatti) non esistono più.

- Mi sta dicendo che se questo è complicato con l’attualità, diviene particolarmente difficile nel momento in cui lei deve allegare per dimostrare che è escluso il pericolo di ripristino dei collegamenti. 

- Intendo dire che non vedo come si possa tassativizzare. Non mi riferisco tanto al ripristino, ma proprio al pericolo di ripristino. Sa cosa penso?

- Cosa?

- La sorveglianza sta diventando sempre più giudice della pericolosità e sempre meno della rieducazione. Lo ha scritto il Professor Francesco Palazzo, una grande persona, un grande giurista, un grande penal-costituzionalista. 

- D’accordissimo. A parte la brutta parola.

- Il penale moderno nasce costituzionale. Oggi non vi è penalista serio che non possa dirsi anche costituzionalista serio. La parola è brutta, ma il senso è che ha vinto Franco Bricola. 

- Anche Ettore Gallo, partigiano, presidente della Consulta.

- Che stima.

- E i costituzionalisti, come li vede? 

- Se si interessano di penale come i penalisti di costituzionale, siamo a posto. 

- Riprendiamo. 

- Almeno, nella collaborazione impossibile, irrilevante, inesigibile, la sentenza di condanna era il limite della discrezionalità della sorveglianza. Ora il limite dove sta? Il pericolo di ripristino non ha limiti. Ha presente la medicina difensiva, il medico che, per paura di sbagliare, prescrive ogni medicina, così se ne lava le mani? Noi in carcere la conosciamo. Temo che sarà così anche in sorveglianza: per non saper né leggere né scrivere, il pericolo di ripristino sarà la medicina difensiva dei giudici.

- Si stava meglio quando si stava peggio? 

- Spero si sia capito che non avete cancellato la impossibile, inesigibile, irrilevante. Ma converrà: dire che è più semplice la collaborazione impossibile, inesigibile, irrilevante della non collaborazione suona come una beffa. Come a dire: la n. 253 non serve a niente, visto che nel primo caso basta l’attualità, mentre nel secondo serve anche il pericolo di ripristino. Tutto questo mi rende perplesso, anche perché non ho mai stimato la collaborazione impossibile, inesigibile, irrilevante, da voi introdotta.

- Che criticone.

- Una clamorosa violazione dell’eguaglianza. Se il reato per il quale puoi collaborare è prescritto, entri nel girone del purgatorio, in vista del paradiso. Se non è prescritto, resti in quello dell’inferno. Da cosa dipende? Dal caso, dalla fortuna.

- Il problema prescrizione non esiste più.

- Vedremo. Poi guardi, ma è meglio lasciare stare. 

- Dica.

- Esisteranno sempre due cose. La prima sono i giudici della cognizione precisi e profondi, e quelli confusi e superficiali. Capisce cosa significa in termini di collaborazione impossibile? 

- La seconda?

- Esisteranno delle zone d’ombra fino a quando esisterà lo Stato. 

- Non la seguo. 

- Capita che non si dia la collaborazione impossibile perché restano da chiarire delle cose, che spesso hanno a che fare con gli intrecci tra mafia e Stato. 

- Continuo a non seguirla, anche se ho sempre ammirato moltissimo Pippo Fava.

- Pensi ai mandanti di un omicidio di mafia, alla capacità delle mafie di riunirsi a grappolo e disarticolarsi in ogni via di ogni paese. Ha presente cosa significa ragionare in termini di zone d’ombra? 

- Mi sta dicendo che, se vuole, il giudice, in un modo o nell’altro, troverà il modo per negargli la collaborazione impossibile, inesigibile, irrilevante?

- Perfetto. E mi rassicura la giurisprudenza di legittimità più recente, secondo la quale, in caso di zone d’ombra, non bisogna riconoscere l’impossibilità della collaborazione, ma serve una motivazione rinforzata per negarla, in ossequio al favor rei e all’oltre ogni ragionevole dubbio. 

- Come ci stiamo allargando.

- Per quanto mi possa rassicurare la cassazione, resta il fatto che le organizzazioni criminali di stampo mafioso sono un intreccio di reticoli inestricabili, che toccano i piani alti del potere. Si figuri, quindi: io posso anche essere una persona ricreduta, ma siccome, per quanto piccolo o grande, ero dentro questo infernale ingranaggio, qualcosa da dire alla giustizia ci sarà sempre. Si stava meglio quando si stava peggio? Se prima esistevano confini sfumati, con il pericolo di ripristino vedo una prateria, non vedo alcun confine, non vedo il fine e quindi la fine della mia pena.

