Ormai il principio convenzionale è diventato norma interna: con la legge n. 103 del 2017 il comma 3 bis dell’art. 603 del cpp oggi dispone che, «nel caso di appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, il giudice dispone la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale».
La forma è sintetica ma nessuno dubita che la novella intenda oggi imporre al giudice d’appello di qualunque tipo di processo di risentire le fonti orali in tutti i casi in cui il primo giudice abbia fatto discendere l’assoluzione dell’imputato dalla valutazione delle dichiarazioni di tali soggetti, valutazione ora contrastata dal pm nei suoi motivi di gravame. Sostanzialmente, l’obbligo di rinnovazione del dibattimento diventa ope legis uno dei casi “assolutamente necessari” di cui all’art. 603.3 cpp.
Che questo la norma intenda dire è chiaro alla luce della copiosa storia giurisprudenziale che l’ha preceduta, a cui la legge intende ora dare sistemazione definitiva.
Per interpretare correttamente la novella e rivelarne le idee di fondo è utile dunque ripercorrere, seppur brevemente, i suoi antefatti giurisprudenziali.
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Già a partire dagli anni ’80 la Corte Edu di Strasburgo aveva iniziato ad affermare il principio (poi arricchitosi e consolidatosi) per cui «qualora un giudice d’appello sia chiamato ad esaminare un caso in relazione ai fatti di causa e alla legge, e a fare una valutazione completa[1] della questione relativa alla colpevolezza o all’innocenza del ricorrente, non può, per una questione di giusto processo e per il rispetto del diritto alla difesa, adeguatamente risolvere questi problemi senza una escussione diretta delle prove che è la sola in grado di garantire un’affidabile valutazione del dichiarante»[2]. Tale principio discendeva, secondo la Cedu, dall’articolo 6.3 lett. d) della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo che recita: «Diritto ad un processo equo. Ogni accusato ha diritto a interrogare o fare interrogare i testimoni a carico ed ottenere la citazione e l’interrogatorio dei testimoni a discarico a pari condizioni dei testimoni a carico».
La giurisprudenza di legittimità italiana ha iniziato a muoversi verso l’indirizzo garantista che emanava dalle sentenze Cedu innanzitutto affermando la necessità che la sentenza d’appello − che ribaltasse in condanna il giudizio assolutorio di primo grado − fosse dotata di una motivazione rafforzata, che cioè delineasse le linee portanti del proprio, alternativo, ragionamento probatorio e confutasse specificamente i più rilevanti argomenti della motivazione adottata nella prima sentenza, dando così conto delle ragioni della sua incompletezza o incoerenza, tali da giustificare la riforma del provvedimento impugnato (Cass. Sez. unite, n. 33748, 12 luglio 2005, Mannino, Rv 231679). Una risposta questa che rimaneva tutta nell’alveo della cultura giuridica classica che vede prevalere la sentenza che mostri una motivazione più completa, rigorosa, logica rispetto a quella soccombente riformata e che si offra per la verifica di queste sue caratteristiche al giudizio di legittimità della Cassazione. C’è da aggiungere che era proprio questa motivazione rafforzata e vincente ad attribuire alla sentenza d’appello un’autorevolezza maggiore rispetto a quella di primo grado. La constatazione che nel nostro sistema il diritto a interrogare i testimoni a carico fosse assicurato in primo grado (a meno di un’esplicita rinuncia da parte dell’interessato in caso di scelta di riti alternativi all’ordinario) faceva ritenere ai giudici italiani che la regola di cui all’art. 6.3 lett. d) Cedu fosse rispettata nel nostro ordinamento.
A Strasburgo le sentenze che imponevano invece la rinnovazione dell’istruttoria nel processo d’appello in pejus andavano consolidandosi e progressivamente ad esse si allineavano anche le sentenze italiane.
Certamente, però, non senza distinguo e limitazioni, che discendevano direttamente dalla constatazione che le sentenze della Corte di Strasburgo non dettano principi generali ma si limitano a valutare singoli e particolari casi, per giunta trattati da sistemi processuali assolutamente disparati. La Cedu stessa, infatti, sempre in materia di valutazione probatoria, aveva sì annullato una serie di condanne fondate in modo esclusivo o determinante su dichiarazioni di persone che la difesa non aveva potuto interrogare perché, nel frattempo, morte o irreperibili, ma lo aveva fatto in relazione allo specifico contesto in cui tali sentenze erano state emesse, cioè tenendo conto di vari profili quali «l’evidenza della prova acquisita, l’attivazione o acquiescenza delle parti, gli stessi provvedimenti del giudice», mai arrivando a vietare in via generale che nei singoli ordinamenti nazionali fossero contenute norme per l’utilizzabilità di un tal genere di prove[3].