- Ma se in condanna vi è scritto che non è chiaro se sul luogo del delitto è andato da solo a piedi o accompagnato in auto, mi sta dicendo che questa zona d’ombra porta a negare la collaborazione impossibile? 

- Le dico che non dovrebbe essere così, ma vada lei a spiegare in sorveglianza e in alcune sezioni della cassazione che il favor rei e l’oltre ogni ragionevole dubbio riguardano anche la serie B, la fase esecutiva, non solo la seria A, la cognizione.

- Non ama le distinzioni, le classificazioni. Sembra studiare all’università. Comunque, una cosa mi sembra chiara: lei vuole uscire di galera. Converrà con me che, se frapponiamo al suo ritorno in società qualche cautela, non stiamo attentando alla Costituzione.

- Sarà, ma il secondo capoverso del § 9 del Considerato in diritto della n. 253 mi turba. 

- Non esageri.

- Come superare la presunzione non più assoluta? Scrivete: non certo in virtù della sola regolare condotta carceraria o della mera partecipazione al percorso rieducativo, e nemmeno in ragione di una soltanto dichiarata dissociazione. Mi sembra di leggere una intervista ad uno dei soliti pubblici ministeri o ex pubblici ministeri, quelli che sanno solo loro di mafia. 

- Offende.

- Se si offende vuol dire che il problema esiste. Intanto, va bene, la regolare condotta non basta, ma se in carcere combino un danno dopo l’altro, forse è meglio la regolare condotta. 

- Alcuni dicono: i mafiosi sono tutti buoni ed educati in carcere.

- Una fesseria. Si pensa siano tutti uguali, invece non sono tutti uguali. Fossero tutti uguali, avremmo sconfitto la mafia da tempo. 

- Andiamo avanti. 

- La mera partecipazione al percorso rieducativo? Che significa mera? Di quale percorso parlate? Ho sbagliato, questo lo dice la condanna e lo dico anche io. Ma sul percorso rieducativo non esageriamo. Se mi avessero dato più trattamento avrei fatto di più. Non scrivete più la mera partecipazione alla rieducazione. Una briciola di pane in carcere vale al pari di un diamante, a chi piacciono.

- Non volevamo sminuire niente. 

- Dovevate scrivere diversamente. 

- E poi?

- Discutete di una soltanto dichiarata dissociazione. A voi sembra facile fare quella che chiamate una soltanto dichiarata dissociazione? Le mura delle carceri parlano. Se intendete che non basta un pezzo di carta con scritto mi dissocio, non era necessario dirlo. In sorveglianza non sono fessi. 

- Ci mancherebbe.

- Decidono sul 41 bis, sulla collaborazione impossibile, sul 35 bis ord. pen., insomma, si occupano dalla mattina alla sera di mafia. 

- Non facile il mestiere di giudice in sorveglianza. 

- Quanto parlano i fenomeni dell’antimafia. Pensi che Giovanni Falcone, quando era già al Ministero, prima di accettare una collaborazione con un quotidiano, andò a casa di Norberto Bobbio a chiedere consigli. 

- Non dilatiamoci. 

- Ha ragione. Però quel capoverso appena citato è strano. L’ho ricordato perché stavamo parlando di pericolo di ripristino. Vedrà che arriveranno le decisioni della sorveglianza che diranno: l’attualità non esiste, esiste il pericolo di ripristino. In fondo, stai in carcere da venti anni, a centinaia di chilometri da dove abitavi, anche per questo il comitato ordine pubblico mi ha detto che non sa chi sei. Attualità zero. Però dalle informative (non sempre univoche) si può desumere che esistono dei movimenti per ricostituire il clan al quale appartenevi o che è ancora esistente. Meglio non rischiare, del resto non è che mi posso basare sulla sola regolare condotta e sulla mera partecipazione alla rieducazione. Poi non hai mai collaborato, il permesso si nega: pericolo di ripristino.

- Ho capito il ragionamento. Non di meno, non capisco cosa c’entri il fatto che non abbia collaborato, dato che è una sua libertà farlo.

- Nemmeno io. Come pure non capisco perché si voglia desumere qualcosa dalla professione di innocenza.

- In quanto tale è un fatto, coperto dalla libertà di non collaborare.

- Non dico che la professione di innocenza debba essere sempre intesa come distacco dal clan, ma intenderla come non ancora matura rieducazione mi pare assai sbagliato. 

- Siamo verso la fine, devo tornare in Corte. 

- Anche io devo tornare, in cella. Volevo chiederle qualcosa sul prossimo caso, riguardante la liberazione condizionale, non il permesso premio. 

- Non si pone limiti, ma probabile che, se fossi al suo posto, farei ancora più domande. Essere giurista è essere curiosi, inquisitori, indiscreti.