Nel 2007 la Corte costituzionale emana due sentenze gemelle (la n. 348 e la n. 349) in cui disciplina il rapporto fra norme convenzionali e interne che appaiano in contrasto fra di loro: il giudice nazionale deve procedere alla verifica della possibile praticabilità di un’interpretazione della norma interna convenzionalmente orientata verso i principi consolidati della Cedu; solo nel caso di impossibilità di una tale interpretazione, al giudice non rimane che sollevare questione di costituzionalità della norma interna ex art. 117 Cost.
Ciò ha imposto a tutti i giudici di merito l’arduo compito di verificare se una norma interna fosse interpretabile secondo i principi consolidati della Cedu, tratti dalla ripetitività di decisioni assunte (peraltro come si è visto in contesti processuali ed ordinamentali diversi).
Nel 2006 era nel frattempo stata emanata la legge n. 46 che[4] riformulava l’art. 533 del codice di procedura penale nel senso di richiedere per la sentenza di condanna il requisito del «superamento di ogni ragionevole dubbio». Sia consentito qui subito osservare che questo standard probatorio era già patrimonio indiscusso della giurisprudenza italiana, come d’altra parte autorevolmente affermato dalle stesse Sezioni unite della Cassazione[5]. Ma tant’è: il nuovo standard probatorio, intrecciandosi con i principi interni di oralità ed immediatezza della sentenza, forniva nuova linfa a chi considerava ormai la Corte di Strasburgo l’unico vero giudice del giusto processo in Italia.
Si è dunque progressivamente venuto a consolidare presso le sezioni semplici della Cassazione l’orientamento secondo il quale il giudice d’appello che intenda ribaltare la sentenza assolutoria di primo grado, per dotare la propria decisione di una forza persuasiva superiore, non può limitarsi a valutare diversamente lo stesso patrimonio probatorio offerto al primo giudice, ma deve procedere al rinnovamento istruttorio anche d’ufficio. Le sentenze in proposito sono davvero molte[6], tanto che questo principio può ormai dirsi consolidato. Ma le sentenze che lo affermavano continuavano ad essere molto diversificate fra di loro rispetto ad aspetti non secondari che erano illuminanti dei principi cui esse si ispiravano.
Così, la sentenza Sez. 5 n. 38085 del 2012 respingeva un’eccezione di incostituzionalità dell’art. 603 cpp nella parte in cui non imponeva sempre e comunque di rinnovare l’istruttoria, facendo osservare che nella sentenza Cedu D. c. Moldavia (2011) la Corte di Strasburgo aveva esaminato una prova decisiva, il che non si riscontrava nel processo italiano.
Così la sentenza Sez. 3 n. 32798 del 5 giugno 2013 sosteneva non necessaria la rinnovazione istruttoria nei casi in cui dalla lettura delle trascrizioni delle registrazioni effettuate in primo grado risultasse «superflua una nuova audizione della fonte dichiarativa», in quanto esse risultavano già «esaustive e non viziate da contraddittorietà o ambiguità»; e ancora sosteneva non dovuta la rinnovazione nel caso in cui la fonte dichiarativa fosse costituita dalla «vittima del reato» e si ritenesse la sua nuova escussione oggettivamente per lei lesiva.
Così la sentenza Sez. 5 n. 47106 del 25 settembre 2013 escludeva l’obbligo di rinnovazione istruttoria nei casi in cui la prova «non fosse decisiva e il giudice non avvertisse la necessità di risentire la fonte dichiarativa».
Così la sentenza Sez. 2 n. 38049 del 2014 escludeva che l’obbligo di rinnovazione istruttoria si applicasse ad una fattispecie in cui in appello si «fosse ritenuto un reato più grave» di quello fissato in primo grado, sempre che la ridefinizione fosse prevedibile e dunque rientrante negli argomenti da sviluppare da parte della difesa.
Così la sentenza Sez. 6 n. 47722 del 6 ottobre 2015 precisava che l’obbligo di rinnovazione non sussisteva quando la rivalutazione di un chiamante in reità o correità afferiva agli «elementi estrinseci» che potevano atteggiarsi come riscontri alle sue accuse.