- Quando mi ricapita di dialogare con un giudice costituzionale. Lo sa che dei 1.271 ergastolani ostativi credo che il 90% abbia chiesto almeno una volta la collaborazione impossibile, inesigibile, irrilevante? E lo sa che, facendo due calcoli, sempre di questi 1.271, la maggioranza è in carcere da più di due decenni? 

- Traduca.

- Non sto dicendo che oggi tutti gli ergastolani ostativi hanno soddisfatto il requisito temporale per domandare la liberazione condizionale. Tutti no, ma quasi tutti probabile. Di certo quello del permesso, quasi certo quello della semilibertà, verosimile quello della liberazione condizionale. Ne conosco alcuni che hanno anche sei anni di liberazione anticipata, che non ti danno in automatico, ma se hai dato prova di partecipazione all’opera di rieducazione.

- Che parole nell’ordinamento penitenziario. Opera di rieducazione, ad esempio.

- L’altro giorno ho letto Arthur Schopenhauer, secondo il quale la prima regola, e forse l’unica, del bello stile è che si abbia qualcosa da dire.

- I dati che citava li conosco, il problema è strutturale. La Corte di Strasburgo non ha usato la pilota solo perché erano depositati pochi ricorsi. 

- Sarà d’accordo che basta la nostra Costituzione.

- Rispettarla significa rispettare la Convenzione.

- Avrei moltissime altre cose.

- Ci sto prendendo gusto. A volte curiosare è curare. Magari ancora due o tre cose.

- Ho capito che il permesso è un beneficio, mentre la liberazione condizionale una misura alternativa, che, se va bene, estingue la pena. La liberazione condizionale modifica la natura della pena, a differenza del permesso. 

- Casi uguali trattamenti uguali, casi differenti trattamenti differenti. Permesso e liberazione condizionale sono differenti, quindi trattamenti differenti. Però esiste l’ambito riservato al legislatore.

- Vero, ma esisteva anche rispetto ai permessi.

- Prendo nota.

- A proposito. Conosce il sistema di protezione dei collaboratori di giustizia? 

- Non è un tema del quale si discute molto.

- Mi basta dirle una cosa. In commissione antimafia è andato il procuratore nazionale antimafia, dicendo che il sistema protezione va riformato. Servono personale, esperienza, professionalità. Uno dei problemi maggiori è l’automatismo.

- Anche lì?

- Proprio così. Ti fanno indossare un camice non ritagliato su chi sei, ma uguale per tutti i 1.200 collaboratori e i 4.800 famigliari. Poi vi è dell’altro, la burocrazia, la sensazione di essere abbandonato. 

- Che peccato.

- Non lo dica a me. In molti decidono di non collaborare anche perché lo Stato italiano non è in grado di essere più forte della mafia. La mafia è intelligente, lo Stato a fasi alterne. La mafia non dimentica, lo Stato ti spreme e una volta spremuto si dimentica di te. Caro giudice, la mafia è una montagna di merda, come diceva Peppino Impastato. Ma a volte mi viene da pensare che la vita di un collaboratore di giustizia sia un inferno tanto quella di un ergastolano ostativo, quindi faccia lei. 

- Io non faccio niente, prendo appunti. 

- E allora le dico ancora che sulla liberazione condizionale la competenza è sempre collegiale, del tribunale. Magari questo potrebbe indurvi a non estendere il pericolo di ripristino dal permesso alla liberazione condizionale. 

- Non le dico che la strada sia segnata. Le dico che alla Corte saremo cauti.

- Ho detto del tribunale, invece del magistrato, perché in apertura ha detto che la collegialità è una risorsa straordinaria. In sorveglianza è pure multidisciplinare.

- Mi segno tutto.

- Inoltre, esiste la libertà vigilata, automatica e fissa per ogni ergastolano. Sempre e comunque, dura cinque anni. Non è la stessa cosa di avere delle prescrizioni da rispettare, come nel permesso. La libertà vigilata è esattamente quello che sembra: una libertà a metà. Non un secondo carcere, ma se fai un minuscolo errore, arrivederci, quasi addio. 

- Mi vuole dire che la diversa natura, i diversi requisiti sostanziali, la collegialità e la libertà vigilata automatica di cinque anni dovrebbero indurci a ripensare il pericolo di ripristino, nel momento in cui la questione sarà la liberazione condizionale, non il permesso?

- Sempre non vogliate sollevare questione di costituzionalità dell’automatismo e della fissità della libertà vigilata per gli ergastolani. Potrebbe essere coerenza con la vostra giurisprudenza in tema di automatismi e fissità, che stanno alla individualizzazione come Victor Hugo alla superficialità. 