Davanti ad una variegazione di posizioni assunte dalle sezioni semplici della Cassazione si rendeva necessario il ricorso alle Sezioni unite che venivano chiamate a giudicare una prima volta dopo che la Sez. 2, in un processo a rito ordinario, con ordinanza del 26 ottobre 2015 si era interrogata sulla «rilevabilità o meno d’ufficio» della questione relativa alla violazione dell’art. 6 Cedu, in difetto di una specifica doglianza del ricorrente.
Le Sezioni unite, pur investite di questo unico profilo, emettevano la sentenza n. 27620 del 28 aprile 2016, in cui non solo risolvevano la questione prospettata (nel senso che spettava al giudice il dovere di rinnovazione istruttoria anche senza una specifica doglianza di parte perché tale dovere nasceva direttamente dal «principio generalissimo» di emettere sentenze «al di là di ogni ragionevole dubbio» e secondo i principi di oralità e immediatezza) ma dettavano un vero decalogo per l’applicazione del principio convenzionale nel rito interno.
Cioè: non erano legittime distinzioni fra fonti dichiarative costituite da imputati e testi puri e, se il soggetto ricitato si sottraeva all’esame e controesame, ciò non poteva ridondare in malam partem sull’imputato; se era invece l’imputato a rifiutarsi al proprio nuovo esame, tale rifiuto non si frapponeva all’accoglimento dell’appello del pm; l’obbligo di rinnovazione esisteva anche nei giudizi abbreviati, perché in via generale anche il giudice d’appello aveva poteri di integrazione probatoria (Corte cost. n. 470/91) essendo del tutto irrilevante che il primo giudice si fosse limitato a valutare il materiale probatorio cartaceo costituito dai soli atti d’indagine; l’obbligo di rinnovazione sussisteva anche nel caso di appello della sola parte civile; esso sussisteva anche nel caso in cui la fonte dichiarativa da risentire fosse irreperibile, inferma o deceduta, ovvero fosse costituita da minori vittime di reato, rimanendo in quest’ultimo caso solo salva la valutazione del giudice circa l’effettiva necessità di risentirle per l’esistenza di un rischio di stress. Né era possibile per il giudice negare la rinnovazione sulla base della constatazione che l’esame condotto in primo grado non rivelasse necessità di chiarimenti o integrazione né sembrasse ambigua: infatti il giudice d’appello poteva formulare tali valutazioni in base ad un apprezzamento meramente cartolare, dunque non pieno quale quello promanante dall’esame diretto della fonte.
A tale sentenza e al decalogo che essa conteneva reagivano le sezioni semplici della Cassazione.
La Sez. 3 con sentenza n. 43242 del 12 luglio 2016 riteneva non vincolante in quanto espressa in un obiter dictum l’affermazione delle Sezioni unite circa l’operatività dell’obbligo di rinnovazione anche in un caso di abbreviato, per giunta non condizionato, fermi rimanendo i poteri integrativi decisi eventualmente dal giudice. Osservavano i giudici che in tale tipo di rito era lo stesso imputato, in vista di una riduzione della pena, a rinunciare a far esaminare nel processo le fonti dichiarative, abdicando dunque all’oralità della formazione della prova davanti all’organo giudicante e così circoscrivendo il contraddittorio alla fase antecedente al giudizio. Il giudizio si svolge dunque in primo grado su una base probatoria cartolare e il giudice perviene alla decisione senza avere una percezione diretta delle prove dichiarative. Sarebbe dunque paradossale imporre al giudice d’appello un contatto diretto con le fonti dichiarative quando il primo giudice non l’ha avuto, e ciò per espressa richiesta dell’imputato.
La Sez. 2 con ordinanza n. 47015 del 28 ottobre 2016 riteneva di rimettere alle Sezioni unite la questione circa l’obbligo di rinnovazione in caso di giudizio abbreviato non condizionato. Ritenevano i giudici che le motivazioni poste a fondamento della sentenza Sez. 3 n. 4342 del 12 luglio 2016 fossero dotate di un’incisiva forza persuasiva condivisibile. Rilevava che diversamente operando si rischiava di mettere in discussione la legittimità costituzionale dei cosiddetti riti alternativi. Notava che la Cedu in varie sentenze, fra cui propria la più significativa Dan c. Moldavia del 5 luglio 2011, aveva affermato il principio giudicando in processi a contraddittorio pieno in primo grado. Diversamente era nei processi abbreviati nazionali i quali, in linea con la Costituzione (art. 111.5 c.), ammettevano la piena utilizzabilità delle prove acquisite senza contraddittorio perché la rinuncia era uno degli aspetti del patto sul rito deflattivo. Richiamava varie sentenze della Cedu in tema di rito abbreviato italiano in cui (vds. sentenza 8 dicembre 2015, P. c. Italia; sentenza 17 settembre 2009, S. c. Italia) si riconosce il valore premiale in termini di pena del rito speciale e si afferma che sono proprio i principi del processo equo ad impedire di privare arbitrariamente un imputato dei vantaggi ad esso connessi. In particolare nella sentenza S. c. Italia la Corte di Strasburgo aveva affermato che, «richiedendo l’adozione del giudizio abbreviato, il ricorrente aveva rinunciato inequivocamente anche al suo diritto a ottenere la convocazione dei testimoni a giudizio, senza che ciò compromettesse l’equità del processo». Da qui la necessità di investire della questione le Sezioni unite della Cassazione.