- Lasciamo stare la fantascienza.

- Vero, anche perché, dovesse lasciarsi campo libero alla sorveglianza, ci ritroveremo con liberi vigilati a vita, e così l’americanizzazione della penisola sarebbe completa.

- L’idea mi solletica. Non gli americani, non la loro cultura penalistica. Ma qualcosa di sensato in quello che dice esiste. Esisteranno ergastolani da vigilare per tre anni, altri per cinque, altri per sette. Che bella cosa l’individualizzazione. Teniamoci l’automatismo, eliminiamo la fissità. 

- Accetto. Per me è una sfida. Convincerò il giudice che bastano tre anni invece di cinque, sapendo che potrebbe vigilarmi per sette. Ma altri automatismi proprio non li sopporto. In quanto ergastolano, mi hanno privato della potestà genitoriale. Quasi a dirmi che tanto sarò un cattivo padre e tanto dal carcere non uscirò mai. 

- Chi era questo legislatore?

- Quello fascista.

- Esiste ancora quella previsione?

- Sì, anche se a nessuno interessa, eppure la cognizione dovrebbe essere la serie A.

- Stiamo al tema, però.

- Dimenticavo, il nostro tema è l’ergastolo ostativo, non quello ordinario, sul quale stranamente si fa fatica anche solo a domandare una opinione.

- In che senso?

- Si può chiedere ad un magistrato cosa ne pensa della pena di morte, ma le cose cambiano rispetto alla pena perpetua. Per non imbarazzare nessuno abbiamo finito di porci le domande. Pazzesco. Una volta un pubblico ministero mi ha detto che chiedeva l’ergastolo per evitare una guerra civile.

- Il silenzio forse dipende anche dal fatto che la pena capitale non è ammessa dalla Costituzione, mentre della pena perpetua non se ne parla.

- Come avviene con la tortura. 

- Comunque, stiamo andando in lungo e in largo. 

- Tornando a noi. Non fate rientrare dalla finestra quello che avete fatto uscire dalla porta, il tipo di autore non può tornare a vivere sotto forma di pericolo di ripristino. Il pericolo è il ripristino della presunzione assoluta, il partecipe sempre partecipe.

- Possiamo fermarci. Il dialogo è stato interessante.

- La ringrazio. Mi sono sentito importante. 

- Non si dimentichi le vittime.

- Ha ragione. La Costituzione è uno scudo per i detenuti, ma anche per le vittime. 

- La Costituzione è di tutti. 

- Ho tradito la Costituzione. Non ho mostrato alcuna solidarietà, nei confronti di nessuno. Ho messo davanti a tutti solo me stesso. Ho trattato le persone come oggetti, finendo in questo modo per ledere la loro e la mia dignità. 

- Proprio così.

- Vorrei dimostrare che la persona del reato è lontana, cambiata. Non è facile, ho distrutto vite. Mi chiedo però a cosa serva tenermi rinchiuso qui dentro fino alla fine dei miei giorni. L’ergastolo ostativo non ha niente di retributivo. Posto che, per me, la scelta di collaborare non sempre dipende dalla sua utilità, se avessi collaborato sarei fuori da decenni. Non posso fare altro che chiedere scusa, spiegando perché ho capito di aver sbagliato. 

- Esatto.

- Che sia scritto o meno in una legge, è la cosa giusta da fare. Tocca il nostro essere persone. Ho un sacco di dubbi a proposito. Ho paura di far soffrire ancora i famigliari delle vittime.

- Lo comprendo, è umano. 

- Il timore è la premessa della concentrazione. Ce la metterò tutta. Ho capito che la comunità è costituita in larga misura da un amore immaginativo per persone che non conosciamo o conosciamo appena. Che la comunità non sopravvive se ragioniamo in termini di noi e loro. 

- Ineccepibile.

- Non voglio fare del sentimentalismo, che va evitato. Non voglio però rinnegare i sentimenti, che sono inevitabili. I miei sono questi, una profonda irrequietezza per come potranno i famigliari delle vittime comprendere ciò che ho da dire. 

- Lina Merlin diceva che la vita è un continuo trascendersi, porsi dei limiti e superarli. Continui a leggere i nostri costituenti e della buona letteratura.

- Ora sto leggendo un diario di un direttore di carcere. Non vedo l’ora di leggere libri scritti da giudici sulla loro esperienza alla Corte.

- Quali sono i suoi orizzonti?

- Qualunque siano, sono ristretti.

- Ma lei ha fede?

- Ho speranza.

- Prosegua il ravvedimento.

- Sicuro.