Da ultima è dunque giunta la sentenza Sezioni unite n. 18620 del 19 gennaio 2017. Essa si cala in una dialettica, come abbiamo visto, molto serrata fra i giudici di legittimità, che non deve essere rimasta estranea neanche alla camera di consiglio, se è vero che l’estensore del provvedimento è diverso dal suo relatore.
Chiarisce la Suprema corte che l’affermazione dell’obbligo di rinnovazione istruttoria non nasce tanto dalla portata delle sentenze della Corte di Strasburgo in merito all’applicazione dell’art. 6 della Cedu, quanto, «prima ancora, dal rispetto generalissimo ispiratore della decisione del giudice penale che implica l’obbligo di escludere che possa reputarsi superato il dubbio ogniqualvolta, di fronte ad una diversa valutazione della prova dichiarativa che conduca ad un risultato peggiorativo nei confronti dell’imputato, il giudice d’appello non abbia provveduto, in attuazione dei canoni di oralità e immediatezza, alla rinnovazione della istruttoria dibattimentale dinanzi a sé, nei casi di difforme valutazione delle dichiarazioni ritenute decisive dal primo giudice ai fini dell’assoluzione».
Il Collegio riteneva pertanto di confermare quanto già indicato nella sentenza n. 27620 del 28 aprile 2016 perché esso assumeva veste di criterio generalissimo nel processo penale, direttamente collegato al principio costituzionale di presunzione di innocenza. La sentenza d’appello in pejus deve essere dotata di una forza persuasiva superiore e ciò può verificarsi solo quando si supera il ragionevole dubbio seguendo percorsi epistemologicamente corretti[7], argomentazioni motivate circa le opzioni valutative della prova, giustificazione razionale della decisione, standards conclusivi di alta probabilità logica. La motivazione di una sentenza in pejus d’appello, pronunciata sulla scorta di una valutazione solo cartolare del materiale probatorio a disposizione del primo giudice, contiene in sé l’implicito dubbio ragionevole determinato dall’avvenuta adozione di decisioni contrastanti[8]. Sarebbe fuorviante ragionare sulla necessità di una simmetria fra metodi istruttori praticati in primo e secondo grado, perché lo scopo del giudizio, sia esso ordinario o abbreviato, è, appunto, il superamento di ogni ragionevole dubbio. L’esistenza di una sentenza di primo grado assolutoria rafforza significativamente la presunzione di innocenza ed impone di riassumere le prove decisive impegnando il metodo che, incontestabilmente, è il migliore per la formazione e valutazione della prova. È recessiva la circostanza che sia stata l’opzione dell’imputato verso il giudizio abbreviato a consentire il giudizio a suo carico allo stato degli atti, dovendo invece prevalere l’esigenza di riassumere le prove decisive attraverso il metodo epistemologicamente più appagante, che caratterizza la prova nel modello accusatorio. E ancora: una condanna che non si è nutrita di oralità nell’acquisizione della base probatoria confligge nell’evenienza precisata con la presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27 Cost. comma 2.
Pertanto le Sezioni unite confermano il principio di diritto secondo il quale è affetta da vizio di motivazione [ex art. 606.1 lett. e) con riferimento all’art. 533.1 cpp] la sentenza d’appello che condanni l’imputato, riformando la prima sentenza assolutoria emessa a seguito di giudizio abbreviato, senza aver proceduto ad una rinnovazione istruttoria delle prove dichiarative ritenute decisive; ciò sia nel caso la prima sentenza sia stata appellata dal pm che nel caso sia stata impugnata dalla parte civile.
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Ed è in questo momento che viene promulgata la legge n. 103 del 2017 che inserisce il comma bis dopo il terzo comma dell’art. 603 del cpp.
Va innanzitutto rilevato che la novella nulla dice a proposito delle sentenze assolutorie impugnate dalla sola parte civile, sicché è evidente che l’interprete dovrà confrontarsi fra casi che vedono pm e parte civile entrambi appellanti e casi in cui appellante è solo la parte civile: si potrà porre una questione di incostituzionalità per irragionevolezza?
Ma molto più sostanziose saranno le problematiche che si creeranno per l’inevitabile ingolfamento dei processi a rito abbreviato, in un sistema, quale quello italiano, che già vede la fase d’appello costituire un imbuto nella formazione dell’arretrato e che fino ad ora cercava di sfruttare il risultato di economia processuale che era caratteristico di questo processo a prova contratta. Il tutto per cercare di dare realizzazione al principio costituzionale della ragionevole durata del processo.
Altra constatazione che può farsi è che è saltata del tutto la cultura della motivazione, bastando per rendere sussistente il ragionevole dubbio sulla colpevolezza dell’imputato la sola circostanza dell’esistenza di una prima sentenza assolutoria ed essendo del tutto irrilevante la logicità, completezza e capacità di convincimento della sua motivazione. Sembra un sistema di verdetti immotivati piuttosto che un sistema di sentenze.
È poi del tutto evidente la totale asimmetria che si crea fra le parti del processo: alla difesa viene accordata una ulteriore facoltà di controesaminare i testi a carico, che non è prevista per il pm in caso di appello della difesa avverso una sentenza di condanna.
Una soluzione in realtà ci sarebbe ed è stata individuata dalle stesse Sezioni unite della Cassazione nella sentenza n. 27620 del 2016: una completa rivisitazione del sistema delle impugnazioni. Se si afferma che è solo il giudice che raccoglie direttamente le prove quello che ha l’autorevolezza per emettere sentenze, è giocoforza pensare ad una totale abolizione dell’appello, non essendo possibile riproporre lo schema della legge n. 46/2006 che aveva abolito l’appello per il solo pm e in caso di assoluzione. È una riforma che ha qualche possibilità di essere promulgata in Italia? Oppure anche questa volta si assisterà alla sommatoria ormai caotica di garanzie a favore dell’imputato senza che il sistema conservi più alcuna coerenza?
[1] Corsivi di chi qui scrive.
[2] Sintesi tratta da Cedu: 24 novembre 1986, U. c. Austria; 7 luglio 1989, B. c. Belgio; 27 giugno 2000, C. c. Romania; 15 luglio 2003, S.A. c. Islanda; 18 maggio 2004, D. c. Francia; 21 gennaio 2006, G.R. c. Spagna; 5 luglio 2011, D. c. Moldavia; 26 giugno 2012, G. c. Romania; 5 marzo 2013, M. c. Romania; 9 aprile 2013, F. c. Romania; 4 giugno 2013, H. c. Romania; 29 ottobre 2013, H. c. Romania; 15 settembre 2015 M. c. Romania; 22 settembre 2015, N. c. Romania.
[3] Vds. P. Ferrua, Le dichiarazioni dei testi “assenti”: criteri di valutazione e giurisprudenza di Strasburgo, in Diritto penale e processo, n. 4/2013, pp. 393-401; P. Ferrua, Quattro fallacie in tema di prova, in Processo penale e giustizia, n. 1/2014, pp. 1-12.
[4] Accanto all’eliminazione del potere del pm di impugnare la sentenza assolutoria, norma poi dichiarata incostituzionale con sentenza Corte cost. n. 26/2007.
[5] Sez. unite n. 30328/2002, Franzese, Rv 222139.
[6] Sez. 5 n. 38085 del 5 luglio 2012, Rv 253541; Sez. 6 n. 16566 del 26 febbraio 2013, Rv 254623; Sez. 3 n. 32798 del 5 giugno 2013, Rv 256906; Sez. 5 n. 47106 del 25 settembre 2013, Rv 257585; Sez. 2 n. 45971 del 15 ottobre 2013, Rv 257502; Sez. F. n. 53562 dell’11 settembre 2014, Rv 261541; Sez. 2 n. 38049 del 18 luglio 2014, Rv 260585 D.V.; Sez. 6 n. 44084 del 23 settembre 2014, Rv 260623; Sez. 5 n. 52208 del 30 settembre 2014, Rv 262115; Sez. 5 n. 29827 del 13 marzo 2015, Rv 265139; Sez. 6 n. 47722 del 6 ottobre 2015, Rv 265879.
[7] Corsivo di chi qui scrive.
[8] Idem.